最高法院刑事判決 106年度台上字第3334號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官蔡顯鑫
上 訴 人
即 被 告 蔡開宇
王宇正
共 同
選任辯護人 駱忠誠律師
周文哲律師
被 告 李訓成
選任辯護人 詹義豪律師
李漢中律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年7月6日第二審判決（105年度上訴字第1799號，
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第5008、11650
號，101 年度偵字第3859、4435號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告蔡開宇、王宇正（下稱蔡開宇 2 人）及被告李訓成有其事實欄（下稱事實欄）所載之犯行 ，因而撤銷第一審不當之科刑判決，蔡開宇2 人及李訓成依 序經變更檢察官起訴書所引犯貪污治罪條例第5 條第1項第2 款、第2項利用職務上之機會詐取財物未遂罪，同法第5條第 1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪及同法第5條第1項第 2款、第2項，第1項第2款利用職務上之機會詐取財物未遂及 既遂罪，改判依刑法論處㈠蔡開宇共同公務員假借職務上之 權力，故意犯詐欺取財未遂1 罪刑（一行為同時觸犯行使公 務員登載不實文書罪），及為褫奪公權之宣告；㈡王宇正共 同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財1 罪刑（一行 為同時觸犯行使公務員登載不實文書罪），及為褫奪公權之 宣告；㈢李訓成共同犯詐欺取財未、既遂各1 罪刑（一行為 各同時觸犯行使業務上文書登載不實罪），及定其應執行刑 。固非無見。
二、惟按：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據應一律 注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理 法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為 說明；證據雖已調查，若尚有其他重要部分依法應予調查而 未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查 無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未
予調查之違法。㈡貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於 刑法適用。㈢貪污治罪條例第4 條第1項第3款之罪，係以「 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，為其犯罪態樣。所稱 「浮報價額、數量」，係指公務員於承辦建築、經辦公用工 程，或購辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多 ），或虛增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之 增加，而從中圖取不法利益而言；而所謂「回扣」，係指就 應付給廠商之建築材料費或工程、採購價款，向廠商要約提 取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或其他第三人 不法利益之謂；另所稱「其他舞弊情事」，則為概括補充性 之規定，即除該條款所列舉之「浮報價額、數量」及「收取 回扣」之情形以外，其他與上述列舉之情形具有同等危害性 之舞弊行為均屬之，例如為圖取自己或第三人不法利益，故 意偷工減料、以劣品冒充上品，或以膺品代替真品，致建築 、公用工程或公用器材欠缺應有之品質、數量，而使公庫支 付不應支出之費用等舞弊行為，即為其適例；且不以從中自 肥圖利自己為必要（司法院院字第2603號解釋全文內容意旨 參照）。㈣貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機 會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假藉職 務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，除職務本身 固有之事機外，其他由職務上所衍生之機會，亦包括在內， 要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與 刑法第339 條之詐欺罪相同，均係以行為人意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或 第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪。 又公務員利用職務上之機會，詐取財物之貪污罪，雖係身分 犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利 用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑 法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，仍應論以該罪之共 同正犯。
三、經查：
㈠依原判決事實欄（下稱事實欄）三㈡後段所記載，蔡開宇為 掩飾昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）南山里等15里 義民節道路鋪面改善工程（下稱南山里等15里工程）偷工減 料之情事，與昱盛公司經理李訓成共同基於意圖為昱盛公司 不法所有之犯意聯絡，假借職務上之權力，未再要求三方會 同前往工程現場採取試體送驗，而由李訓成自行處理試體送 驗程序（見原判決第3 頁）；及事實欄六所記載，蔡開宇於 審核天宇工程顧問有限公司（下稱天宇公司）員工范毓雯（
業經第一審判處應執行有期徒刑1年10月、緩刑5年確定）匯 整之竣工結算資料時，明知送驗之鑽心試體並非其在現場所 鑽取，且該工程驗收紀錄、壓實度試驗報告記載均有不實， 仍認定為驗收合格，並將相關資料檢送新竹縣關西鎮公所（ 下稱關西鎮公所）主計室及鎮長核章，致主計室課員黃雅妮 及代理鎮長之吳祥光均因而陷於錯誤，認卷附驗收紀錄內容 及壓實度試驗報告均為真實，惟南山里等15里工程部分因鎮 公所尚未函請新竹縣政府辦理經費請領撥款作業，即為檢察 官查獲，而尚未據以核付予昱盛公司等情（見原判決第6 頁 ）。上情倘若屬實，既認蔡開宇於驗收南山里等15里工程時 ，已知悉昱盛公司南山里等15里工程有偷工減料之情事，仍 與李訓成共同基於意圖昱盛公司不法所有之犯意聯絡，以圖 取公庫支付不應支出之費用未遂，似即有公務員經辦公用工 程舞弊罪之適用。原判決未予詳查、究明，遽以蔡開宇未因 此而獲得財物或利益，並非自肥，即謂不構成上開罪名（見 原判決第38至39頁），自有適用法則不當之違背法令；且就 其認定蔡開宇知悉李訓成於承作南山里等15里工程時有偷工 減料之情事一節，並未詳細敘明其憑以論斷之證據及理由， 亦有判決理由不備之違誤。至於王宇正部分，亦僅以其未因 此而獲得財物或利益，並非自肥，即謂不構成公務員經辦公 用工程舞弊罪；且就王宇正是否知悉李訓成於承作關西全鎮 柏油等後續六階工程（下稱六階工程）有偷工減料之情事， 並未明白、具體認定及說明論斷之理由，同樣亦有適用法則 不當及理由不備之違背法令情形。
㈡機關辦理驗收人員之分工，依政府採購法施行細則第91條第 1項第1款之規定，主驗人員之工作為：主持驗收程序，抽查 驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決 定不符時之處置；其第4 項並規定：法令或契約載有驗收時 應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規 定辦理。另依政府採購法第73條第1 項規定，工程、財物採 購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上 分別簽認。原判決雖認蔡開宇2 人分別為南山里等15里工程 及六階工程（下稱系爭2 工程）之主驗人員，惟未明白審認 其2人之權責事項及職務範圍，致其2人之本件犯行，是否已 符合利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件，尚無從憑以 判斷，而有重要證據應予調查而未予調查之違法。 ㈢依憑原判決理由欄貳、一、、所為論斷敘明，倘若無誤 ，以蔡開宇2 人均未確實執行試體送驗程序，反而分由李訓 成自行處理試體送驗，並明知李訓成送驗之鑽心試體非其2 人在現場所鑽取及其等所簽認之工程驗收紀錄、壓實度試驗
報告記載均有不實，仍認定為驗收合格等情以觀，縱無證據 證明蔡開宇2 人知悉李訓成有為昱盛公司偷工減料之情事， 而故為舞弊行為，惟於系爭2 工程完工後進入驗收階段，要 達成李訓成最終取得新竹縣政府核撥工程款之目的，不僅需 要李訓成為上開行為，亦需蔡開宇2 人利用其職務上之檢驗 程序及於結算驗收證明書上之簽認等職務上之機會參與其中 ，否則實難以達成，且其3 人對上開程序亦已知悉，則蔡開 宇2 人與李訓成犯意聯絡及行為分擔之事項，是否僅及於意 圖為昱盛公司之不法所有？且僅由蔡開宇2 人分別假藉職務 上之權力即可達成？而不及於行使登載不實之業務上文書、 使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐領財物等項？原 判決就此涉及李訓成與蔡開宇2 人有無共犯上開犯行，未予 調查、究明，已有調查未盡及理由未備之違法；且遽以「利 用職務上之機會，詐取財物」，應僅限於為公務員自己取得 財物為目的，而不包含為第三人之情形，並以蔡開宇2 人既 未因此獲得不法財物，所詐欺之對象並非一般民眾，即認不 符合貪污治罪條例第5 條第1項第2款之構成要件，尤有適用 法則不當之違背法令。
四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，蔡開宇2 人亦上訴表示不服；而因第三審法院應以 第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違 背法令情形，既已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用 法律當否的判斷，自應認原判決有撤銷發回更審的原因。而 原判決理由四不另為無罪諭知部分（見原判決第45至49頁） ，基於審判不可分原則，應併予發回。
五、末按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，不以第二審判決 時所適用之法條為唯一標準，而應以起訴書所記載之犯罪事 實，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前，對於罪名有無 提出爭執，以為審認。如當事人已爭執非刑事訴訟法第376 條所列各罪，或第二審判決確認之犯罪事實，顯然不屬於該 條所列各罪之案件，自得上訴於第三審法院（司法院釋字第 60號解釋、本院30年上字第2227號判例意旨參照）。本件被 告李訓成雖經原審認其係犯刑法第339 條第1項、第2項之詐 欺取財既未遂罪及同法第216條、第215條之行使業務上文書 登載不實罪，分屬刑事訴訟法第376 條第4款、第1款所列各 罪，惟李訓成之犯罪事實，依檢察官起訴書所載其為與蔡開 宇2人共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，又據檢察官 提起本件上訴時爭執其罪名，且依第二審判決書所記載之犯 罪事實綜合以觀，顯然李訓成與蔡開宇2 人共犯之犯行，有 涉及不屬於刑事訴訟法第376 條所列之罪名者，檢察官即得
上訴於第三審法院，被告李訓成答辯稱檢察官已不得上訴云 云，要無足採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 23 日
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