最高法院刑事判決 106年度台上字第3177號
上 訴 人 李慎廣
選任辯護人 蕭仰歸律師
林秀夫律師
上列上訴人因誣告案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國10
5年12月14日第二審判決（105年度上訴字第622 號，起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9442 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人李慎廣誣告罪刑；固非無見。
惟查：一、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。又同法第164 條規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」同法第165條第1項規定「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」本件原判決於理由貳、二、㈢1、2、㈣2、4、5、7內說明採信證人張香逸於偵查、第一審及原審之證述（原判決第6、9、11、13、15、18頁），於理由貳、二、㈣6 說明採用證人洪瑞民、葉春菊之證述（原判決第17頁）等為證據，但依原審民國105年11月9日審判程序筆錄之記載，原審審判長就採為判決證據之上開3 位證人證述並未以提示或告以要旨方式，令上訴人及其辯護人辨認，並予上訴人、辯護人辯論該項證據證明力之機會（原審卷㈡第61至65頁），其所踐行之程序及採為判決之證據，於法有違。二、教唆他人偽證，雖有時為誣告他人犯罪之方法，然並非誣告罪之當然結果，或構成誣告要件之行為。申告後教唆他人到庭偽證，應成立誣告及偽證罪，依修正前刑法第55條從一重處斷（本院26年渝上字第558號判例）。又刑法第55 條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。
㈠原判決於理由肆以「衡諸被告（指上訴人）於前案（告訴人江孟烜違反著作法案件）身分為告訴人，無脫免罪責之必要。而被告以虛偽之申告達到於該管公務員時，誣告行為即為成立。又被告係於前案第一審法院…職權告發被告涉犯誣告罪嫌後，為脫免誣告罪責，乃請證人張香逸找學生（指潘科均）作偽證，…由證人張香逸於本案誣告罪103年9月16日偵查中、證人潘科均於本案誣告罪103年9月16日偵查中、前案104年2月4 日虛偽陳稱，該有潘科均書寫字跡之紅本講義即為潘科均於97年補習時上課之講義…堪認被告…為脫免誣告罪責，始另行起意著手為教唆偽證…其虛偽申告與教唆偽證，自難論以想像競合犯，顯屬犯意各別、行為互殊之各別犯行，非經起訴，本院（指原審）自難審究」（原判決第22、24至25頁）。
㈡依原判決上開論述，上訴人有教唆張香逸在本案偵查中作偽證，倘若無訛，但依原判決之認定，上訴人係叫不知情之張香逸以偽造之如原判決附表一所示紅本講義與紫本講義（原判決第1至2頁）；又依卷內資料，張香逸於前案102年9月2 日偵查中即作證「（提示紅本卓澔資優數學是否見過？是何人編寫？）有見過，這是我於95年加入，李慎廣已經有架構，但是每年都有修改，這是97年的版本」（前案臺灣彰化地檢交查字第216 號影卷），此證述似與其於本案103年9月16日偵查中所為之證述相同（本案103年度他字第1271號卷㈡第25 頁），若屬無誤；則張香逸前後所為相同偽證，是否出於上訴人同一教唆行為，其是否早在被移送本案偵查前即已教唆張香逸為偽證（指102年9月2 日前）？此與上訴人教唆張香逸2 次偽證是否與本案間有想像競合犯關係而得併予審判有關，自應釐清。
㈢依原判決上開理由論述，上訴人有教唆潘科均在104年2月4 日（即前案第二審中）為偽證，其教唆潘科均為偽證述似用以證明其在前案對告訴人提出違反著作權法之告訴並非虛偽；倘屬無訛，則雖刑法已修正廢止牽連犯，但上訴人此教唆潘科均為偽證之內容與其誣告內容是否有「實行者為完全或局部同一之行為」？其教唆潘科均為偽證，雖係於前案第一審法院依職權告發其誣告之後，縱認其教唆偽證有脫免其誣告之犯意，能否謂與其誣告無關？此與其此部分教唆偽證是否與本案間有想像競合犯關係之裁判上一罪而為本案起訴效力所及，應併予審判有關，自待審究。又潘科均上開偽證內容（前案第二審即智財法院103 年度刑智上訴字第42號卷㈠第162至164頁）與其於本案103年9月16日偵查中所為之證述內容（上開他字卷㈡第26至28頁）似相同，若果非虛，則潘科均前後所為相同之偽證，雖在不同案件中所為虛偽證述，但是否出於上訴人同一之教唆行為？亦待釐清。原審就上開疑義均未究明，並於理由內必要說明，遽認其教唆張香逸、潘科均
偽證係另行起意，非本案所得審究，自嫌速斷，亦有理由不備之違法。
三、刑法第169條第1、2 項規定「意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。」本條第2 項因未為虛偽之申告，其性質上屬誣告罪之預備行為，是偽造、變造證據或行使該證據，實施誣告者，採吸收說。
㈠、原判決於理由肆另以「被告於前案上訴後，與張香逸、潘科均另行偽造『卓澔資優數學平面向量I 向量的運算』、『卓澔資優數學平面向量II向量的內積』各1本，渠3人另涉犯偽造刑事證據罪嫌…」、「被告係於前案第一審法院…職權告發被告涉犯誣告罪嫌後，為脫免誣告罪…被告遂與張香逸、潘科均另行偽造『卓澔資優數學平面向量I 向量的運算』、『卓澔資優數學平面向量II向量的內積』各1 本，由被告於本案誣告案103年8月12日偵查中第一次庭呈有潘科均字跡之紅本講義影印附卷…，為脫免誣告罪責，始另行起意著手為…教唆偽造證據行為…自難論以想像競合犯，顯屬犯意各別、行為互殊之各別犯行，非經起訴，本院自難審究。」（原判決第22、24至25頁）。㈡、依上開論述，上訴人之偽造上開證據，既有提出於前案第二審審理中，倘若非虛，則能否以其係在被告發誣告之後，即認其非係以偽造之證據作為實行其誣告告訴人之方法？縱認其偽造證據有脫免其誣告罪責之意，能否即謂與其誣告無關？此與其偽造證據部分是否與本案間有吸收關係而為本案起訴效力所及，應併予審判有關，亦待釐清。原審未究明，遽認其偽造證據係另行起意，非本案所得審究，自嫌速斷，亦有理由不備之違法。四、以上或為上訴意旨所指，或為本院依職權得調查之事項，上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日