最高法院刑事判決 106年度台上字第2957號
上 訴 人 楊翼聰
選任辯護人 顧定軒律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國
106年6月15日第二審更審判決（105 年度重上更㈠字第31號，起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第286、287、255
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審 理結果，認上訴人楊翼聰為○○科技股份有限公司（下稱○ ○公司）負責人、○○航天科技股份有限公司（下稱○○公 司）及○○科技顧問股份有限公司（下稱○○公司）之實際 經營、決策者，且就基隆市環境保護局（下稱基隆環保局） 辦理「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技 術服務計畫」之委託技術服務招標（下稱設計監造案），○ ○公司已與得標之成大電機工業技師事務所（下稱成大事務 所）締結複委託契約，竟有原判決事實欄所載於基隆環保局 承設計監造案所辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護 計畫」之工程建置招標（下稱工程建置案）時，隱匿○○公 司在設計監造案之關係，及其為○○及○○公司實際經營、 決策者身分，仍以○○公司參加工程建置案之投標，並商由 ○○、○○公司（該二公司負責人蕭○書、李○陽違反政府 採購法〈下稱採購法〉部分，經原審法院另案判處罪刑確定 ）參加工程建置案之陪標，使開標發生不正確結果之犯行事 證明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人此部分無罪之判決 ，變更檢察官之起訴法條（採購法第87條第5 項前段），改 判論上訴人共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑 1年6月，減為有期徒刑9 月（另被訴關於設計監造案違反採 購法部分，經原法院前審維持第一審無罪之諭知，未據檢察
官提起第三審上訴而確定；另被訴對於○○公司違法審查而 違反採購法部分，經原法院前審維持第一審無罪之諭知，並 經本院前審駁回檢察官之第三審上訴，亦告確定），已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴意旨略以：
（一）上訴人就設計監造案以○○公司名義與陳○昌成立者，係 複委託契約，原判決未憑證據，逕為推論上訴人與陳○昌 間為合夥關係，有理由矛盾及不備之違法。況陳○昌尚負 責工程建置案之監造，倘為上訴人之合夥人，對上訴人為 施工者一事，當已知情，應為上訴人違反採購法之共同正 犯，然陳○昌卻經判決無罪確定，足見上訴人與陳○昌並 無合夥關係，原判決於此亦有理由矛盾之違法。（二）原判決認上訴人與蕭○書、李○陽共謀，就工程建置案形 成競標假象，與評選委員之證詞不符，其論斷亦違反論理 及經驗法則：
1.評選委員王○熊於法務部調查局基隆市調查站詢問（下稱 調詢）時已證稱○○公司雖未在服務建議書列出報價，但 其記得○○公司在簡報時應有提出服務費用，故給○○公 司報價欄位16分等語；另評選委員徐○智亦稱伊係使用預 算金額去衡量各廠商提供標案價格之合理性及可行性，為 合理之名次排序，先給總分，再依據各細項分配分數，因 ○○公司服務建議書漏列總價，故給予較其他2 家廠商各 給18分為低之17分等語；足見評選委員並不認為○○公司 於「報價欄位未為任何標價之記載」，原判決僅憑○○公 司未記載標價之外觀，驟論○○公司與上訴人有合意圍標 之協議，亦未敘明不採前揭對上訴人有利證據之理由，有 理由不備之違法。
2.評選委員王○熊於調詢時已證稱各評審委員係獨立評分， 並未規定參標廠商未出席簡報即必須評為零分等語，原判 決僅憑○○公司未進行簡報之外觀，論斷○○公司與上訴 人有合意圍標之協議，已有未符。且○○及○○公司之財 務部分，雖與上訴人有關，但該二公司業務部分，實仍由 各該公司自行處理，此經蕭○書於第一審審理時證稱其與 上訴人係合作關係，其負責測量相關業務，會領取相關牌 照費用，亦有僱用員工、參與招標業務等決定權等語，從 而於業務經營方面，係由蕭○書自任負責人，○○公司同 意參與相關標案，非上訴人單方面所能決定，故蕭○書或 認所提出之文書業已完善，或認自身不擅言詞，故雖到現 場，卻未進行簡報，非上訴人所能知悉。且若蕭○書自始 並無投標競爭之真意，其何需親自前往工程建置案之投標
現場，原審就此忽而不論，以蕭○書未進行簡報而率稱海 能公司無意得標，難稱合理。
3.上訴人不知除○○、○○及或○○公司外，是否尚有其他 廠商亦將參加工程建置案之投標，且係基於○○、○○公 司得標，亦可能獲取協助施作利益之想法，而提供服務建 議書，使○○、○○公司具備較佳競爭優勢；倘有陪標之 事，上訴人不提供任何服務建議書，或僅提供內容粗略而 不易得分之服務建議書，當更為簡易；且○○公司最終得 標，係○○公司負責人蕭○書因不詳原因而未進行簡報， 及○○公司負責人李○陽因第一次參加最有利標而疏未填 載標價所致，依評選委員之證述，此等情事均非絕對不利 ，原判決以上訴人提供服務建議書之行為，當然推論係使 ○○、○○公司不為競爭，違反論理法則等語。三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。再按，為建立政府採購制度，依公平、公開之採 購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰有該法 之制定，採購法第1條已明定斯旨。又採購法第18條第2項 規定本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投 標，未限制投標廠商須達一定家數始能開標決標，且為避 免參加投標廠商一再往返投標，甚至因流標曝光而損害其 權益，於採購法第48條第1 項規定機關依本法規定辦理招 標，除有該條項第1款至第8款之情形不予開標決標外，有 3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決 標；蓋採購法已依公開化、透明化、制度化，為採購制度 之設計，且有異議申訴制度供廠商利用，而有3 家以上廠 商參加投標，已可藉由市場競爭機制，減省國庫支出，當 應避免機關一再流標或延期開標，延宕採購時效。然亦不 乏有不法廠商以圍標、虛設行號投標或邀同其他行號陪標 虛湊3 家廠商等欺罔手段，害及應由廠商公平競爭機制所 達成節省公帑及確保採購品質之採購制度設立目的，乃有 採購法於第87條第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第 5項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3項課責於 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不 正確結果之行為；是行為人如運用使人陷於錯誤而無法做
出正確合理決定之不正手段或其他非法之方法，致廠商無 法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。又廠 商於投標前，基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，營 造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，實則合意部分 廠商不為競價，已足使招標機關承辦人員誤認投標廠商間 存有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法 預知有若干競爭者，然客觀上已實質增加得標機會，仍有 使開標發生不正確結果之危險。
1.原判決於理由欄貳、㈣⒈及⒉已說明依憑上訴人供述負 責○○公司資金調度等語；證人即○○公司技術人員王○ 宗證稱○○公司之實際負責人為上訴人等語；負責建置監 視錄影系統之代工者何○宏證稱上訴人要求其開標時到場 為○○公司作技術上的解釋，○○公司得標後，工程施作 亦均與上訴人接觸，是向○○公司請款，也收過○○公司 的支票等語；○○公司人員陳○逸證稱上訴人以○○公司 名義僱用伊，○○、○○、○○公司均由上訴人負責等語 ，認定上訴人係○○公司之實際負責人。再以上訴人供述 其如何原為○○公司董事長，因受採購法規定，須以技師 為公司負責人，才找具技師資格的蕭○書接手負責人等語 ；蕭○書證稱○○公司實際由上訴人經營，聘伊擔任技師 ，付伊薪水，本件標案由上訴人負責處理，伊因上訴人告 知開標時要出席，故於開標時到場等語，認上訴人是○○ 公司之實際負責人，經登記負責人蕭○書之同意參加工程 建置案之理由。
2.原判決並依上訴人坦承以○○公司資金作為○○公司之部 分押標金等情；依施○輝、高○生之證詞顯示上訴人以高 價委由施○輝撰寫工程建置案必備之服務建議書，施○輝 轉囑高○生代為撰寫並獲○○公司付款等情；上訴人及李 ○陽均陳述○○公司有獲上訴人提供參標資料等情；再經 對照○○、○○、○○公司因參加投標工程建置案而提出 之服務建議書，內容明顯雷同，認均係援用上訴人以高價 委由他人代撰之相同資料而為繕製。且上訴人為○○、海 能公司之實際負責人，○○公司之投標資料除記載總標價 外，尚檢具規格文件並詳載36項報價，然○○公司僅於參 標文件記載總標價，負責人蕭○書雖有到場，卻未進行簡 報，認○○公司顯無得標之意思。另依李○陽之證詞，彼 無參加最有利標案之經驗，不清楚應備何事，亦未詢問他 人，僅參考上訴人提供的資料而以○○公司參加投標，甚 而未於參標文件記載任何標價，顯亦無得標之意思；認上 訴人係與蕭○書、李○陽共謀以○○及○○公司名義陪標
，虛增投標廠商家數，形成競標假象，形式上具比價之名 ，實際上由上訴人單獨控制得標價格，其行為確屬施用詐 術，使承辦招標程序之公務員因而陷於錯誤而予以開標及 決標，發生由○○公司得標之不正確結果；上訴人辯稱未 施用詐術及參與工程建置投標事宜云云，為無可採。 3.綜上，原判決認定上訴人商由○○、○○公司陪標，構成 多家廠商參與投標假象，以實際上並無相互競爭之實之詐 術，使開標發生不正確結果之犯行，併上訴人所辯如何不 足為採，俱已依憑卷證資料，逐一說明指駁，既係綜合調 查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察 ，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨猶 執己見指摘原判決有適用法則不當、理由不備或矛盾之違 法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）按有鑒於一般行政機關缺乏採購專業人才，採購法第39條 第1 項規定機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、 供應或履約業務之管理，以專案管理之方式委託廠商代辦 。並於同條第2 項明定承辦專案管理廠商之負責人或合夥 人，不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或 合夥人。其立法理由並說明係規範代機關辦理專案管理之 廠商，與負責規劃、設計、施工或供應之廠商間，彼此不 能具有特定關係，以免產生利益輸送、相互掩護或球員兼 裁判之情形。故辦理專案管理廠商之負責人或合夥人，倘 隱匿其特定關係，復參加與其專案管理業務相關規劃、設 計、施工或供應事務採購之投標，即係以欺罔之手段，影 響採購公正，產生利益輸送或有害施工品質等攸關公共利 益事項。又代機關辦理專案管理之廠商，如將其承包之業 務複委任其他廠商施作者，該受複委任之廠商在被委任經 辦專案管理業務之範圍，係實際從事專案管理業務，於採 購法所禁令之行為，自等同於專案管理廠商之地位，應同 受上開與負責規劃、設計、施工或供應之廠商間，彼此不 能具有特定關係之限制，方能確實避免產生利益輸送、相 互掩護或球員兼裁判之情形。否則，僅限制名義上得標之 專案管理廠商負責人及合夥人，而任由實質承辦業務之受 複委任廠商負責人或合夥人參加相關採購之投標，無疑形 成公平採購制度之漏洞，亦無法發揮專案管理功能，更無 從確保採購及施工之品質。
1.原判決於理由欄貳、㈢依上訴人、陳○昌、○○公司人 員陳○容之陳述，及成大事務所與○○公司間之複委託契 約，說明上訴人經營之○○公司於成大事務所投標設計監 造案時，已提供技術人員陳○容、王○宗加入該團隊，使
成大事務所符合投標廠商資格；於成大事務所得標後，○ ○公司亦與成大事務所締結複委託契約，且派陳○容到場 實地督工，迄民國95年8 月31日終止上開複委託契約為止 之事實。
2.再稽之卷內資料，上訴人供稱係其告知成大事務所關於設 計監造案之訊息，其認為若陳○昌得標，有可能委託其設 計監造等語（見第一審卷㈠第114 頁），及陳○昌陳述伊 負責之設計監造案，係設計監視錄影系統，包括路線規劃 、位置安排、環境規格、施工規範、施工預算等，提供給 業主發包使用，因伊在高雄，而設計監造案在基隆，故委 託○○公司派人到現場調查、勘驗及實際督工等語（見第 一審卷㈠第83至84頁），及證稱因成大事務所之競圖資格 不足，上訴人於投標前，有提供陳○容、王○宗資料，協 議若得標，就成為複委託廠商等語（見第一審卷㈡第247 至248 頁），而參以工程複委託書所載，成大事務所複委 任○○公司處理之項目包括調查計畫需求及分析、研擬、 為相關資料之分析、整理、訪價、協辦製作預算書、踏勘 調查各里實際需求、建議及研擬可行性報告及設計標的相 關資料、為基本設計圖及綱要規範之基本設計、擬定施工 規範及施工初步時程、配合成大事務所向基隆環保局報告 基本設計及參加會議、協助擬定細部設計準則、協辦製作 設計圖文資料或計算書、施工圖，配合基隆環保局委外公 正單位審查、協辦編擬施工或材料規範、擬定施工計畫及 進度、協辦估算或編擬工程、材料單價、數量等項（見偵 字第2558號偵查卷第49至50頁），涵括設計監造案之規劃 、設計、供應業務之管理事項，與設計監造案之工作項目 第1至13項大致相符（見偵字第286號偵查卷第111 頁反面 ）；則○○公司就受複委任事項，已實際從事設計監造案 之專案管理內容，應視同為專案管理廠商，依前述規定， 該公司負責人自不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商 之負責人，即上訴人不得以其為實際負責人之○○、○○ 公司投標工程建置案。而觀之基隆環保局承設計監造案所 續辦之工程建置案，亦於參標文件中之投標廠商聲明書載 明投標廠商均須書面聲明其負責人或合夥人並非採購法第 39條第2 項所稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負 責人或合夥人，則上訴人以○○、○○公司參加投標工程 建置案，未如實聲明，隱匿○○公司係設計監造案之專案 管理業務受複委任廠商，以及其與○○、○○公司之特定 關係，使招標機關承辦人員陷於錯誤而審認○○、○○公 司為合格投標廠商，自係以詐術行為使開標發生不正確之
結果。原判決未審酌及此，率謂上訴人為成大事務所之合 夥人云云，致此部分論述存有瑕疵，然無礙於上訴人有以 詐術行為使開標發生不正確結果之犯罪事實，於判決之本 旨並不生影響，上訴意旨執此指摘，仍不得認係上訴第三 審之合法理由。
3.再稽之原法院前審諭知陳○昌無罪部分之判決，陳○昌之 被訴事實與本件上訴人之犯罪事實並非相同，自無從以之 而認上訴人未隱匿前揭特定關係，上訴意旨指摘原判決理 由矛盾云云，尚難謂為合法之上訴第三審理由。（三）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係 指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而 得據以為有利於被告之認定者而言；如非此項有利於被告 之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬 於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據以為第 三審上訴之適法理由。原判決已說明如何認定上訴人商由 ○○、○○公司陪標之理由如前，上訴理由所引王○熊、 徐○智證述彼等如何評選等語，無礙於原判決前揭關於海 能、○○公司均無競標真意之認定，原審對此等部分雖漏 未斟酌說明其併為不可採取之理由，然此單純係訴訟程序 上之簡略，並非理由不備，因尚不足以動搖原判決認定犯 罪事實之基礎，於判決自不生影響，亦非適法之上訴第三 審理由。
（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力 判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就 原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人對原判決之上訴，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 何 菁 莪
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
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