最高法院刑事判決 106年度台上字第287號
上 訴 人 王明賢
選任辯護人 黃志樑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105年8 月16日第二審更審判決（104年度重上更㈢字第24
號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2684號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人王明賢違反毒品危害防制條 例案件之犯行明確，因而撤銷第一審無罪判決，改判論處上 訴人共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑10年），已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述 。
三、按被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之 陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作 為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，非屬刑 事訴訟法第159條之4所定之特信性文書。司法警察官、司法 警察調查被告以外之人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應 依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之 要件為判斷。又刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆 錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所 定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有第15 9條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述， 並接受被告之詰問，而於符合㈠審判中之陳述與審判外警詢 陳述不符，及㈡審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要 性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。 於此，被告之詰問權已受保障，而且，此之警詢筆錄亦非祇 要審判中一經被告詰問，即有證據能力。至第159條之3，係 為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題， 於本條所列各款被告以外之人於審判中不能供述之情形，例
外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。此等例外，既以 犧牲被告之反對詰問權，除應審究該審判外之陳述是否具有 「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能供述之原 因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適 用，以確保被告之反對詰問權。在體例上，我國傳聞法則之 例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同 意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人 面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴 訟法第159條之1至第159條之3）。此與日本刑事訴訟法第32 1條第1項分別就法官（第1款）、檢察官（第2款）與其他之 人（第3 款）規定不同程度的傳聞例外之要件不同。因是， 依我國法之規定，被告以外之人於審判外向㈠法官、㈡檢察 官、㈢檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外 之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第 159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外 所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證 據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就 其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適 合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之 人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159 條 之2、第159條之3 等規定，據以定其證據能力之有無。此為 本院最近一致之見解。原判決就證人光田浩二（日本國〈下 稱日本〉水產廳所屬漁業巡護船龍星丸號〈下稱龍星丸號〉 船長）、浦田英雄（龍星丸號輪機長）、福田正秀（龍星丸 號船員）、勢理客安彥（日本內閣府沖繩總和事務局農林水 產課漁業監督官司法警察員）等人於日本海上保安廳（為日 本司法警察機關）人員面前所為之供述調書（即警詢筆錄） ，業已審酌上開證人經循司法互助模式，多次透過我國外交 部請求日本外務省、法務省安排到庭或透過遠距視訊方式於 我國公開法庭為證述，然均未獲同意，其等無法到庭接受詰 問，顯非肇因於可歸責於法院之事由。復於理由欄壹、二、 ㈣之１至５載認上開供述調書如何具有絕對可信之特別情況 及證明犯罪事實存否所必要之理由。據以類推適用刑事訴訟 法第159條之3規定，認具有證據能力，已記明認定之理由， 並無不合。上訴意旨執此指摘，主張原判決認定上開供述調 書具有證據能力為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。
四、原判決另就證人光田浩二、浦田英雄、福田正秀、勢理客安 彥於接受日本海上保安廳人員詢問時，為配合其等供述內容 而在雷達鎖定目標圖（下稱雷達圖）上標註中華民國籍「新
再發二號」漁船（下稱新再發二號）、龍星丸號船隻各時間 之所在位置（即現場認定位置圖）等證據資料，說明其中之 雷達圖係將船隻裝載之雷達儀器所收集之航跡、時間資料予 以機械列印，並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該雷 達圖之取得亦無證據證明有不法，認有證據能力。另說明證 人光田浩二、福田正秀、勢理客安彥在上開雷達圖上標註本 案相關位置，性質上固屬被告以外之人於審判外所為書面陳 述，然以其等均係日本官方所屬巡護船之船長、船員，或係 司法警察，長期從事航海巡護、蒐證作業，平日多係靠雷達 儀器、雷達圖等方能判斷位置，認有判讀雷達圖之專業，且 其等係於接受日本海上保安廳人員詢問之同時在雷達圖上標 註位置，用以補充、說明其等供述內容，核其性質要屬各證 人供述之一部，而應與各證人供述之證據能力為相同認定， 得類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，採為判決之基礎等 旨綦詳，核無不合。上訴意旨猶執原判決已經明白說明之事 項，徒憑己見，再事爭執，主張上開證據資料不具證據能力 ，亦屬無據。
五、原判決復就卷附日本海上保安廳總務部海上保安試驗研究中 心科學搜查研究課（下稱日本科學搜查研究課）出具2004年 （平成16年）8 月25日之鑑定書（含文字說明、檢體照片、 儀器測試圖片、鑑定資料質量一覽表等鑑驗過程照片、數據 資料）（下稱鑑定書）影本，說明雖非我國檢察官、法院等 司法機關依法委託鑑定之政府機構或團體所為，該實施鑑定 者亦非受我國司法單位所委託。惟審酌：㈠龍星丸號人員於 民國93年7月13日上午8時55分許至9 時15分期間，在日本沖 繩縣八重山郡與那國屬與那屋手久1219號的東崎燈塔的 144 度約25.9海浬（東經123度19.2 分、北緯24度06.9分）之附 近海域，陸續打撈取得之漂流物共4 大袋，已經全數攜回日 本予以查扣、保存，不同意將之交予我國執法人員處理。原 審依職權委請外交部協助向日本海上保安廳及其相關單位詢 問可否提供查扣之毒品物證或少許樣品，迭經日本以台日尚 乏司法互助協議而拒絕提供。是原審雖始終無法取得本案查 獲之甲基安非他命之全部或一部，然已窮盡調查之能事，且 無法取得查獲之毒品以供鑑驗，亦非肇因於可歸責於法院之 事由。㈡日本科學搜查研究課上開鑑定書所採之鑑定方法為 ：先進行外觀檢查，將所鑑定之鑑定資料白色結晶體，分別 放入鑑定資料⑴20袋、鑑定資料⑵25袋、鑑定資料⑶31袋、 鑑定資料⑷28袋，充分攪拌各自袋中的結晶後，從每袋用藥 湯匙取出分配作為分析式樣1到分析式樣104，使用硝酸銀來 確認分析式樣1到分析式樣104確認鹽類存在，再以紅外吸收
光譜法、熔點的測量分析式樣1到分析式樣104，後以氣體色 層分離法為質量分析，鑑定結果皆為鹽酸鹽的成分，全體純 度的平均值為98.95%，經乾燥後所存留的鑑定物分別為⑴19 930.979公克、⑵24148.761公克、⑶26057.922公克、⑷277 92.399公克（總計：97930.061 公克），係經我國行政院衛 生署認可之鑑驗方法；且所出具之鑑定書中，詳予列載使用 硝酸銀確認分析式樣1到分析式樣104確認鹽類存在，再以紅 外吸收光譜法、熔點的測量分析式樣1到分析式樣104，後以 氣體色層分離法為質量分析等過程及相關數據，自兼具公示 性各情。並敘明日本科學搜查研究課人員所為鑑驗過程及其 檢驗結果如何具有可信性之特別情況之理由綦詳，載認上開 鑑定書具有證據能力之理由。又就日本科學搜查研究課上開 鑑定書及證人光田浩二、浦田英雄、福田正秀、勢理客安彥 供述調書之中文翻譯本，於其理由欄壹、一之（六）敘明： 本件第二次更審前原審審理期間，曾將卷附上開鑑定書及供 述調書囑託證人童唯綺（金石翻譯公司之翻譯人員）據實翻 譯，而童唯綺係畢業於日本國學校法人集團學園日本外國語 專門學校，為日文翻譯中文之語文學校，亦從事日文翻譯為 中文之翻譯工作，並通過日語檢定第1 級資格，領有日本語 能力認定書（1 級），載認上開鑑定書、供述調書之中文譯 本具有證據能力之理由。均無不合。上訴意旨就原判決上開 已經明白論斷、指駁之事項，徒憑己見，再事爭執，指摘原 判決違法，核與首揭法定上訴要件不符。
六、被告以外之人所為之供述證據，究為傳聞或非傳聞，應求之 待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，供述者所 為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若供述 者僅係轉傳述與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳 聞，是以同一供述證據之組合，可能涵括傳聞與非傳聞，應 分別情形定其證據能力之有無。原判決就證人陳家宏、黃嘉 威（均為我國行政院海岸巡防署派遣該署海岸巡防總局蘇澳 〈第七〉海巡隊隊員）分別於偵查及法院審理之供述，業於 其理由欄壹、二之（九）說明彼等係以證人身分到庭經具結 後，就案發當日下午登船檢查、與日方人員檢測毒品之過程 等節為證述，均係彼等本於親自聽聞體驗之經歷所為陳述， 並非傳聞證詞，載認其等之證詞具有證據能力之理由。並無 違誤。上訴意旨執此主張上開2 位證人之證詞屬於傳聞證據 而無證據能力，並非適法之第三審上訴理由。
七、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合上訴人部分之
供詞，證人鄭塗柱、杜豐宜（以上2 人為共犯）、黃嘉威、 陳家宏、高凌維、陳泰翔（以上2 人當時任職於臺東縣富岡 漁港伽蘭漁船安檢所〈下稱安檢所〉人員）、光田浩二、浦 田英雄、福田正秀、勢理客安彥之證詞，卷附日本科學搜查 研究課之鑑定書、雷達圖及其上標註新再發二號、龍星丸號 船隻各時間之所在位置之現場認定位置圖，第一、二次更審 前原審審理時曾3 次當庭勘驗國際刑警組織日本中央局提供 之「93.7.13 日本水產廳」錄影帶之勘驗結果，及第一審勘 驗陳家宏等人於案發當日下午登上日本海上保安廳船隻過程 拍攝錄影帶之勘驗結果，暨案內相關證據資料，本於調查所 得，相互勾稽之結果，除已明確記載上訴人以船長身分駕駛 新再發二號，如何與鄭塗柱、杜豐宜（所涉共同運輸第二級 毒品犯行，業經判決確定）基於共同運輸甲基安非他命之犯 意聯絡，於龍星丸號人員發現前之某時許，在某海域內，取 得甲基安非他命，朝日本海域方向（即北向）航行而運輸， 於龍星丸號人員為阻止其進入日本海域作業，欲加以驅離之 際，由共犯鄭塗柱、杜豐宜在船隻右側，利用船體為遮掩， 將船上裝有甲基安非他命之4 大袋黑色塑膠袋丟入大海，如 何為龍星丸號人員發現之犯罪事實，並於理由內敘明：㈠觀 諸卷附日本海上保安廳人員於案發日就撈獲毒品予以檢驗過 程照片，原來無色的液體試劑，經與查扣之白色結晶物混合 後，液體試劑變成藍色。佐以「迷幻藥檢試藥的使用方法」 ，日方人員所使用之液體試劑係碳酸鈉溶液、硝苯酸納溶液 、乙醛酒精溶液等3 劑，依序滴入後，若溶液瞬間變色為「 青色～青藍色」，表示檢體裡可能含有苯甲氨丙基類或同性 質的鹽類，而此「迷幻藥檢試藥的使用方法」，並非罕見特 有，又因本案案發地係在茫茫大海，衡以一般船艦均無可能 配置高科技檢測毒品（違禁物）儀器，是日方人員於查獲後 ，以此方式（試劑）進行初步檢測，尚屬合理。㈡嗣經日本 海上保安廳續行追查，將該4 大袋黑色塑膠袋包裝之白色結 晶物全數攜回日本，依日本法規送交日本科學搜查研究課進 行鑑驗，鑑驗結果認：4 袋黑色塑膠拉鍊袋內各有20包、25 包、31包、28包白色結晶狀物（共104 包），經以紅外線吸 收光譜法、熔點測量法、氣體色譜法（GC）、氣體色譜法 / 質量分析法（即氣相層析質譜儀法，GC/MS ）等方式進行鑑 驗，確認上開白色結晶狀物均含有甲基安非他命（或稱「苯 甲氨丙基類鹽酸鹽」、「甲基苯丙胺鹽酸鹽」，日文為「フ ェニルメチルアミノプロパン鹽酸鹽」）成分，平均純度為 98.95% ，應認日方人員所打撈之4大袋黑色塑膠袋內裝之白 色結晶物均係屬甲基安非他命無訛各情。憑以論述上訴人與
鄭塗柱、杜豐宜共同運輸之毒品為甲基安非他命等由，並非 如上訴意旨所指僅以日本海上保安廳人員於案發日初步檢驗 結果為據。所為論斷說明，並不悖乎經驗與論理法則。另依 原判決事實之認定，本件係推由共犯鄭塗柱、杜豐宜在新再 發二號右側，利用船體為遮掩而將船上裝有甲基安非他命之 4 大袋黑色塑膠袋丟入大海，並於理由欄引用證人光田浩二 、浦田英雄、福田正秀、勢理客安彥於當時在龍星丸號出於 各自見聞之證詞為據，並未悖於證據法則，雖證人黃嘉威於 第一審、第一次更審前原審雖分別證稱：依據龍星丸號人員 之說法，當時並未目擊新再發二號丟包等語，則屬傳聞供述 ，亦無上訴意旨所指理由矛盾或理由不備之違法。又原判決 既認定新再發二號係在某海域內自不詳漁船及人員處取得本 件毒品，是該漁船於93年7月7 日上午9時35分自安檢所報關 出海時，安檢人員上船檢查並未發現裝載毒品，要屬當然。 至日方人員所打撈之上開4 大袋黑色塑膠袋是否存有上訴人 及其他船員之指紋或掌紋一節，雖無鑑定資料供參，惟本件 事證已臻明確，業如前述，原判決對此縱未審酌，因於判決 結果不生影響，亦無上訴所指理由欠備或應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。其餘上訴意旨置原判決所為明白論 斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以 自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯 ，均非適法之第三審上訴理由。
八、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日