最高法院刑事判決 106年度台上字第1399號
上 訴 人 徐慶松
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國105年8月31日第二審判決（105 年度上訴字第84
號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第2187 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實欄一㈠（即100 萬元計畫）部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決犯罪事實〈下稱事實欄〉一㈠）部分：一、本件原判決就事實欄一㈠部分撤銷第一審諭知上訴人徐慶松 無罪之判決，改判論處上訴人犯貪污治罪條例第5 條第1項 第2 款利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪刑。 固非無見。
二、惟按貪污治罪條例所規範之對象，除有特別規定外（例如第 11條第4 項、第16條第3 項），以該條例第2 條、第3 條所 規定之公務員及與公務員共犯本條例之罪者為限。依事實欄 一㈠記載：上訴人係臺東縣政府環境保護局（下稱臺東縣環 保局）廢棄物管理科約僱人員，承辦預算金額新臺幣（下同 ）100 萬元之「98年度臺東縣廚餘回收工作計畫」（下稱10 0 萬元計畫），明知該案採限制性招標，無須繳納押標金， 竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於該計畫公告前 之民國98年5 月間，向浩晟環保科技股份有限公司（下稱浩 晟公司）經理李○祥謊稱浩晟公司如欲投標，其可代為處理 投標事宜，經李○祥與浩晟公司負責人洪皙瑋及會計黃桂美 （洪皙瑋之妻）商議後，陷於錯誤，決定投標，並依上訴人 指示，接續由洪皙瑋於98年5 月上旬，在臺東火車站交付8 萬元予上訴人，於98年5 月8 日由黃桂美匯款8 千元至上訴 人所有之臺東博愛路郵局帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶） ，及由李○祥於98年5 月16日在臺東縣某處交付8 萬7 千元 予上訴人（見原判決第2 頁）。理由欄則說明上訴人自96年 5 月1 日起至97年3 月31日止及98年5 月21日起至99年3 月 31日止期間，擔任臺東縣環保局廢棄物管理科約僱人員，辦 理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚 餘回收再利用等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所 屬機關之公務員（見原判決第10、11頁）。惟原判決所認上 訴人對李○祥施用詐術之時間，及洪皙瑋、黃桂美、李○祥
因陷於錯誤，而分別交付、匯款與上訴人之時間，均在98年 5 月上旬至同年月16日間，並不在原判決所認上訴人受臺東 縣環保局約僱期間內。倘若無訛，上訴人於此部分行為之際 ，是否具公務員身分，而有貪污治罪條例適用，已非無疑。 而稽之卷內資料，依「臺東縣環境保護局約僱人員僱用計畫 表名冊」之記載，上訴人受約僱期限「自98年4 月29日起至 98年特種考試地方政府公務人員三等考試錄取分發人員報到 日止」（見偵卷三第6 頁）」；而依「臺東縣環境保護局服 務證明書」之記載，上訴人任職期間自96年5 月1 日起至97 年3 月31日止，期滿解僱，另自98年5 月21日起至99年3 月 31日止，期滿解僱（見偵卷三第16頁），兩者已有歧異。復 上訴人於法務部調查局臺東縣調查站（下稱臺東調查站）詢 問時供稱：「我是因為環保專長在臺東縣環境保護局擔任替 代役1 年8 個月，負責廚餘回收再利用業務，96年4 月退伍 後，因長官表示我表現優異，即被留任在臺東縣環保局擔任 約僱代理技士，一直到99年3 月間因故離職」等語（見偵卷 二第110 頁），似又謂其自96年4 月退伍後，即受僱於臺東 縣環保局，直至99年3 月離職。究上訴人於臺東縣環保局擔 任約僱人員之期間為何，攸關上訴人於事實欄一㈠行為時是 否具公務員身分，至為重要，自應詳予調查釐清，法則之適 用始無違誤；原判決未察，遽認上訴人當時具有公務員身分 ，稍嫌率斷。
三、綜上，上訴意旨執以指摘原判決於事實欄一㈠部分違背法令 ，為有理由；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為 判決基礎，刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文，原判 決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判 ，應認原判決關於事實欄一㈠部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即事實欄一㈡）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人有事實欄一㈡所載犯行明確，因而維持第一審關於此部分 依想像競合關係，論處上訴人利用職務上之機會，以詐術使 人將本人之物交付罪刑（一行為同時觸犯行使偽造公文書罪 ；處有期徒刑8 年6 月，褫奪公權4 年）之判決，駁回上訴 人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理
由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：學者有認貪污治罪條例所適用之對象， 應以依公務人員任用法任用之公務人員為限，上訴人為約僱 人員，原判決以貪污治罪條例相繩，已非適法。又本件證據 並不足以證明上訴人有利用職務上之機會，以詐術使人交付 財物之犯意，自應依刑法行使偽造公文書罪及詐欺取財罪， 以想像競合犯論斷，原判決未依證據裁判，有判決不適用法 則之違誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。 ⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定 上訴人為臺東縣環保局廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢 棄物回收再利用（包含漂流木之回收再利用）及廚餘回收再 利用等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限之公務員。明知臺東縣環保局並無辦理莫 那克風災漂流木清除之緊急採購，竟基於利用職務上之機會 詐取財物及行使偽造公文書之犯意，於98年11月19日，向李 ○祥謊稱浩晟公司符合漂流木清運公司之資格，將於翌日（ 20日）辦理預算310 萬元之莫那克風災漂流木清除之緊急採 購案（下稱310 萬元採購案）之開標業務，因時間緊迫，若 浩晟公司有意投標，須先匯款押標金31萬元至其所有之系爭 帳戶，李○祥轉知洪皙瑋後，陷於錯誤，決定投標，即指示 黃桂美於98年11月20日匯款31萬元至上訴人系爭帳戶。嗣因 李○祥、洪皙瑋一再詢問簽約事宜，上訴人為免東窗事發， 乃於98年12月間，在臺東縣環保局辦公室內，以其職務上辦 理之「臺東縣環保局- 購置輪式鏟裝機2 輛」（標案案號： 000000000000）之開標紀錄為底稿，以剪貼方式，偽造內容 不實之98年11月20日上午9 時30分開標、浩晟公司以310 萬 元得標之「莫那克風災漂流木清除委辦勞務監督技術服務」 開標紀錄，復以其他公文為底稿，偽造內容不實之臺東縣環 保局98年12月31日環廢字第0980051531號函（下稱系爭公文 ）即受文者：浩晟公司；主旨：有關貴公司承攬本局「莫那 克風災漂流木集運」乙案，請於文到10日內至本局辦理簽約 及提送集運相關機具證明文件，請查照。並將系爭公文交予 洪○瑋及李○祥觀看而行使之，足以生損害於臺東縣環保局 與浩晟公司等犯行之得心證理由（見原判決第4 至10頁），
另敘明：⑴上訴人自96年5 月1 日起至97年3 月31日止及98 年5 月21日起至99年3 月31日止之期間，擔任臺東縣環保局 廢棄物管理科約僱人員，辦理巨大廢棄物回收再利用（包含 漂流木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，係屬 依法令服務於地方自治團體所屬機關而有法定職務權限之公 務員。⑵貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會 詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會 ，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」， 係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者， 職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機 會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。上訴人任 職臺東縣環保局負責辦理巨大廢棄物回收再利用（包含漂流 木之回收再利用）及廚餘回收再利用等相關業務，雖98年莫 那克風災，有關漂流木之處理單位係臺東縣政府農業處林務 保育科，惟漂流木屬巨大廢棄物可回收範圍，上訴人向李○ 祥謊稱其負責承辦310 萬元採購案，致李○祥等人信以為真 ，因而交付31萬元，自屬利用職務上之機會而詐取財物行為 （見原判決第10、11頁）。尚無不合。
⒉且按，刑法第10條第2 項第1 款前段所指「依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員 ，係著重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公 務員」。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即 可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任 命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法 定職務權限」，並不以法律明文規定者為限，其他具有法規 性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令， 以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆屬之。凡公務 員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務 權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力 之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。原判決秉此 見解，以上訴人於行為時係臺東縣環保局約僱人員，為貪污 治罪條例第2 條所指公務員，自無不合。上訴意旨執此指摘 原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於 事實欄一㈡部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人關於此部分
之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 何 菁 莪
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
, 台灣公司情報網