高雄高等行政法院裁定
106年度訴字第179號
原 告 許源興
許耀郎
許羅綢
許秀雄
許登順
許瓊方
張許桂枝
林許秋香
盧許素精
被 告 中華民國
代 表 人 蔡英文總統
被 告 行政院農業委員會林務局
代 表 人 林華慶局長
上 一 人
訴訟代理人 黃厚誠 律師
上列當事人間土地使用編定事件，經中華民國106年3月29日臺灣
嘉義地方法院105年度簡上字第1號裁定移送本院審理，本院裁定
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第 107條第1項第10款定有明文。又人民因中央或地方機關對其 依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違 法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，同法第5 條亦有明定，則人民依上開規定向行政法院提起課予義務訴 訟，即應先經訴願程序，此為訴訟之前置程序，苟未經訴願 程序即提起課予義務訴訟，其訴為不合法。
二、本件原告主張略以：森林法第3條所指係群生竹木始屬於森 林之定義，故原則上應以林地、竹、木等為森林，並非只要 鄰接森林區域，被上訴人林務局即可任意認定為森林，此為 公權力之權力發動基礎。又依森林法第6條規定，荒山、荒 地之劃設林業用地，以「荒」山、「荒」地為基本要件，而 嘉義縣○○鄉○○○段0000○號及同段1236地號土地（下稱
系爭土地）並非「荒」地，於民國41年即已開墾。原告於系 爭土地之住處，根本沒有森林，僅係被編定為森林區而已， 且編定時即未照法律規定作業，才會造成編定錯誤，其現況 情形就是有建物存在，依「製定非都市土地使用分區圖及編 定各種使用地作業須知原則表」規定所示，係不應全部編定 為森林區，而係應編定為丙種用地。且補辦編定應公告30日 之部分，雖嘉義縣竹崎地政事務所之函文稱不必公告，但依 內政部105年10月11日之函文說明所示卻係必須公告，且於 內政部78年4月1日「製定非都市土地使用分區圖及編定各種 使用地作業須知」第17點亦有明訂，但是本件僅有公告3日 。然家為人民最基本之城堡，於人民具有極為重要之意義， 原告之家族於41年之窮苦年代間，即在系爭土地上勤勞奮鬥 ，歷經50多年後，卻突然將原告之家，惡意依森林法規定， 任意認定為森林，全然違反森林法第3條、第6條規定，又於 96年將之登記為被告中華民國所有，被告於一夕間欲將之損 壞而全部拆除，公權力濫權豈可違法至此。是就系爭土地應 否編定為丙種建築用地，內政部之函文亦均未明確回答，僅 載明如有錯誤情事，可以申請更正編定，如可更正編定為丙 種建築用地，則編定為林業用地即係錯誤的，原告亦要求依 照內政部及嘉義縣政府之函文，同意更正編定等語。三、經查，按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於 法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益 受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中 央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利 或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法 院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分 之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。本件依原告前揭主 張即係請求被告作成准將系爭土地變更為丙種建築用地之行 政處分，其正確之訴訟種類應為課予義務訴訟，揆之首開說 明，提起課予義務訴訟應經訴願前置程序，本件原告既未經 申請，亦未經訴願程序，為其所自陳在卷，則其逕提行政訴 訟，自無從補正，其訴為不合法，應予駁回。另依「製定非 都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第3點規 定：「作業單位：㈠督導單位－由中央主管機關會同行政院 農業委員會、交通部、經濟部等有關機關督導。㈡主辦單位 －直轄市、縣（市）主管機關、地政事務所。㈢協辦單位－ 直轄市、縣（市）政府業務權責單位、行政院農業委員會農 糧署當地分署、鄉（鎮、市、區）公所。」則原告有關申請 使用地變更，自應依前開規定向主管機關申請始為適格。至
其另請求確認登記無效部分，本院另以判決駁回之，併此敘 明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條 第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85 條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 蔡 玫 芳