高雄高等行政法院判決
106年度訴字第177號
民國107年1月3日辯論終結
原 告 彭振華
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
訴訟代理人 余佩君
陳碩甫
侯柏州
上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民○000
○0○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。(第2項 )被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項 定有明文。本件原告於起訴時原聲明：「原行政處分(即被 告民國105年12月28日高市工違鳳字第1216號高雄市政府工 務局處理新違章建築處分書【下稱原處分】)及105年12月28 日高市工務隊字第10570840800號函(下稱105年12月28日函) 2份執行拆除函均為無效。」嗣於106年6月27日本院行準備 程序時追加提起備位之訴並變更聲明為：「一、先位聲明： 確認原處分及被告105年12月28日函無效。二、備位聲明： 訴願決定及原處分及被告105年12月28日函均撤銷。」(本院 卷2第331-332頁)被告對於原告訴之追加及變更並無異議， 而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。二、事實概要︰
緣原告所有高雄市○○區○○街000巷0○0號建築物(下稱系 爭建物)之屋頂增建鐵構造建物(下稱系爭違建)遭民眾檢舉 ，經被告調閱系爭建物71年高縣建局建管字第01581號建築 物使用執照（下稱系爭使用執照）核准圖說(下稱系爭圖說) ，查核結果該圖說並無系爭違建，而認係未經核准申請建築 執照而擅自建築且屬不能補辦手續之實質違章建築，爰以 105年10月28日高市工務隊字第10570695200號函(下稱105年 10月28日函)予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告於同 年11月3日提出意見陳述，惟被告審酌調查事實及證據後，
核認原告違反建築法第25條規定之事實明確，乃依同法第86 條第1款規定，以原處分依法查報處分，並於同日以105年12 月28日函通知原告，請其於106年1月15日前自行僱工拆除完 畢，逾期未辦理者被告將於106年1月16日起派工執行拆除。 原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。三、本件原告主張︰
(一)處分書對內效力：按被告於100年2月9日訂定發布之高雄市 政府取締違章建築執行要點(下稱100年執行要點)及於105年 12月30日訂定之高雄市政府工務局處理違章建築執行要點( 下稱105年執行要點)，屬於有「直接對內」與「間接對外」 二種效力之職權命令，依前大法官吳庚及林錫堯之見解，均 認為行政規則具有間接的法律對外效力，故無論100年執行 要點或105年執行要點，均有對內與對外二種效力，毋庸疑 義。既然對內生效之行政規則，不生影響於人民權利義務， 若公文下達遲延而公務員已因其他途徑知悉者，亦可自知悉 起生效，況且，105年執行要點之對外效力，影響人民權利 義務極大，更應自知悉起生效。隸屬被告之違章建築處理大 隊(下稱處理大隊)於105年12月29日於高雄市政府全球資訊 網發布之新聞稿略以，105年執行要點於106年1月1日正式上 路，其中劃分高雄市新違章建築及既存違章建築日期為101 年4月2日，並經105年12月20日第304次市政會議通過後，訂 於106年1月1日正式生效等語，則處理大隊查報組人員早於 105年12月20日即知悉105年執行要點即將於105年12月30日 發布，即該執行要點對內已生拘束之效力。吳庚前大法官亦 認為，行政規則僅有間接對外生效之作用，固屬內部法性質 ，惟一旦行政處分或法院裁判引為依據，自亦得作為違法或 違憲審查之對象。故本件被告作成原處分前，已知悉105年 執行要點存在，卻仍執意依據100年執行要點認定系爭建物 為「98年1月1日(含)以後」建造，明顯故意違反公務員服務 法第6條：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益 ，並不得利用職務上之機會，加損害於人」之規定，屬重大 明顯之瑕疵。
(二)處分書對外效力：
1、原告係於106年1月6日領取原處分，依行政程序法第110條第 1項規定，原處分應自領取日始對原告發生效力。而105年執 行要點係於106年1月1日生效，已優先對原告發生效力，俟 106年1月6日原告領取原處分，原處分效力發生在後，故106 年1月1日以後100年執行要點為105年執行要點所取代，所開 立之處分書亦無執行力；且被告自106年1月1日以後執行拆 除工作時，均應適用目前最新的規定。另依中央法規標準法
第18條從新從優之規定，按法規失效的事由，即新法規公布 產生時之效力後，舊法規便失效，原告於106年1月6日收受 原處分時，100年執行要點始對原告產生效力，原處分認定 之依據100年執行要點，業經105年執行要點所取代而失效， 故原處分具備重大明顯瑕疵之要件，為無效之處分。 2、行政罰法第4條所指之「行為時」，100年執行要點尚未發布， 100年執行要點應回溯至98年1月1日(含)以後之建造行為， 認定屬第一順位拆除對象之時間截點，此與行政罰之行為時 二者意義不同。被告雖主張，係依據100年執行要點認定系 爭違建為98年1月1日(含)以後建造，屬第一順位拆除對象而 開立原處分，惟100年執行要點與105年執行要點之性質均屬 行政規則，依行政程序法第159條第1項、第161條之規定均 屬具有直接對內與間接對外2種效力之職權命令，而被告於 105年12月20日第304市政會議已知悉新修正後之105年執行 要點，將於105年12月30日公布，對被告已產生拘束力，即 於105年12日28月裁處日之前8天，對被告已經生效。(三)處分書記載缺失如下：
1、主旨欄：「原告於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之 實質違章建築，依法並得強制拆除之，請查照。」原告從未 知悉有補辦手續之途徑、方式，被告即逕認屬不能補辦手續 、無從補正之實質違章建築，被告無權代理原告放棄申請補 辦建照之權利。被告職司高雄市政府核發建照、補照及獎勵 、輔導裝設太陽光電屋頂之機關，並訂定高雄市建築物設置 太陽光電設施辦法(下稱太陽光電辦法)。被告既有屋頂設置 太陽光電設施之獎勵措施辦法，本案除補辦建照手續外，尚 有其他改善方式，如屋頂設有實質違章建築，經過申請架設 太陽光電屋頂，違章建築有機會可免於拆除，故本案並非非 拆不可，被告於開立處分書前，未通知原告以上改善途徑， 違反行政程序法第5、7條規定，其行政程序不當，得為撤銷 之要件。
2、事實欄：被告僅以「經本局於105年12月19日現場勘查認定 」。則勘查當天之照片即屬重大物證(Google街景影像截圖 不能成為唯一證據，仍須有現場照片及測量之其他紀錄)， 卻未見於處分書及其附件，顯不符合行政程序。原處分「事 實」之記載，依最高行政法院93年度判字第1624號判決略以 ：「除包括違規行為外，即違規之時間地點等及與適用法令 有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他 行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。」惟原處分僅 記載「98年1月1日(含)以後建造」，未敘明適用100年執行 要點及如何認定為第一順位之過程。
3、理由欄：除援引建築法第3、25、86條外，乃重複主旨之內 容。按行政程序法第96條第1項第2款規定：「主旨、事實、 理由及其法令依據」係屬書面行政處分應記載事項之一，又 處分「理由」之記載，亦與鈞院92年度訴字第1157號判決： 「…必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因， 其應包括以下項目：（一）法令之引述與必要之解釋。（二 ）對案件事實之認定。（三）案件事實涵攝於法令構成要件 之判斷。（四）法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等 。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要 求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有『理由』或『 說明』欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。」意 旨有違。
4、原處分有未依行政程序法第96條規定記載之缺失。原處分未 記載原告之出生年月日、性別、身分證統一編號及被告首長 署名、蓋章。且原處分製作完成，尚未對外生效，且未依該 條第1項第5款規定以「函」檢發，卻單獨寄出處分書，違反 公務機關一般以公函檢送處分書之慣用程序。
5、原處分上被告印信(關防)，與照片同步由彩色印表機套印方 式列印，未由監印人員以人工手蓋方式為之，被告製作原處 分書違反印信條例及高雄市政府文書處理實施要點，關於使 用印信之規定。以上缺失猶如刻在額頭上般，普通社會一般 人一望即知有瑕疵，已達到重大明顯之瑕疵，故應為無效之 處分。
6、被告援引法務部88年11月19日88法律字第040516號函略以： 「是否影響該處分之效力，則應視其是否因而影響行政處分 相對人身分之認定，如不致有識別之錯誤，似尚不致影響行 政處分之效力。」惟每個人識別能力不一，且法務部上函僅 對於身分認定部分釋疑，並未完全否定影響行政處分效力之 態度，僅供參考不能全然適用。至於處分書之主旨、事實、 理由，被告並未充分證明及說明系爭違建係於98年1月1日( 含)以後建造，僅持2張非官方無證據力之Google歷史街景圖 證明，另經肉眼可輕易辨識「處分書印信」與「違建現場簡 圖或照片欄位之照片」為彩色印表機同步列印(未按印信條 例或高雄市政府文書處理實施要點辦理)；又處分書印信(關 防)與被告訴願答辯書、訴願補充答辯書及行政訴訟答辯狀3 次手蓋印信(關防)不同，原處分的機關印信係由彩色印表機 所列印，又無首長蓋章署名，亦屬重大、明顯瑕疵。 7、原告已於106年1月10日以確認無效申請書就被告105年12月 28日函請求確認無效，被告於106年3月15日以高市工務隊字 第10670062900號函回復「不為確答」，原告遂於106年3月
20日以再次請求確認無效申請書，再次對該函請求確認無效 ，惟被告仍不為確答。
(四)被告使用違法影像作為證據：
1、原告質疑原處分檢附之98年10月及103年7月2張Google街景 影像截圖，用以推定原告之建物屬98年1月1日以前所建造， 被告未使用105年執行要點第7點所列對於違章建築興建完成 時間之9款認定資料(均不包括Google街景影像截圖)，應無 證據力。原處分記載「105年12月19日現場勘查及拍攝系爭 違建照片並以紅線框註系爭違建範圍」，該照片並非整張照 片且無日期顯示，且系爭建物屋頂最外側之柱腳處應有凸出 約30公分之老舊4分鐵管，係於105年初夏所架設，原處分照 片中並無該鐵管，亦證該照片並非被告於105年12月19日當 日所拍攝，至多僅屬「現場樓下遠觀拍攝」，且該「紅線框 註」部分因已擴及至左邊屋簷，明顯標示錯誤，被告僅依系 爭圖說審視系爭違建坐落位置估算其面積(4.25m+3.2m)2. 64m合計約5.9坪，惟依高雄市稅捐稽徵處鳳山分處(下稱鳳 ○○○○000○0○00○○市○○○○○0000000000號函(下稱 106年1月19日函)說明三略以，實地勘查結果，核定情形為 「增建第6層鐵造面積為52.8平方公尺」(約15.97坪)，其實 係指頂樓正面左邊，與被告認定違章建築為頂樓之右邊之面 積，兩者面積相去甚遠，其內容不明確，導致原告無從於10 6年1月15日前自行僱工拆除完畢，任何人都無法達成，有行 政程序法第111條第3款之無效事由，亦違反行政程序法第5 條及第36至43條調查事實及證據之規定。至被告主張原處分 之照片是縮小版，並提供105年12月19日拍攝A4大小之照片 ，惟原告質疑該2紙照片並非同一，原告已就上開照片聲請 保全證據，若日後經證實確非同一，被告除有公文書不實記 載外，更不能作為本案直接證據。
2、依被告106年6月2日答辯狀稱：「緣原告所有本市○○區○ ○街000巷0○0號建築物之屋頂因增建鐵構造建物遭民眾反 映檢舉，經被告調閱系爭建築物之『71年高縣建局建管字第 01581號建築物使用執照核准圖說』。」「本案系爭建築物 已領有民國71年高縣建局建管字第01581號使用執照在案， 核查使用執照該址屋頂未有鐵製構造物存在，明顯為於合法 建物範圍增建違章建築。」訴願決定書第2頁：「原處分機 關調閱系爭建物71年高縣建局建管字第01581號建築物使用 執照核准圖說，並參酌98年10月與103年7月間兩者google街 景圖，比對結果發現系爭違章建築於98年10月至103年7月期 間明顯有過半之變更行為，顯見系爭違章建築屬98年1月1日 以後建造之違章建築甚明，再依上開使用執照圖說，審視系
爭違章建築坐落位置，估算其面積約5.9坪。」第7頁：「經 原處分機關105年12月19日派員至現場勘查，核認系爭建物 係屬不能補辦手續之實質違章建築，此有存證照片、98年與 103年街景圖、系爭建物使用執照平面圖說、地籍圖資查詢 系統頁面等附卷可稽，堪稱信實。」第10頁：「又本件處分 之作成，業經原處分機關審視系爭違章建築坐落位置，並於 105年12月19日至現場勘查，拍攝數張不同角度照片，復依 據建築物使用執照平面圖說，估算其面積，按圖查對，審認 有違章建築之事實，之後再行比對google歷史街景圖，確認 系爭違章建築之建造時間。」被告106年5月2日訴願補充答 辯書三：「惟經本局調閱系爭建築物之『71年高縣建局建管 字第01581號建築物使用執照核准圖說』，及98年10月、103 年7月google街景圖比對，系爭違章建築經查確為98年1月1 日(含)以後建造之違章建築，亦即系爭違章建築於98年10月 至103年7月期間明顯已有過半之變更行為，其屬98年1月1日 (含)以後建造之違章建築甚明。再依上開使用執照圖說及系 爭違章建築坐落位置估算其面積。」被告106年3月15日高市 工務隊字第10670062900號函說明三、(二)：「而本局調閱 相關圖說並於『105年12月19日勘查』認定系爭屋頂增建違 建為不能補辦手續之『實質違建』，核與上開規定相符，已 如前述，另本局依GOOGLE之98年10月與103年7月之街景影像 對照僅係認定系爭屋頂增建違建為98年1月1日以後建造之違 建…則本局依上開查得資料並依論理及經驗法則判斷，系爭 屋頂增建違建為『98年1月1日以後』建造之違建，於法並無 違誤，併予敘明。」被告106年2月24日訴願答辯書：「惟經 本局調閱系爭建築物之『71年高縣建局建管字第01581號建 築物使用執照核准圖說』，及98年10月與103年7月google街 景圖比對，系爭違章建築經查確為98年1月1日(含)以後建造 之違章建築(如附件5)，亦即系爭違章建築於98年10月至103 年7月期間明顯已有過半之變更行為，其屬98年1月1日以後 建造之違章建築甚明，再依上開使用執照圖說，審視系爭違 章建築坐落位置，估算其面積(4.25m+3.2m)×2.64m加總計 算合計約5.9坪。」綜上所述，業已證明被告於105年12月28 日開立原處分後，始於106年2月16日才以高雄市地籍圖資查 詢系統調閱系爭圖說，足證被告確實並無於105年12月19日 至現場實地勘查並拍攝工作，同時亦證明原處分違建現場簡 圖或照片欄位上之照片並非105年12月19日至現場拍攝之照 片，亦證被告106年6月2日行政訴訟答辯狀、106年5月10日 訴願決定書、106年5月2日訴願補充答辯書、106年3月15日 高市工務隊字第10670062900號函及106年2月24日訴願答辯
書，記載被告於105年12月19日有派員至現場實地勘查並拍 攝一事，所言不實，除違反程序正義，亦有於公文書登載不 實之行為，且違法證據更不能作為本案處罰原告之證據。 3、至被告援引內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋關 於實質違建之見解部分，由於系爭建物領有系爭使用執照， 依該執照之記載，系爭建物屋頂未有鐵製構造物存在，故應 為合法建物範圍增建違章建築，而非僅係程序上疏失而未領 建築執照。且所謂「屋簷」之定義為屋頂延伸到牆外的邊緣 。另依建築技術規則建築設計施工編(六)十一、對於「簷高 」定義：「自基地地面起至建築物簷口底面或平屋頂底面之 高度」。原處分高度欄記載「約3公尺」，惟經原告實地測 量棚架基地地面與簷口底面高度恰為2公尺，被告竟以目測 估計方式記載處分書高度，亦與事實有違。本件被告係以系 爭圖說與Google街景圖相互比對，認定系爭違建於98年10月 至103年7月期間，已有5.95坪之二分之一即2.95坪之變更行 為，為100年執行要點98年1月1日(含)以後建造，屬可以處 罰之對象。惟被告從未提示如何計算「其期間增建過半面積 」之證據，是否表示原告原先已存在之面積小於2.95坪？被 告竟無視已存在上下二部分頂蓋合計面積已大於2.95坪之事 實，直接開罰令人難以折服。依最高行政法院75年判字第30 9號判例：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判 決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據 ，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存 在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」 故被告豈能以估計方式(約3公尺)先開立處分書，嗣再以屬 於計算或記載錯誤之輕微瑕疵，事後予以更正？此應屬違反 行政程序法第5條之明確性原則，故被告無從按前開內政部 函釋，認定系爭違建屬實質違建。何況102年6月3日被告已 訂定太陽光電辦法，該辦法第5條規定，建築物屋頂設置太 陽光電設施屋頂面起算高度，放寬至4.5公尺以下，被告依 據上開內政部函釋，自無法認定系爭違建屬於實質違建，頂 樓鐵皮棚架有可能通過申請設置光電設施，合法免拆又可賣 電，且被告網站亦有高雄市區域內有數十起集合住宅屋頂鐵 皮屋變光電屋頂成功之案例，系爭違建係坐落於公寓頂樓， 頂樓平台的性質係不可分割，屬於公寓大廈之共用部分，惟 對照原處分照片，並無被告所指有公寓大廈管理條例(下稱 管理條例)第7條規定「對於共用部分有獨立使用供作專有部 分」情事，且依同條例第31至33條規定，只要通過一定比例 區分所有人會議決議，亦可變更約定專有部分。而系爭建物 係5層建築物，一層一戶公寓，原告為其中3、4、5樓之所有
權人，僅2、3、4、5樓4戶水表置於屋頂(1樓為單獨出入門 戶)，原告從未與其他樓層約定單獨使用。至原處分核認之 系爭違建，並非前開條例第7條第3款所指「共用部分」之情 形，且原告亦無獨立使用或供作專有部分。另原告自費搭設 遮陽、防雨鐵皮棚架，係為延長建築物使用年限，符合同條 例第1條提昇居住品質之立法目的，且原告佔全棟5分之3比 例，若召開區分所有人會議，亦得表決通過變更約定專有部 分。
(五)原處分違反法令不得溯及既往原則：
1、按行政法規不溯既往原則，乃指行政法規不適用於該法規生 效前業已終了之事實或法律關係，係指不得為「真正的溯及 既往」而言，即並非適用於過去發生之事實或法律關係。99 年12月25日高雄縣市合併後，依高雄市政府法制局網頁公告 ，原高雄縣建築管理自治條例等相關自治法規均廢止或繼續 適用2年(亦即高雄縣自治法規最晚可適用至101年12月25日 止)，被告卻於100年2月9日發布100年執行要點，回溯2年期 間，即往前追溯至98年1月1日(含)以後建造之違章建築，被 告持3張Google街景影像截圖認定該址頂樓其中一部分係98 年1月1日以後所增建，屬100年執行要點規定之第一順位優 先拆除之對象。惟被告認定「98年1月1日以後」之違章建築 ，應優先適用性質同屬行政規則之「高雄縣政府違章建築優 先拆除計畫」，其計畫有3順位(最優先、次優先及優先)， 系爭違建於99年12月25日縣市合併前，既未被高雄縣政府認 定為違章建築，不能因為縣市合併因素，強加更不利於原告 之規定，縣市合併後，高雄市政府應概括承受原高雄縣政府 的施政結果，是為「法律不溯既往原則」之體現，具備重大 明顯瑕疵之要件，亦為無效之處分。且原高雄縣政府行政轄 區之人民，被迫追溯適用合併後更不利法令所處罰，有違信 賴保護原則。
2、100年2月9日公布之100年執行要點，其規定完全延用被告於 99年3月18日發布之高雄市政府取締違章建築執行要點(下稱 99年執行要點)之規定，即以高雄縣市合併前之行政規則認 定98年1月1日(含)以後建造之違章建築，屬第一順位拆除之 對象，惟99年執行要點係為執行原高雄市管轄區域，當時無 法預知99年12月25日縣市合併後，將會由高雄市政府或高雄 縣政府之行政規則，繼續適用2年，依內政部99年8月27日台 內民字第0990170220號函說明二略以：「地方制度法第87條 之2之立法理由，係為讓縣市改制前後之法規有所銜接，避 免改制後之直轄市因立法不及而影響政務推動，爰訂定改制 後原直轄市、縣(市)及鄉(鎮、市)自治法規若有繼續適用於
原直轄市、縣(市)及鄉(鎮、市)行政區域之必要者，得由改 制後之直轄市政府核定公告後，繼續適用2年，以資過渡； 而縣市改制直轄市自治法規整理原則第5點第2項…公告繼續 適用之自治法規，應依該自治法規原制(訂)定機關之管轄區 域，繼續適用之規定，即是本諸前開立法意旨所訂定，合先 敘明」。說明三：「基此，原自治法規如經檢討應以改制後 新直轄市全部行政區域為規範範圍，且不得為差別規範者， 自應朝廢止原自治法規並新制(訂)定自治法規方向辦理，尚 不宜由改制後之新直轄市政府就原自治法規擇一核定公告繼 續適用2年，並將適用範圍擴及合併後之新直轄市全部轄區 。」為避免差別待遇，當時由合併後的高雄市政府公告，關 於本案之高雄市及高雄縣行政規則，各自於原轄區內適用2 年(取自高雄市政府法制局公開資訊網站)，亦即「高雄縣政 府違章建築優先拆除計畫」繼續在原高雄縣轄區適用2年， 亦即適用至101年12月25日止。惟被告將99年執行要點，於 合併後46天即原封不動，於100年2月9日訂定100年執行要點 ，作為合併後大高雄市全部轄區之違章建築執行拆除業務之 依據，故被告以合併前之行政規則處罰原告，違反地方制度 法第87條之2立法理由甚明，已跨越縣市合併前的管轄權。 亦有行政程序法第111條第6款、第7款之適用，應以105年執 行要點作為合併後能有效執行大高雄市全部轄區違章建築拆 除之行政規則。
(六)違反專屬管轄之規定或缺乏事務權限：
1、依105年4月22日被告建築管理處及處理大隊共同發布之新聞 稿：「頂樓鐵皮違建改裝光電大變身，合法免拆又可賣電」 、105年12月30日被告建築管理處：「鐵皮屋變光電屋頂再 添成功案例」，足證被告有輔導高雄市民屋頂鐵皮違建轉型 太陽光電之業務，惟自105年10月28日至105年12月28日間， 原告從未接獲被告輔導系爭違建，可以改裝太陽光電後就地 合法，處理大隊竟跳過會辦被告建築管理處補辦手續准駁之 程序，未經授權，直接認定屬實質違建、不能補辦之建築物 。
2、依違章建築處理辦法第4條第1項規定：「違章建築查報人員 遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立 即報告主管建築機關，並執行建築主管機關指定辦理之事項 。」可見補辦手續准駁與建物是否完工，並非處理大隊之權 責，依被告內部業務權責執掌，應會辦建築管理處意見，雖 被告依分層負責規定，授權處理大隊辦理高雄市違章建築查 報及拆除工作，但並無認定為不能補辦手續之職權，直接認 定屬實質違建，不能補辦之建築物，又未輔導原告屋頂可以
申裝太陽光電，直接開立處分書，除違反行政程序法第1、6 條之規定外，亦有同法第111條第6款：「未經授權而違背法 規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」無效事由，屬無 效之行政處分。
(七)被告違反平等原則、誠信原則、行政目的及濫權： 1、被告自105年12月20日第304次市政會議後，已知悉105年12 月30日將公布105年執行要點，故原處分自106年1月1日以後 ，第一順位優先拆除之執行基礎已消滅，已無執行能力，卻 仍執意於105年12月28日作成原處分，並趕在105年12月29日 15時45分寄出，顯違反誠信。另按行政訴訟法第4條第2項規 定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」被告 於105年12月30日(星期五)發布105年執行要點、12月31日( 星期六)非上班日、106年1月1日(星期日)105年執行要點生 效日，原告於106年1月6日領取原處分，領取時105年執行要 點已經生效，取代100年執行要點，即便原處分有效，被告 自知不可能在105年12月31日前執行，明顯故意違反法令， 違反公務員服務法第6條規定。另按行政機關對於具體案件 ，若無合法的實質上理由而違反行政慣例，可認為違反平等 原則，其據以做成之行政處分便可能違法或不當，此即行政 規則須透過行政自我拘束原則產生間接對外效力之情形，原 處分明顯違反平等原則，應為違法之行政處分。與本案同時 期原告附近住家，不僅增建面積均大於本案，且興建日期亦 較系爭違建為晚。另105年9月間，系爭建物1樓屋後遭鄰戶 違建，經原告多次檢舉，仍無法制止該違章建築之進行，顯 示本案似非以遏止新違章建築產生之目的而作成行政處分， 有違平等原則。
2、本案經被告通報鳳山分處有增改建情事，經該處人員實地勘 查，於106年1月19日以高市稽鳳房字第1068360761號函認定 為「目前供雨遮使用」，且四周並無密閉鐵皮包覆，亦未占 用公有地、無危害公共安全、未妨礙公共交通、公共衛生， 客觀上並無拆除之急迫性。本案附近一處早餐店，樓上約18 間房間專作租賃使用，其頂樓有鐵皮增建情事，不僅違章覆 蓋面積較本案大出許多，且興建日期更近在103年左右，經 民眾陳情後，處理大隊雖回復已開立104年1月5日高市工違 鳳字第1001號處理新違章建築處分書，將依規定辦理，惟至 今仍未見拆除。既然100年執行要點訂立之拆除順位，係按 影響公共利益程度及建造日期為之，而排定3個順位，即便 本案被認定屬第一順位，惟歷年累積之第一順位已不計其數 ，一般案件如無特殊性，被告應受100年執行要點之拆除順 序立法原則及精神所拘束，排定歷年高雄縣市轄區所有列為
第一順位之違章建築，按以往查報違章建築開立處分書日期 之順序，列管名冊排定優先順序拆除之，以昭公信，非任由 承辦單位假借裁量名義而選擇性執法，此類裁量處分均屬違 法，亦違反公務員服務法第6條之規定。系爭違建至原處分 作成時已將近8年多，被告行使裁量權做成行政處分時，應 遵守比例原則，該處分除須適合行政目的之達成外，尚不得 逾越必要之限度，否則即屬裁量濫用，而構成違法。 3、被告105年12月28日函及原處分，限原告於106年1月15日前 自行雇工拆除完畢。惟原告係於106年1月6日收受上開2公函 ，短短10日內要求人民拆除完畢，與訴願期間尚有30日相較 ，顯然罔顧人民權益，不符比例原則。且原處分亦稱，倘逾 期未辦者，被告將訂於106年1月16日「起」派工拆除，不另 通知，拆除時有任何損失，概由原告自行負責。而「起」至 何時？行政行為期間不確定，亦違反行政程序法第5條規定 。又所謂「不另通知」是表示隨時可以破門而入拆除之意？ 違反行政執行法第5條第1項之規定。按公務人員執行公權力 ，須受相關法律所規範，不可恣意擴大，賦予執行人員無限 大的公權力，函文無法為逾越執行職務之行為而免責，行政 機關公文書凌駕法律位階為無效公文。
4、未達訴願期間二分之一(15天)，即要執行拆除工作：原告於 106年1月6日收受原處分，訴願期間應至106年2月5日屆至， 惟原處分限期拆除之期限為106年1月15日，逾期未辦者，被 告將於106年1月16日起派工拆除，則執行拆除日距訴願期間 屆至尚有20日之久，系爭違建並無立即性危險，則被告在未 查明是否為新違章建築前，不應僅憑3張Google街景影像截 圖執行拆除作業，如發生難以回復之損害，將造成人民權益 重大損失。
(八)被告105年12月28日函之性質如下：(1)視為行政處分部分： 主旨依據行政程序法第103條之規定，不給予原告陳述意見 。(2)視為觀念通知部分：說明三通知原告於106年1月15日 前自行僱工拆除完畢，倘逾期未辦者，被告將定於106年1月 16日起派工拆除。(3)視為行政處分部分：「不另通知，拆 除時有任何損失，概由台端自行負責，拆除後之材料視同廢 棄物處理」。前開法源依據不知為何？該函僅在說明二援引 行政程序法第103條，並未說明不給予原告陳述意見之原因 究屬該條何款情形，違反程序正義。處理大隊明知106年1月 1日以後執行拆除工作，應依據105年執行要點，故原處分已 無執行力，卻於106年1月20日在系爭建物1樓大門張貼派工 拆除通知書，顯屬濫用公權力。又被告105年12月28日函非 單純認知通知，其內容兼具有行政處分文意，該函與原處分
同時寄發，其內容不明確，違反行政程序法第5條規定，任 何人都無法在限期內完成被告指定之拆除工作，顯屬重大明 顯之瑕疵。
(九)就原處分上之印信關防與訴願補充答辯書及行政訴訟答辯狀 上之印信關防不符及以彩色印表機列印，且無機關首長蓋章 署名未依印信條例、高雄市政府文書處理實施要點辦理部分 ：
1、按行政程序法第114條第1項第2款及第2項之規定，行政機關 作成行政處分時，如有違反程序或方式時，應於訴願程序終 結前或原告向行政法院起訴前提出。查高雄縣市合併至今將 近7年，期間卻有2只印信關防同時存在於被告違章建築電子 化工程管理資訊系統中使用，被告直至106年8月29日補充答 辯時，始提出106年7月19日工程師賴景逢之官仿錯誤說明， 承認印信關防確實不同、處分書是以彩色影印機印出，卻僅 援引行政程序法第101條第1項之「顯然錯誤」，而要求予以 更正。查本件先位為確認無效之訴，備位為撤銷行政訴訟， 任何違反程序或方式規定之行政處分，於前述二次期限後所 提出之答辯理由，均無法律上的效果，應駁回被告更正之請 求。
2、依印信製發啟用管理換發及廢舊印信繳銷辦法第8條、第13 條第1款、第14條等規定，即便被告如因縣市合併前所開立 之原處分仍需沿用原關防印信，必須於電腦系統同時存有原 關防印信及新關防印信，亦應循上開規定專案層請原製發機 關方式辦理，被告使用印信之方式自已牴觸該辦法。 3、依高雄市政府文書處理實施要點第93點第3款第1目規定，已 特別將行政處分書之用印方式獨立出來，故行政處分書之用 印方式非該要點適用範圍內，應依行政程序法規定辦理。另 依公文程式條例第1條、第2條第6款、第3條第1項第3款等規 定，因原處分格式已於行政程序法第96條明訂應記載之事項 ，故處分書並非公文程式條例所規定之對象，被告強把處分 書類比為其他公文，明顯誤引法條。
4、被告所提出之官仿錯誤說明、被告100年1月21日高市工務秘 字第1000005056號函、93年9月27日簽、印信拓模表、印信 啟用報備表等資料，並無依上開要點第95點規定，提出縣市 合併後印信拓模表及未向上級機關陳情核准之簽呈。另依上 開要點第96點、第97點、第98點及印信製發啟用管理換發及 廢舊印信繳銷辦法第8條等規定，均指實體印信關防套印於 紙張上，及實體印信留用而言。我國並無將實體印信關防電 子虛擬化之法令規定，套印2字並非以電子虛擬印信關防於 電腦中使用，被告已曲解其原意。
5、行政程序法第101條第1項所謂「其他類此之顯然錯誤」限於 輕微之瑕疵，始為該條第1項規定之範疇。惟原處分除有前 述違反行政程序法第96條規定之數項應記載之缺漏外，另以 彩色影印機影印已銷毀之原印信關防製作處分書，違反印信 製發啟用管理換發及廢舊印信繳銷辦法，均屬行政程序法第 111條第7款之重大明顯瑕疵。
6、本件系爭印信為「高雄市政府工務局印」，關於高雄縣市合 併前原印信關防如有留用或借用之需，應循上開規定由被告 以局簽層級方式，專案簽請高雄市政府函請行政院審核，審 核通過，轉請總統府核備，始符合法制規定，不能擅自將實 體印信虛擬電子化，即被告不能以隸屬被告之處理大隊簽給 被告自己核准。
7、行政程序法有關「大量行政處分」之規定，除行政程序法第 96條但書規定外，尚於第97條及第103條有所規定。又上開 規定係對於「實體印信關防」用印時機之規定，與被告所謂 使用「以電腦虛擬電子印信關防大量套印蓋用處分書」無關 。另被告93年9月27日簽呈說明二已說明係在實體處分書左 下角套印印信關防，亦與電腦虛擬電子印信關防大量套印於 處分書無關。且由106年7月19日工程師賴景逢之官仿錯誤說 明之記載及被告補充答辯狀理由二：「惟因縣市合併前所開