臺灣高雄少年及家事法院民事判決 106年度家訴字第42號
原 告 吳邱日梅
訴訟代理人 黃俊仁律師
被 告 吳聯和
程序監理人 林信宏律師
參 加 人 吳得珍
吳松珍
吳子珍
吳瑞珍
上列當事人間請求確認預立遺囑不成立事件，本院於民國107年1
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
本件程序監理人之報酬核定為新臺幣壹萬貳仟元。訴訟費用(含程序監理人報酬)及參加人丁○○、乙○○、甲○○參加訴訟費用均由原告負擔。
參加人戊○○參加訴訟費用由戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，請求之基礎事實同一，原告得將原訴變更或 追加他訴。家事事件法第51條準用民事訴訟法第255條第1項 第2款定有明文。查本件原告起訴時，原聲明「確認被告於 民國103年4月18日所為預立代筆遺囑不成立」，嗣變更「確 認被告於103年4月18日所為，並經民間公證人伍婉嫻所為文 書認證之代筆遺囑不成立」，請求之基礎事實同一，依前揭 規定，原告之訴之變更，應予准許。
二、能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；訴訟代理人應委 任律師為之；訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力 喪失而消滅，民事訴訟法第45條、第68條第1項本文、第73 條前段分別定有明文。本件被告之程序監理人及參加人丁○ ○、乙○○、甲○○(下稱丁○○等3人)固質疑原告之訴訟 能力，然經本院於106年6月14日第一次言詞辯論期日當庭詢 問原告，其尚知悉其出生年份、住所及子女，對於所到之處 為法院等語，均能回答，且原告訴訟代理人到庭陳稱委任當 時係由原告女兒及女婿偕同原告到其事務所，由原告女兒及 女婿說明情形，原告在旁邊經由原告女兒翻譯予以確認，並 原告提出當時女婿在旁拍攝照片及原告於105年11月6日按捺 指印之委任狀為證（見本院卷第11、179頁及其反面）； 另本院依職權函詢醫院有關原告於委任時點得否運用智慧清 晰思辨該起訴狀內容，據財團法人私立高雄醫學大學附設中
和紀念醫院(下稱高醫)函復：原告於門診就醫時期主訴未提 及智能相關問題，只表示全身無力、吞嚥困難，目前懷疑是 巴金森氏症候群、陳舊性腦中風，故無法得知其智能狀態等 語，有上開醫院106年8月3日高醫附行字第1060104943號函 附卷可佐(見本院卷第147至154頁)，綜觀上情，尚難逕認 原告委任其訴訟代理人時已欠缺健全意識能力而致其委任行 為無效，是原告之訴訟代理人主張其係受合法委任尚非無據 。至原告雖於第一次庭期表示初次見到其訴訟代理人等語， 惟原告委任訴訟代理人時距開庭已時隔半年之久，衡以原告 年邁、記憶及身體機能均有退化可能，實無從逕以原告開庭 時陳述回溯推斷原告委任時欠缺健全意識能力；此外，復無 其他證據證明原告委任訴訟代理人時已欠缺健全意識能力， 而致其委任行為無效，則原告訴訟代理人之訴訟代理權不因 原告本人訴訟能力嗣後欠缺或不足而消滅，該訴訟程序仍無 當然停止規定之適用，亦無該當事人未經合法代理之不合法 可言（最高法院99年度臺抗字第525號裁定意旨參照），先 予陳明。
三、處理家事事件，為保護有程序能力人之利益認有必要者，法 院得依利害關係人聲請或依職權選任程序監理人。程序監理 人有為受監理人之利益為一切程序行為之權，並得獨立上訴 、抗告或為其他聲明不服。為家事事件法第15條第1項第3款 、第16條第2項前段分別定有明文。查本件被告己○○為受 輔助宣告人，業經本院以105年度監宣字第593、720號裁定 在案，然因其子女就輔助人選存有爭議，尚在抗告程序中， 為充分保障被告之實體及程序利益，揆諸前揭規定，本院前 依職權裁定選任林信宏律師為己○○之程序監理人，亦有10 6年度家訴第42號民事裁定附卷可佐(見本院卷第120頁)， 林信宏律師自得為受監理人己○○之利益為一切程序行為之 權，是原告主張程序監理人於本件不得為己○○為答辯行為 云云，容有違誤。且本院既已為被告選任程序監理人，自毋 庸再為其選任特別代理人，原告請求本院併依民事訴訟法第 51條之規定，為被告選任特別代理人，核無必要。四、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見 ，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定 有明文。所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私 法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人 受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲 勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決 之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受 不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在
內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度 台抗字第414號裁定意旨參照）。本件參加人主張被告所為 之預立遺囑，參加人等均為被告之遺產受分配者，是以，參 加人因本件確認預立遺囑不成立事件，因被告勝敗與否，實 質上受本件裁判效力所及，揆諸前揭說明，參加人對於本件 訴訟具有法律上利害關係，丁○○等3人為輔助被告，戊○ ○為輔助原告，均具狀聲請參加訴訟，核與首揭規定相符， 應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造自39年結婚迄今同財共居，共同扶養四子一 女成年，伊於子女間他案家事事件中始知，被告於103年4月 18日預為代筆遺囑（下稱系爭遺囑）分配遺產，惟被告財產 如為遺產，應於繼承開始時由當時如尚生存之配偶及5名子 女共同繼承，兩造對於子女沒有偏愛，被告不可能以預立遺 囑方式將名下土地僅分配予部分子女，更無視伊權益，將兩 造夫妻共同打拚所得家產在未讓伊知悉下即行分配，系爭遺 囑作成及內容顯然不合常情，況被告早在97年即因老年失智 就醫迄今，意思表示能力有所欠缺，系爭遺囑見證人，亦非 被告親自指定，且系爭遺囑雖經認證，然作成地點非認證書 上所示地點，不符代筆遺囑要件等語，並聲明：確認被告於 103年4月18日所為，並經民間公證人伍婉嫻所為文書認證之 代筆遺囑不成立。
二、被告之程序監理人林信宏律師則以：系爭遺囑經公證人依法 認證，作成認證書並載明「二、公證人詢問遺囑人明瞭遺囑 內容。遺囑人並表明：該遺囑為其偕同三位見證人依民法第 壹仟壹佰玖拾肆條所規定代筆遺囑方式作成，該遺囑係其於 自由意志下所立。」等語，遺囑外觀符合法定程式，尚難認 為有何不符要件情形；況被告仍健在，所為系爭遺囑之效力 並未發生，則於確認利益之要件而言，原告權益未有因系爭 遺囑受有侵害之危險，原告是否為繼承人，現亦無法確認， 尚難認原告因系爭遺囑是否成立而受有私法上地位受侵害之 危險；無從認為原告所主張之不安狀態得藉由本件判決除去 可能；故認為本件原告請求，欠缺確認利益等語置辯，並聲 明：原告之訴駁回。
三、參加人丁○○等3人則以：原告自105年3月23日跌倒受傷後 ，即行動不便、臥病在床，近來依賴外籍看護照顧，因年事 已大，有失智現象、無辨別事理之能力，且兩造感情和睦， 原告並全程參與己○○預立系爭遺囑之事，絕無可能提出本 件訴訟，原告應係遭有心人利用，且己○○之財產早已分配 完成，系爭遺囑僅係就己○○尚未過戶之財產立書面，作為
日後過戶之依據，而己○○於預立系爭遺囑之際，其等並不 在場等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人戊○○則以：被告名下之高雄市○○區○○段0000地 號（下稱5703地號）、與同地段5702-1地號土地為被告於99 年間即分配予伊，然因伊無足夠能力繳交地價稅及土地增值 稅等稅金，因而僅辦理5702-1號土地過戶，5703地號土地則 於105年7月6日始辦贈與移轉登記，是被告既於99年間即已 將5703地號土地分配予伊，豈會於103年間立系爭遺囑將該 土地再分配予丁○○等3人，益見系爭遺囑非基於被告之意 思所立等語置辯，並聲明同原告。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第62頁）：(一)對卷內（卷第104至第118頁）臺灣高雄地方法院所屬民間 公證人伍婉嫻事務所於106年4月24日以雄院民嫻證字第0000 26號函所檢附之認證請求書、認證書及代筆遺囑之記載形式 上真正不爭執。
(二)兩造為夫妻關係，其有5名子女，分別為參加人戊○○、丁 ○○、甲○○、乙○○及訴外人丙○○。
六、兩造爭點（見本院卷第62頁）：
(一)本件有無確認利益？
(二)本件縱有確認利益，系爭遺囑是否不符法定要件而不成立?七、得心證之理由：
(一)本件有無確認利益？
確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之（最高法院42年台上字第1031號判 例意旨參照）。又繼承人自繼承開始時，始承受被繼承人財 產上之一切權利義務，在繼承開始前對於被繼承人財產上之 權利，不過有因繼承開始而取得之期待權，並無所謂既得權 （最高法院22年上字第799號判例意旨參照）。準此，在被 告死亡前，原告對被告之繼承權並不發生，即原告須於被告 死亡時仍生存且未喪失繼承權，方得以被告配偶身分取得繼 承權，則被告死亡時原告是否為被告之繼承人尚難遽斷，原 告於被告死亡前僅有對於被告遺產繼承之期待權，是認兩造 對於系爭遺囑是否成立雖有爭執，然尚未致原告之私法上地 位受侵害危險，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件訴訟無確 認利益，欠缺權利保護必要，顯無理由，應予駁回。(二)本件縱有確認利益，系爭遺囑是否不符法定要件而不成立? 1.按民法第75條規定：「無行為能力人之意思表示，無效。雖
非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中 所為者，亦同」。所謂無意識，係指全然欠缺意思表示而不 能為有效之意思表示而言。又表意人行為時並非全然欠缺意 思能力，縱不具正常之意思表示，亦難謂其意思表示係在無 意識中所為（最高法院103年度台上字第815號裁判要旨參照 ）。故未受禁治產宣告(嗣改稱為監護宣告)之成年人，於行 為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯 亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字 第1994號裁判要旨參照）。
2.按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。又按前揭條文所稱「由遺囑人口述遺 囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口 述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人 固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內 容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文 書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年度台抗字 第645號裁定意旨參照）。
3.原告雖主張：被告早在97年即因老年失智就醫迄今，意思表 示能力有所欠缺，所為遺產分配並非被告意旨，被告亦無能 力指定見證人，系爭遺囑應不成立云云。經查，被告於97年 7月25日確診為阿茲海默症(失智症)輕度，於105年5月12日 神經心理學檢查報告為多重智能缺損，CDR(臨床失智症程度 評估)為0.5分，臨床診斷為極輕度阿茲海默失智症等情，有 高醫106年3月23日高醫附行字第1060101255號函及診斷證明 書附卷可佐(見本院卷第38-2頁、第19頁)，復為兩造不爭 執，雖堪以認定被告有輕度阿茲海默症(失智症)之事實，惟 被告為成年人，其於103年4月18日立系爭遺囑時，未受監護 宣告或輔助宣告，原告亦未能舉證斯時處於無意識或精神錯 亂之狀態，即難謂其意思表示無效。再者，證人即系爭遺囑 見證人兼代筆人劉正芳證稱：系爭遺囑由伊代筆，當時係原 告來找伊到兩造家裡，被告講土地怎麼分配並交給伊權狀， 由伊先去申請財產清冊、土地謄本，並在財產清冊上記載被 告所講的財產分配情形，回家後先寫明遺囑內容，再到被告 家裡跟被告確認分配情形，事後再請公證人去被告家裡辦理 認證，當時由伊先宣讀遺囑講解分配情形，經過被告確認， 再由伊及2位見證人傅麗玉、張吉雄一起簽名同行蓋章，伊 及2位見證人均會講客語；手寫遺囑跟辦理遺囑認證不是同
一天，手寫遺囑跟認證遺囑時2位見證人都有在場，手寫遺 囑時2位見證人還沒有簽名，手寫遺囑簽名係在公證人面前 為之等語（見本院卷第77至79頁）；與證人即系爭遺囑見 證人傅麗玉證述：劉正芳在公證人面前用客語宣讀講解遺囑 給被告聽，並提供遺囑書面給被告看，被告說可以，當時劉 正芳已經擬好遺囑，公證人在現場有用國語問被告是否瞭解 遺囑內容，劉正芳以客語解釋給被告聽，被告用客語回答他 曉得這件事情，他同意等語（見本院卷第84至85頁）；及 證人即系爭遺囑見證人張吉雄證述：劉正芳先寫好遺囑後， 再拿著寫好的遺囑去被告家裡，劉正芳念給被告聽，被告說 對，當時還沒有簽字，簽字是公證人在場時，在被告家裡等 語（見本院卷第88頁），本院審酌證人劉正芳、傅麗玉、 張吉雄經隔別訊問，對於系爭遺囑書立之經過及相關細節， 所述內容互核大致相符，且未見有何矛盾或不合理之處，其 等亦應不致甘冒遭刑事偽證罪追訴處罰之風險，刻意為不實 之證述以有所偏袒，故認證人上開證述內容，應值可採。且 由劉正芳證述係伊事前聽被告講財產如何分配，並記載於財 產清冊上，先寫好遺囑等情，亦與財產清冊上有相關姓名註 記相符（見本院卷第94頁），則系爭遺囑顯係由劉正芳事 先依被告口述寫畢，經被告確認後，再於公證人及其他2位 見證人面前宣讀講解系爭遺囑，被告並於見證人面前口頭表 示以該遺囑文書內容為其遺囑意旨，已足確保系爭遺囑為被 告真意，佐以系爭遺囑並經臺灣高雄地方法院所屬民間公證 人認證證明該代筆遺囑由己○○、劉正芳、傅麗玉、張吉雄 承認在文件上簽名或蓋章，經公證人核對所提出之證明其身 分及資格之證件，均屬相符，並詢明了解所簽署文件之內容 ，而為認證之事實，復據本院調閱該院103年度雄院民認嫻 字第00526號代筆遺囑認證卷宗核閱無誤(見本院卷第104 -118頁)，是系爭遺囑符合代筆遺囑之法定方式，自屬有效 。
4.原告雖主張系爭遺囑之認證不符合法律程序云云，為被告否 認，並以前詞置辯。經查，證人劉正芳固證稱：沒有帶被告 到過公證人事務所，而係約時間跟公證人到被告家裡，公證 人認證書上寫的認證地點跟實際情形不符，認證地點在被告 家裡而非公證人辦公室等語(見本院卷第80頁)。查公證法 第105條第1項第3款規定認證書應記載認證處所，惟就認證 書記載處所與實際情形不一致時是否影響認證效力一節，並 無明文，要與公證法第92條第2項規定公證書正本違反應記 載作成之處所者，無正本效力，尚有不同。考諸公證與認證 效力各別，認證不比公證有強制執行效力，是對於認證書記
載處所與實際辦理處所不一致情形，毋寧僅屬輕微瑕疵，應 優先立基於尊重遺囑者最終意思之立法目的，承認該認證之 效力，參以證人即系爭遺囑見證人劉正芳、傅麗玉、張吉雄 均到庭具結證述係由公證人到被告家裡辦理認證等情（見本 院卷第77-80頁、第84頁、第88頁），足徵，認證實際辦 理處所已明，而由公證人當面認證系爭遺囑，縱與認證書記 載處所不一致，亦不致影響認證效力。
5.縱認公證人辦理系爭遺囑認證，認證書記載處所與實際辦理 處所不一致，系爭遺囑認證無效，然民法第1194條代筆遺囑 之要件，既未規定遺囑須經認證，則即令系爭認證書所記載 之作成地址不符，仍不致影響系爭遺囑之效力甚明。 6.至原告主張系爭遺囑之見證人非被告親自指定云云，惟據證 人劉正芳證稱：見證人傅麗玉與張吉雄是伊找的，但有跟被 告確認其等2人可否當見證人，這2位見證人都由被告指定等 語（見本院卷第78至79頁），核與證人傅麗玉、張吉雄證 述：辦理認證前有先去過被告家裡，問被告其等2人可否當 遺囑見證人，被告說可以等語相符（見本院卷第84頁、第 87頁），足認見證人傅麗玉、張吉雄雖係劉正芳所找，但既 經詢問被告後獲其肯認，與被告親自指定見證人尚無不同， 就此部分與代筆遺囑之法定方式即無不合，原告此節主張， 尚不足採。
八、綜上所述，原告請求確認被告所預立之系爭遺囑不成立，然 原告僅有期待權，無確認利益，縱認有確認利益，系爭遺囑 符合代筆遺囑之法定方式，從而，原告請求確認被告於103 年4月18日所為，並經民間公證人伍婉嫻所為文書認證之代 筆遺囑不成立，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十、訴訟費用之分擔：
(一)法院得依程序監理人聲請，按其職務內容、事件繁簡等一切 情況，以裁定酌給酬金，其報酬為程序費用之一部，家事事 件法第16條第4項定有明文。次按法院裁定程序監理人酬金 ，應斟酌職務內容、事件繁簡、勤勉程度、程序監理人執行 律師、社會工作師或相關業務收費標準，每人每一審級於5 千元至3萬8千元額度內為之。程序監理人選任及酬金支給辦 法第13條第2項亦有明文。
(二)經查：本院為確保受輔助宣告之人即被告己○○之利益，業 依職權裁定選任林信宏律師為己○○之程序監理人。經程序 監理人執行職務與兩造進行訪談，對案情進行閱卷、整理、 研究，並撰寫意見、數次開庭後，聲請本院酌給報酬1萬2千
元一節，有本院最後言詞辯論筆錄在卷可佐；又原告對程序 監理人之酬金亦表示同意(見本院卷第62頁)，是本院審酌 程序監理人之職務內容、事件繁簡、勤勉程度、為該事件支 出之必要費用等情節，揆諸上開規定，核定本件酬金為1萬2 千元。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條 ，民事訴訟法第78條、第86條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
家事第三庭 法 官 林麗芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書 記 官 楊絲羽