臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第70號
107年1月11日辯論終結
原 告 佳昌國際開發有限公司
代 表 人 張永昌
訴訟代理人 謝明佐律師
被 告 高雄市政府衛生局
代 表 人 黃志中
訴訟代理人 張美華
蘇雅菁
上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服高雄市政府中華民
國106 年7 月12日高市府法訴字第10630523400 號訴願決定，提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國105 年11月21日在網站刊登「百分之 百牛初乳」之食品廣告，其廣告內容載有「已知初乳的功能 …1 、增強抗病能力，高效率的抵抗病毒…2 、降低腸胃道 有害生物體的滋生…3 、能更加高效地預防和緩解疾病。… 」（http://www.jiachangguoji.com/products/info.php?i d=8557&useno=0000000000&title_id=2809#top，下稱系爭 廣告）等詞句，經衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部 食藥署）發現後，於105年12月2日移請被告查處。原告之代 表人雖於106年1月3日至高雄市鼓山區衛生所陳述意見，惟 經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認系爭廣告內容 涉及誇張或易生誤解，違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定之事實明確，爰依同法第45條第1項規定，於106年2 月21日以高市衛食字第10631154100號函裁處原告新臺幣（ 下同）40,000元罰鍰及命違規廣告應立即停止刊登（下稱原 處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服， 遂提起本件訴訟。
二、原告主張：系爭廣告之內容係依據維基百科及大紀元醫療保 健專欄闡述牛初乳功能之研究成果，均係一般人隨時隨地即 可簡單、輕易查得之網路資訊，又現今社會網路普及與消費 大眾智識水準而言，當不致僅因看了系爭產品廣告說明，即 認其可於食用系爭產品後，免疫能力即可免於患病或不需看 醫生，因此並無誇大不實與易生誤解之情事。又系爭產品透 過系爭廣告節目之方式，達到招徠銷售目地，當屬為獲得財 產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質
，自應受憲法第15條財產權，及第11條言論自由之保障。惟 食品廣告之商業言論與食品安全及國民健康有重大關係，基 於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內 容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經 濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者， 而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成 進而自我實現之功能，與其他事務之言論並無二致，應屬憲 法第11條言論自由保障之範疇等語。並聲明：訴願決定及原 處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按衛生署95年1 月2 日衛署食字第0940071857號函釋：「 業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內 容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品 作廣告」，再按衛生署84年12月30日衛署食字第84076719 號函釋：「食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品 所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾 誤認僅食用該產品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤 導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品安全衛生管理法 規定」。依原告引述研究報導連結系爭產品廣告，顯見引 述內容仍屬對系爭產品作廣告，並加以非一般食品可達之 明顯功效詞句宣稱，該網頁亦非封閉網頁，可使不特定多 數人知悉其宣傳內容，此無非使民眾誤解僅食用該品即可 達到改善生理機能效果，進而達到招徠商業利益之效果明 確，顯與原告陳述之事實不符故，依違反食品安全衛生管 理法規定，處以裁罰並無不當。
（二）食品安全衛生管理法有關對於食品所為之廣告，不得有不 實、誇張或易生誤解之情形之規定，自該法於64年1 月28 日制定公布時即已存在，人民均有遵守之義務，而原告為 從事販賣食品之人，對於刊登食品廣告之相關規定，即屬 其應注意，並能注意之事項，卻因未注意而違規刊登系爭 廣告，縱無故意，亦難辭過失之責，是原告即不得以初犯 ，主張減輕或免罰，再者，食品安全衛生管理法中並無須 經警告、糾正或勸導等前置程序仍未果始得裁罰之相關規 定，故亦無從據以免罰。被告客觀依據食品安全衛生管理 法第45條規定，僅處予最低罰鍰4 萬元，原處分並無違法 或不當，請予維持等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
四、本件如事實概要欄所載，原告有於前揭時間在網站刊登系爭 廣告之事實為兩造所不爭執，故本件爭點應為：系爭廣告是 否有誇張、不實或使人易生誤解而違反食安法第28條第1 項
規定？原告可否主張言論自由免責？
五、本院之判斷
（一）按憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由 流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政 治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保 護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真 實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出 經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法 之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範 圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法 院釋字第414 、577 、617 、744 號解釋在案。關於可供 人食用（或服用）的物質，依現行法規定，有食品安全衛 生管理法（下稱食安法）、健康食品管理法及藥事法，食 品指供人飲食或咀嚼之產品及其原料（食安法第3 條第1 款）、健康食品指具有保健功效，並標示或廣告其具該功 效之食品（健康食品管理法第2 條第1 項）、藥品則指載 於藥典、或使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥 品、或其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品（藥 事法第6 條），國家區分食品、健康食品及藥品加以管制 ，涉及消費者安全、健康及其他相關權益，均涉及重要公 益之維護，目的正當；從體系觀察，食品如要強調具有保 健功效，應依健康食品管理法第3 條規定申請查驗登記， 一般食品則不應使消費者誤認為「健康食品」，否則即可 能構成食安法第28條第1 項之不實、誇張或易生誤解之情 形，可依同法第45條第1 項規定處以罰鍰。食安法上開管 制規定，雖係對人民商業言論內容之限制，但因屬事後限 制，並非事前審查，手段有助於達成管理食品衛生安全及 品質、維護國民健康之立法目的，且立法者另設有健康食 品管理法供人民申請具有保健功效的健康食品，該管制手 段亦屬必要，且無違反狹義比例性原則的情形，當屬合憲 。如該當處罰構成要件，原告尚不得以言論自由主張免責 。
（二）次按食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關 公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告 ，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。違反第28條第1 項或中央主管機關依第28條第3 項所定辦法者，處4 萬元 以上4 百萬元以下罰鍰，食品安全衛生管理法（下稱食安 法）第28條第1 項、第45條第1 項有明文規定。衛福部為 維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法第28條 ，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療
效能，本於其中央主管機關職權，訂定發布食品廣告認定 基準。該基準第3 點規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療 效能之認定基準如下：……2.使用下列詞句者，應認定為 未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：⑴涉及生理功 能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。 增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分 解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。⑵未 涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增 加血管彈性。⑶涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防 乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。 防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。⑷引用本部 部授食字號或相當意義詞句者：例句……」等語，核其性 質係主管機關基於職權為協助下級機關統一解釋法令、認 定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋適用不 確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權 、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及經濟之 變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣，就行 政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條之規 範意旨，自得參酌援用。廣告內容有無誇張不實、易生誤 解之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等 ，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。從廣告所傳達 予消費者訊息之整體表現觀察，若有暗示或影射該產品具 改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀， 在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及 改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者， 即屬有不實或誇張或易生誤解之情形。經查，系爭廣告內 容包含「1 、增強抗病能力，高效率的抵抗病毒…2 、降 低腸胃道有害生物體的滋生…3 、能更加高效地預防和緩 解疾病」等詞句，核非單純敘述該產品之營養衛生教育常 識，縱使廣告內容引自醫學及營養專家之研究結果，但經 原告編輯整理後，自系爭廣告使用之文字、敘述等所傳達 消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質 及強化生理功能之功效，客觀上易引起消費者有使用該產 品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果， 進而引起購買之慾望，核屬確有誇張或易生誤解情形。應 已構成違反食安法第28條第1 項規定，被告依同法第45條 第1 項處罰，並無違法。
七、綜上所述，原告主張各節，尚無足採，被告以原告違反行為 時食安法第28條第1 項規定，依同法第45條第1 項規定，處 原告罰鍰4 萬元，徵諸前揭規定，於法並無不合，訴願決定
予以維持，並無不當。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後， 核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 黃奕超
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決 所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 王翌翔
, 台灣公司情報網