給付工程款等
臺灣高雄地方法院(民事),建小上字,106年度,3號
KSDV,106,建小上,3,20180116,1

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　106年度建小上字第3號
上　訴　人　勝榮營造有限公司
法定代理人　盧清池
被上訴人　　名鹿機械工程股份有限公司
法定代理人　賴英名
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106
年10月31日本院高雄簡易庭106 年度雄小字第1553號小額訴訟判
決提起上訴，裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按對於小額訴訟第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由 不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。而依 同法第436 條之32第2 項規定：第468 條、第469 條第1 款 至第5 款之規定，於小額事件之上訴程序準用之。是所稱判 決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當者；判決如有 第469 條第1 款至第5 款情形之一者，當然為違背法令。又 同法第436 條之25規定，小額程序之上訴狀內應記載上訴理 由，表明原判決所違背之法令及其具體內容；依訴訟資料可 認原判決有違背法令之具體事實。則當事人如以原審判決有 不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由 書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成 文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或 最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，始為合 法（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。次按民 事訴訟法第436 條之32第2 項準用同法第444 條，上訴不合 法者，第二審法院應以裁定駁回之。
二、上訴意旨略以：上訴人雖遲誤民國106 年10月19日上午9 時 40分之第一審言詞辯論程序，惟已在同日下午遞交答辯書狀 ，以下列理由置辯，詎原審不察上情，對上訴人所為辯解不 予置理，逕為被上訴人全部勝訴之判決，即有違誤，爰依法 提起上訴，並求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴 等語。
㈠被上訴人之保固金返還請求權巳罹於時效而消滅：被上訴人 向上訴人承攬海軍新訓中心下游游泳池新建工程之噴射樁工 程（下稱系爭工程），兩造於99年10月簽訂工程合約書，依 雙方工程合約書第15條第2 項約定，工程經業主驗收合格後 ，被上訴人負責保固3 年，而系爭工程於100 年12月26日經 業主驗收合格在案，迄103 年12月26日已保固3 年期滿，被



上訴人自103 年12月26日起即可請求返還保固金，且應適用 2 年短期時效，計至105 年12月26日時效期間已告屆滿，被 上訴人於上開時效期間內均未請求上訴人返還保固金，其請 求權即因2 年間不行使而消滅。
㈡如經審理認為被上訴人之保固金返還請求權仍然存在，則臺 灣橋頭地方法院於105 年11月22日以104 年度建字第63號判 決，命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）14,019元及自 10 4年3 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定在 案，被上訴人迄未付款，其中計至106 年10月18日止之遲延 利息共1,800 元，合計上訴人對被上訴人有金錢債權15,819 元（即14,019＋1,800 ＝15,819）迄未受償，爰於本件執與 被上訴人之請求互為抵銷，上訴人僅就抵銷後之餘款負清償 責任。
三、經查：
㈠89年2 月9 日修正後之民事訴訟法，就當事人攻擊防禦方法 之提出時期，係採適時提出主義，此觀諸民事訴訟法第196 條第1 項規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴 訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之」等語明 確。準此，當事人在第一審所為攻擊防禦方法，均應於言詞 辯論終結以前提出，使兩造得於言詞辯論程序盡其攻防之所 能，就全部有利、不利證據而為辯論，法院則依全辯論意旨 而為判決，自不能就其中一造當事人在言詞辯論終結「後」 始提出之新攻防方法再為審究或引為判斷基礎，否則對造難 免遭新攻防方法突襲，有失公平。查上訴人於106 年10月19 日第一審言詞辯論終結前，僅於106 年4 月1l日提出書狀， 對被上訴人聲請法院逕依其返還保固款之金錢請求核發支付 命令，提出異議，惟未具體陳明異議理由（見原審卷第27頁 ），復遲誤106 年10月19日上午9 點40分在本院高雄簡易庭 第三法庭進行之言詞辯論程序，未到庭為任何答辯，亦未向 法院提出請假書狀，釋明有何不能到庭之正當理由，有卷附 報到單可稽（見原審卷第45、50頁），是依前引規定及說明 ，上訴人既因可歸責於己之事由遲誤第一審言詞辯論程序， 原審法院自無從斟酌上訴人於言詞辯論終結後始提出之攻防 方法，原判決未予審究上訴人於106 年10月20日呈遞之答辯 狀載理由（見原審卷第50頁），於法並無不合，要難謂有違 誤。
㈡上訴意旨除指摘原判決未審究其於言詞辯論終結後所提出之 攻防方法外，並未具體表明原判決有何不適用法規或適用法 規不當之情形，要難認上訴人對原判決如何違背法令已有具 體指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。



四、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時， 應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項規定甚明。本件性質上係屬小額訴訟，上訴人 之上訴既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。 查本件第二審訴訟費用為裁判費1,500 元（見本院卷第21頁 ），應由上訴人負擔之，爰併予確定如主文第2 項所示。五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436 條之32 第1 、2 項、第436 條之19第1 項、第444 條第1 項前段、 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
民事第二庭 審判長法官 賴文姍
法 官 郭任昇
法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書 記 官 楊茵如