臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第716號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李昭慶
選任辯護人 李建宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第1820號），本院判決如下：
主 文
李昭慶販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年。扣案如附表所示第三級毒品及附表編號①至⑥所示物品均沒收。 事 實
一、李昭慶明知硝甲西泮（Nimetazepam)、4-甲基甲基卡西酮（ 0-methymlethcathinone 、Mephedrone）係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣 及持有，竟意圖營利而基於販賣之犯意，於民國105 年11月 中旬某日，在址設高雄市○○區○○○路00號3 樓「LAMP PUB 」附近，逕以新臺幣（下同）10萬元之代價，向某年籍 姓名不詳、綽號「輝哥（耀輝）」之成年男子（下稱「輝哥 」）販入附表所示第三級毒品（下稱前開毒品）並放置紫 色喜餅盒內，繼而寄放在其所居住高雄市○○區○○○○路 00號「康橋大廈」大樓管理室（下稱前開管理室）內，欲伺 機分裝出售予不特定人藉此牟利。嗣於106 年1 月12日14時 30分許，李昭慶駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱前 開汽車）行經高雄市苓雅區中華四路、四維四路交岔口與案 外人吳基萬發生交通事故，經警到場處理並自前開汽車查獲 附表編號①至⑰所示物品，復徵得其同意在前開管理室扣 得前開毒品（另在其住處扣得附表編號⑱所示物品），以 致前開販賣第三級毒品犯行因未及出售而未遂。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）報請台灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、查前開毒品前經查獲機關即苓雅分局送請鑑定，業有內政 部警政署刑事警察局106 年5 月12日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院106 年2 月10日濫用藥物成 品檢驗鑑定書在卷為證（偵卷第71至72、77至82頁；以下 合稱前開鑑定書），此等證據方法既係該等鑑定機關依檢 察官概括授權執行鑑定職務所出具之書面意見，揆諸前揭 說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據力（最高法 院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞 或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成 時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知 同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，於準備程序仍 表示同意有證據能力（本院卷第88至89頁），嗣於審判程 序業經依法調查，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，乃認 作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。貳、實體部分
一、認定有罪之理由
訊之被告固坦承向「輝哥」購買並持有前開毒品之情，惟 矢口否認販賣未遂犯行，辯稱：伊先前因本案遭裁定羈押 、想要出去，看守所裡面的人說如果不承認就無法出去， 伊才在偵查中向檢察官承認犯罪；但伊持有該等毒品實係 供自己施用、並無販賣意圖，員警在前開汽車後車廂所查 獲附表編號①至⑫所示之物均係「輝哥」所寄放云云。 另辯護人則以：被告因長期施用大量毒品，且過年前大量 購買較為便宜，方始一次購入前開毒品供己施用；又附表 部分物品係「輝哥」所寄放前開汽車內，被告並不知悉 內容物為何，亦未使用該等工具分裝毒品；況本件既無帳 冊、磅秤或封裝機可資證明被告果有販賣意圖，且無從證 明扣案毒品已逾一般人施用致死劑量，自不能證明其有何 販賣犯行等語為其辯護。惟查：
㈠被告先前在高雄市○○區○○○路00號3 樓「LAMP PUB」 附近，以10萬元代價向「輝哥」販入前開毒品並放置紫色 喜餅盒內，繼而寄放在前開管理室；又於106 年1 月12日 14時30分許，被告駕駛前開汽車行經高雄市苓雅區中華四 路、四維四路交岔口與案外人吳基萬發生交通事故，經警 到場處理並自前開汽車查獲附表編號①至⑰所示物品， 復徵得其同意在前開管理室扣得前開毒品，及在住處扣得 附表編號⑱所示物品等情，各據證人吳基萬、林哲良、 許小君（該2 人係被告住處大樓管理員）於警詢證述屬實 ，並扣得前開毒品及附表所示物品為證；又前開毒品送 請鑑定各含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之 成分（內容物成分如附表所示），亦有前開鑑定書可佐 ，復經被告坦認不諱，是此部分事實堪予認定。
㈡次針對被告何時購入前開毒品一節，參以證人林哲良、許 小君均證稱：被告大約在105 年11月中旬某日將包裹（即 裝有前開毒品之紫色喜餅盒）寄放前開管理室等語在卷（ 警卷第9 頁反面、第11頁反面），核與被告先後於106 年 1 月13日及同年2 月9 日偵訊自承係2 個月前寄放在前開 管理室（偵卷第8 頁）、或事發前2 個月向「輝哥」購入 前開毒品（偵卷第38頁）之情大抵相符，堪信被告當係10 5 年11月中旬某日向「輝哥」購入前開毒品並放置紫色喜 餅盒內，繼而寄放在前開管理室無訛。
㈢針對被告基於營利意圖販入前開毒品之說明
⑴行為人有無營利意思，乃販賣犯罪之主觀構成要件要素 ，此一犯罪意思既隱藏於行為人內心，是除被告供認不 諱外，自應從其外在表徵及行為時客觀具體情狀詳加檢 視判斷，亦即須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意 念之遂行性及確實性，始足當之。至認定犯罪事實之證 據，本不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，倘就 單一證據方法分別觀察雖不足以認定犯行，法院仍無妨 綜合各種間接證據，本於推理作用，在不違反一般經驗 法則與論理法則之前提下，採為認定事實之基礎，合先 敘明。
⑵其次，被告原則上雖不負任何證明責任，然若訴訟過程 因檢察官舉證致其將受不利益之判斷時，倘被告欲主張 犯罪事實不存在而提出某項有利於己之抗辯，須就其抗 辯內容提出或聲請法院調查證據，舉證程度雖不必完全 說服法院確信該有利事實存在，僅以動搖法院因檢察官 舉證對被告所形成之不利心證為已足，法院亦未可徒以 被告所提證據未達確切證明該有利事實存在而遽為其不 利之判決，然被告仍應提出相當事證以資踐行立證負擔 ，尚不得逕以其片面辯詞為據。查被告雖辯稱附表編 號①至⑫係「輝哥」所有之物（警卷第2 頁反面，偵卷 第7 頁反面），辯護人亦為其抗辯：附表部分物品係 「輝哥」寄放前開汽車內，被告不知悉內容物為何云云 ，然審諸被告倘係受「輝哥」委託保管該等物品，並自 稱曾因此多次由「輝哥」免費提供毒品予其施用等語（ 警卷第3 頁），則渠2 人應有相當交誼，抑或彼此留有 聯繫方式以供日後取回上述物品，但被告非僅於本案偵 審程序始終未提出相關事證以實其說，甚而反將該等物 品放置前開汽車隨時攜帶，亦與一般為他人保管物品之 情明顯有別，是此部分即不得徒以其空言所辯為憑。至 被告另供稱向「輝哥」購入前開毒品一節，則因與一般
毒品交易之情大抵相符，且此節僅涉及販入毒品來源之 認定，尚不生有利被告與否之問題，仍堪採信。故本院 乃認扣案附表編號①至⑫應係被告所有之物無訛。 ⑶又被告雖否認有何販賣前開毒品之意圖，然觀乎其偵查 中乃自承：過年前毒品售價比較便宜，伊長期施用毒品 ，都是自己施用的，曾想過如果施用不完，也許可以賣 給人家、但不知道怎麼賣等語在卷（偵卷第30頁反面） ，先後所辯既有不一，自不得逕以事後辯詞為據。故本 件茲依證人林哲良、許小君證稱：被告將包裹（即裝有 前開毒品之紫色喜餅盒）長期寄放前開管理室，均未前 往拿取，曾詢問被告是否要來領取，其僅說先寄放、會 找時間來領等語屬實且互核相符（警卷第9 頁反面至第 10頁、第11頁反面），是縱令前開管理室並非僅由渠2 人負責全天候輪值看顧，但倘前開毒品果係被告供己施 用而購入，且依其辯稱須長期大量施用毒品、一次需喝 10至20包咖啡包，一天可吃一粒眠40至50顆云云（偵卷 第35頁反面），衡情當以便利取得作為主要考量，實無 必要每次施用前猶須前往管理室拿取後再重行寄放原址 ，不但徒增不便，更可能引起他人懷疑及提高遭警查緝 之風險，是其此部分所辯已非無疑。再參酌附表所示 前開毒品外觀各有已分裝咖啡包（編號①）、錠劑（編 號②⑥）及粉末（編號③④⑤）等不同形式，又依卷附 法務部法醫研究所函文所載雖無施用上述毒品致死劑量 之相關研究文獻可查（本院卷第101 頁），但依其重量 及數量（其中編號⑥約有1730顆，參見警卷第26頁）仍 堪推認顯逾一般施用毒品者短期內施用劑量。復佐以編 號①所示毒品咖啡包乃兼含其餘編號②至⑥所示第三級 毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，外觀亦與附表 編號①所示包裝袋相同（警卷第94、104 頁上方照片 ），及扣案附表編號①②所示包裝袋數量甚多，編號 ③至⑥所示物品客觀上亦可作為擊碎、過篩及分裝使用 ，與逕將該等物品長時間放置前開汽車後車廂內，主觀 上顯有隨時備用之意思等情交參以觀，堪信被告前開偵 查中自白應屬可信，是其販入前開毒品顯非單純供自己 施用之情甚明。
⑷再者，前開毒品與附表編號①至⑥所示物品雖分別在 前開管理室及前開汽車遭警查扣，此舉衡情當係被告為 避免遭警同時查獲始分別藏放；再本件依卷附事證僅堪 認定被告係意圖營利而販入前開毒品，尚無從證明其果 已著手實施販賣予第三人之行為，遂不因未併予查獲帳
冊、磅秤或封裝機等物品而異此認定。
⑸此外，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符 者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。 被告雖另辯以前於偵查中係為避免繼續羈押、才向檢察 官坦承犯行云云，且依卷證所示被告前自106 年1 月16 日起經法院裁定羈押在案，直至同年3 月29日檢察官當 庭訊問是否坦承犯罪，經其表示認罪後，即由檢察官諭 知當庭釋放、另向法院聲請撤銷羈押無誤。然本院審酌 被告自案發後即已選任辯護人，歷次警詢及偵訊均由辯 護人在場陪同應訊，足見其與辯護人對本件犯罪事實暨 可能涉犯罪名俱有相當認識，故該次偵訊當無因誤解法 律而違背本意自白犯罪之虞；且其案發後雖遭法院裁定 羈押，然本件所涉犯者係販賣第三級毒品（最輕本刑7 年以上有期徒刑）或意圖販賣而持有第三級毒品（3 年 以上10年以下有期徒刑）之重罪，衡情當無可能僅為暫 時免除偵查中羈押，即願甘冒重典、率爾謊稱自己係意 圖營利而販入前開毒品之情，況檢察官於該次偵訊過程 未有何強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方法取供之情事， 且被告前開偵查中自白亦經本院審認與事實相符而堪採 信，則其事後徒以上述事由翻異其詞、否認犯罪云云， 自無足採。
㈣毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖 營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為 販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣 行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣 出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品 罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是販 賣毒品者，如係意圖營利而販入毒品，於尚未尋得販賣之 對象前即為警查獲，仍應成立販賣毒品未遂罪。準此，被 告主觀上自始基於意圖營利之意思販入前開毒品，但尚未 售出即遭警查獲，縱令其同時另有供己施用之意，揆諸前 揭說明，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠查硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所 列管第三級毒品，不得非法販賣。核被告李昭慶所為，係 違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級 毒品未遂罪。其持有第三級毒品之低度行為應販賣之高度
行為所吸收，且意圖販賣而持有第三級毒品亦與販賣未遂 罪具有法條競合關係，均不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因持有毒品案件，經本院105 年度簡字第586 號 判決判處有期徒刑4 月確定，於105 年8 月12日易科罰 金執行完畢一節，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷 足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯並依法加 重其刑。
⑵又被告著手實施販入行為但未發生結果，應依刑法第25 條論以未遂犯並按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑶準此，被告所涉犯行具有累犯之加重事由，又因屬未遂 得依刑法第25條減輕其刑，應依刑法第71條第1 項規定 先加重後減之。
㈢爰審酌被告購入前開毒品未及流入市場或由第三人取得前 即遭警查獲，對社會雖未造成具體危害，但持有數量非微 ；又於偵查中雖一度坦認犯行，但事後改以否認犯罪，難 見悔意，及自承國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
㈣沒收部分
⑴扣案附表所示第三級毒品均係違禁物，應依刑法第38 條第1 項規定宣告沒收（送驗耗損部分業已滅失遂不宣 告沒收）。
⑵又針對前開毒品之外包裝應如何沒收一節，本院以為所 謂「毒品與外包裝是否不可析離」乃客觀事實之描述， 至應否一併「視同毒品」則為法院價值判斷之結果，二 者係不同層次之概念，並非必然劃上等號。有鑑於現時 科技進步，就物質分離技術而言似無所謂「絕對不可析 離」之情事，然必須考慮倘若完全析離毒品之結果，將 變更毒品原始性質、減損份量（無論是自然耗損或儀器 操作造成之結果）或還原過程耗費過鉅者，為避免造成 司法資源浪費，宜將之視為「無法析離」為宜。次應審 究者，此一無法析離之結果是否必然「視同毒品」而併 予宣告沒收銷燬？法院自須考慮比例原則（此與違禁物 本身必須依法義務沒收之情形不同）。在一般情形下， 倘扣案物為夾鍊袋、電子秤、針筒等價值輕微之物，因 併予沒收將可達成沒收殘留毒品之目的（適當性），且 衡情被告多已同意拋棄該等物品所有權，對其財產權侵 害程度亦非甚鉅（必要性），相較於完全析離殘餘毒品 之訴訟成本而言，併予諭知沒收（銷燬）亦能符合狹義
比例性之要求，自得視同毒品併予沒收（銷燬）。至於 汽車、船艦或其他價值較鉅之物品，應同以上述標準加 以檢驗，此際因對人民財產權侵害較大，且與析離毒品 之成本而言，船艦、車輛等物品客觀價值顯然較高，是 依比例原則法院即不宜將之「視為毒品」，遂應單獨針 對毒品諭知沒收（銷燬），其餘物品則須視個案情形援 引其他規定決定併予沒收與否，方屬允當。準此，本件 用以盛裝附表所示毒品之外包裝，本院爰認與其內毒 品業已無法析離，亦無必須析離之實益與必要，應視同 毒品而依前揭規定併予沒收。
⑶再依刑法第38條第2 項規定供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。附表 編號①至⑥係被告所有預備供販賣第三級毒品犯罪所 用之物，業經認定如前，爰依刑法第38條第2 項規定沒 收。
⑷此外，本件雖為警另查扣附表編號⑦至⑱所示物品， 惟其中編號⑰及⑱所示K 盤衡情當係被告供個人施用毒 品之物，且其餘物品亦未據檢察官證明果與本案有何關 聯，故該等物品客觀上均與本件犯行無涉，自不應諭知 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────────────────────┬───────────────┐
│編號│扣案毒品名稱數量 │沒收依據 │
├──┼────────────────────────┼───────────────┤
│ ① │含第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品│係違禁物，應依刑法第38條第1 項│
│ │咖啡包29包（驗前總淨重約81.39 公克） │規定沒收 │
├──┼────────────────────────┼───────────────┤
│ ② │含第三級毒品硝甲西泮之橘色圓形藥錠（驗餘淨重789.│同上 │
│ │16公克，驗前純質淨重約7.89公克） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────────┤
│ ③ │含第三級毒品硝甲西泮之橘色粉末1 罐（驗前淨重14.7│同上 │
│ │3 公克、驗前純質淨重約0.14公克） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────────┤
│ ④ │含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黃色粉末1 罐（│同上 │
│ │驗前淨重26.11 公克、驗前純質淨重約12.53 公克） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────────┤
│ ⑤ │含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黃色粉末1 罐（│同上 │
│ │驗前淨重248.89公克、驗前純質淨重約121.95公克） │ │
├──┼────────────────────────┼───────────────┤
│ ⑥ │含第三級毒品硝甲西泮之橘色圓形藥錠（驗前淨重414.│同上 │
│ │2 公克、驗前純質淨重約4.14公克） │ │
└──┴────────────────────────┴───────────────┘
附表二
┌──┬────────────────────┬───────────────────┐
│編號│扣案毒品名稱數量 │沒收依據 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ① │毒品包裝袋（船標誌）21捆 │在前開汽車內扣得，係被告所有預備供販賣│
│ │ │第三級毒品犯罪所用之物，依刑法第38條第│
│ │ │2 項規定沒收 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ② │毒品包裝袋（JC標誌）16捆 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ③ │過篩網（濾網）2個 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ④ │量杯1個 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑤ │刮刀1個 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑥ │鐵鎚2支 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑦ │鉗子1支 │在前開汽車內扣得，與本案無關，不予沒收│
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑧ │剪刀1支 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑨ │十字起子1支 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑩ │臉盆1個 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑪ │巧克力豆1罐 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑫ │漏斗1個 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑬ │蘋果廠牌IPHONE行動電話2 支（型號5S、6S）│同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑭ │帳本1本 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑮ │商業本票簿1本 │同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑯ │李興明兆豐銀行存摺1 本及身分證件影本1 份│同上 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑰ │第三級毒品愷他命2包 │在前開汽車內扣得，雖係違禁物，但與本案│
│ │ │無關，不予沒收 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑱ │帳本1 本、K 盤1 個 │在被告住處扣得，與本案無關，不予沒收 │
└──┴────────────────────┴───────────────────┘