臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第28號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李文賢
義務辯護人 潘怡珍律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第12518 號、105 年度偵字第23608 號），本院判決如下
：
主 文
李文賢犯如附表一編號一至十一所示之罪，各處如附表一編號一至十一所示之刑（含主刑與沒收部分）。應執行有期徒刑拾捌年，沒收部分併執行之。
事 實
一、李文賢明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品， 依法均不得販賣、持有，竟分別為如附表一各編號所示之犯 行。嗣內政部警政署高雄港務警察總隊警員掌握情資，而對 李文賢所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話執 行通訊監察後，認李文賢涉有違反毒品危害防制條例之犯嫌 ，並於民國105 年5 月11日上午11時30分許，持臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往李文賢位於高雄市○ ○區○○路00號居處前某處拘提李文賢時，李文賢見狀轉身 跑進該居處二樓陽台，欲將本案販賣剩餘之如附表二各編號 所示之物、與本案無涉之第一級毒品海洛因3 小包（分別毛 重10.16 公克、30.14 公克）及第三級毒品愷他命1 小包（ 毛重0.62公克）丟棄，當場為警查獲並扣案，復對其執行附 帶搜索後，在該處扣得其所有且供其為如附表一編號七所示 所示之犯行所用之門號0000000000號行動電話1 支（含上開 門號SI M卡1 張），及與本案無涉之安非他命吸食器2 組， 始循線查獲上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、本案對於被告持用之上開2 門號實施通訊監察，前經本院核 准在案，此有本院104 年度聲監字第2856號、105 年度聲監 續字第82號、105 年度聲監續字第294 號、105 年度聲監字 第556 號、105 年度聲監續字第998 號通訊監察書及相關通 訊監察譯文紀錄附卷可參（參見內政部警政署高雄港務警察 大隊警卷高港警刑字第1050200453號警卷〈下稱警一卷〉第 42至98頁背面），又監聽被告之過程中尚查無任何不法或不
當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條 第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無 不法取證情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取 得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。次按依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第156 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是 否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被 告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無 辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（ 最高法院97年度台上字第5940、561 號、96年度台上字第 1869號判決意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人，於本 院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文之真實性 並不爭執，並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院 審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。二、卷附高雄市立凱旋醫院105 年6 月8 日高市凱醫驗字第4132 6 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局105 年6 月23 日調科壹字第10523012440 號濫用藥物實驗室鑑定書1 各1 份，係內政部警政署高雄港務警察總隊警員依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體，將所查扣之毒品送請 高雄市立凱旋醫院、法務部調查局所為之鑑定結果，為同法 第206 條第1 項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，依 上開法條規定，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查證人莊志偉、李玉壽於警詢中證述和被告 為毒品交易等節，經被告及其辯護人爭執均無證據能力（參 見本院卷三第51頁背面、第79頁背面、第111 頁背面）。本 院審酌：
㈠證人莊志偉於警詢中所述，確均屬被告以外之人於審判外之 陳述，參酌證人莊志偉於警詢中之證述與偵查中之證述大致 相符，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之
證據能力，本院審酌證人莊志偉該等警詢陳述亦非屬為證明 被告於如附表一編號七所示之犯罪事實存否所必要，故於本 案中自無證據能力可言。
㈡證人李玉壽於警詢中所述，雖亦屬被告以外之人於審判外之 陳述，惟審酌證人李玉壽就如附表一編號十所示之犯罪事實 部分，其於警詢中之陳述與本院審理中之證述完全歧異，而 其於偵查中對於該次毒品交易情形所為之證述，經本院勘驗 之結果，客觀上顯存有記憶不清之情形（詳後述，勘驗結果 如附表四所示），是其於警詢中之陳述仍具有證明待證事實 之必要性；又衡量其於警詢中為此部分證述時，警員有播放 相關之通訊監察譯文予其聆聽，藉此喚起其記憶，其此時記 憶自較為鮮明，衡情應無誤記之虞。且經本院當庭勘驗證人 李玉壽此部分警詢筆錄：警員對證人李玉壽人別訊問，李玉 壽回答流暢，無任何精神不佳的情況；於光碟時間第00時25 分50秒許，警員開始詢問證人李玉壽與被告交易毒品之相關 內容，證人所述內容與警詢筆錄相符，且針對問題均能仔細 的回答，對答流暢，其意識清晰並無精神不佳的情形，影片 至結束，警員口氣平和，對證人亦無強暴脅迫之行為，此有 本院106年12月26日勘驗筆錄1份在卷可證（參見本院卷三第 111頁背面至112頁）。是就證人李玉壽於警詢時陳述之外在 客觀環境及條件觀之，客觀上已具有可能信為真實之基礎， 則其於警詢中之陳述任意性亦無疑義，且為證明被告犯罪事 實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據 能力（最高法院102年台上字第1297號判決意旨可資參照） 。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判 決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，除上開有爭 執部分外，其餘被告及其辯護人、檢察官均於106 年12月26 日審理時明示同意作為證據使用（參見本院106 年度訴字第 28號卷〈下稱本院卷〉三第51頁背面、第79頁背面、第111 頁背面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況 ，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能
力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴 訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據， 並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告及辯護人之答辯：
㈠訊據被告對於如附表一編號一至九、十一所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命部分之犯罪事實均坦承在卷，惟否認有何 如附表一編號十所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：他們在吃一級的毒品，為什麼把罪責都推到我身上，我只 有賣二級，叫我賣一級我也沒有，那種東西罪太重，我不可 能去犯那塊，李玉壽一直盧我叫我幫他找一級毒品，我也沒 有幫他找等語（參見本院卷一第54頁）。
㈡辯護人則為被告答辯：
⒈關於起訴書附表所記載之犯罪事實，如附表一編號十部分， 被告販賣的是二級毒品，並非一級毒品，其餘犯罪事實均坦 承。
⒉關於李玉壽部分，檢察官起訴的事實和李玉壽自己證述的內 容其實並不完全相符，李玉壽對於交易時間、地點及檢察官 交代的前後不一，從檢察官勘驗時的口氣不斷一直質疑李玉 壽前後矛盾的犯案情節可以看出來，譯文編號96部分，檢察 官起訴被告販賣安非他命，該譯文內被告已經表明之前就跟 李玉壽講過安非他命的交易價格是多少，所謂「之前就跟你 說過」從譯文編號A074（即如附表三編號四所示譯文）可以 看出，就是指A074以前的交易經驗，被告已經告訴過李玉壽 安非他命的價錢及行情為何，A074的「女人」就是安非他命 ，被告所有的毒品交易都只有安非他命，不管被告用過什麼 樣的代號，或購毒者用什麼代號，全部被告都會認為是安非 他命，他們無固定代號，所以他可以說是「女人」、「石頭 」、「冬瓜糖」等，購毒者要說什麼，他也不能控制，不能 以警察辦案經驗，就認為他們說的「女人」就是海洛因，故 李玉壽1 月12日向被告購買海洛因的指證應該是安非他命交 易，而非海洛因交易等語（參見本院卷一第54頁；第51頁、 第111 頁、第122 頁背面）。
二、關於被告於如附表一編號一至九、十一所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命部分：
㈠此部分犯罪事實業據被告於本院審理中均坦承不諱（參見本 院卷一第54至57頁；本院卷三第111 頁），核與證人楊榮順 、蔡錦宗、黃芳暐分別於警詢及偵查中經具結後之證述、證 人莊志偉、李玉壽分別於偵查中經具結後之證述之情節大致
相符（參見警一卷第11至13頁、第16至19頁、第129 至132 頁背面；內政部警政署高雄港務警察大隊警卷高港警刑字第 1050200788號警卷〈下稱警二卷〉第42至44頁背面、第73至 74頁背面、第81至83頁、第89至92頁、第96至97頁、第98至 101 頁背面；臺灣高雄地方法院檢察署第12518 號偵卷一〈 下稱偵一卷〉第223 至225 頁背面；臺灣高雄地方法院檢察 署105 年度偵字第12518 號偵卷二〈下稱偵二卷〉第13至15 頁、第19至23頁、第67至69頁、第126 至129 頁、第184 至 185 頁、第190 至194 頁；本院卷一第69頁；本院卷二第78 頁）；並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票及報告書、 搜索同意書、內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、本院104 年度聲 監字第2856號、105 年度聲監續字第82號、105 年度聲監續 字第294 號、105 年度聲監字第556 號、105 年度聲監續字 第998 號通訊監察書及相關通訊監察譯文紀錄各1 份、高雄 港務警察總隊通訊監察譯文3 份、蔡錦宗之高雄港務警察總 隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、莊志偉、黃芳暐、李玉壽之 高雄港務警察總隊指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份、現場照片 20張、高雄港務警察總隊刑警隊105 年5 月6 日許可書偵查 報告、拘票偵查報告、105 年5 月10日拘票偵查報告、內政 部警政署高雄港務警察總隊扣押物品清單各1 份（105 毒保 第349 號）、高雄港務警察總隊刑警隊105 年6 月27日拘票 偵查報告、通聯調閱查詢單、內政部警政署高雄港務警察總 隊扣押物品清單2 份（105 檢管字第3533、105 安保字第15 37號）、扣押物品清單（106 院總管字第141 號）各1 份等 件在卷可稽（參見警一卷第25至33頁、第42至98頁背面、第 133 至133 頁背面；警二卷第84至84頁背面、第93至93頁背 面、第102 至102 頁背面、第121 至121 頁背面、第258 至 267 頁；偵一卷第3 頁、第57至57頁背面、第138 至138 頁 背面；偵二卷第3 頁；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵 字第12518 號偵卷三〈下稱偵三卷〉偵三卷第11至12頁、偵 三卷第16至18頁背面；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵 字第23608 號偵卷〈下稱偵四卷〉第40頁、第47頁；本院院 卷一第46至47頁），且扣案之如附表二各編號所示之物，經 送高雄市立凱旋醫院鑑驗之結果，結果如附表二各編號備註 欄所示），足見被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。 ㈡再查，被告於本案中為各次販賣第二級毒品甲基安非他命時 ，均可從中賺取新臺幣（下同）幾百元之利益等節，業據被 告於本院審理中坦承在卷等語（參見本院卷一第56頁），則 被告均係出於營利之意圖，而為如附表一編號一至九、十一
所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均堪認定。 ㈢於如附表一編號十一所示部分，證人李玉壽雖嗣於本院審理 中否認其有和被告為本次毒品交易等節（參見本院卷三第83 頁背面、第80頁背面、第82頁）。惟本院依據被告此部分犯 罪事實業已坦承在卷，而證人李玉壽於警詢及偵查中之證述 亦與被告自白大致相符，且證人李玉壽於105 年1 月19日和 被告之通訊監察內容中亦有提及「石頭」、「5000」、「半 兩」、「1 半還是1 」等可疑為毒品交易之代號、數量及價 金，自堪認被告此部分自白應屬事實，證人李玉壽於本院審 理中之證述，顯有刻意維護被告之虞，而無可採。 ㈣至起訴書就被告於如附表一編號一至九、十一所示之犯罪事 實之販賣毒品時間，均誤載為被告和各該購毒者為毒品交易 之通訊初始期間，自均依證人即各該購毒者於偵查中證述之 毒品交易時間等節，為被告各次販賣毒品時間之認定（均更 正如附表各編號所示）。另如附表一編號二部分，公訴意旨 雖認被告本次係以1 萬元代價販賣第二級毒品甲基安非他命 予楊榮順，惟查，證人楊榮順於偵查中已證述本次毒品交易 價金為5000元，審酌其等於104 年12月30日上午7 時11分之 通訊譯文內容，被告曾表示：「5 千」，足認證人楊榮順此 部分證述應屬事實，是此部分毒品交易價金亦應更正為5000 元。此外，經本院當庭勘驗證人李玉壽上開警詢筆錄之結果 ，於警員播放編號96即被告和證人李玉壽於105 年1 月19日 上午10時37分之監聽錄音內容時，其中譯文記載「1 台… 5000」部分，實際上為「半台…5000」；筆錄上記載關於警 察及證人詢問或回答之內容，其中「半台兩」部分，實際上 為「半台」等事實，有本院上開勘驗筆錄可參（參見本院卷 三第112 頁）。則被告此部分和李玉壽為毒品交易之數量， 亦應更正為「半台」，併予敘明。
三、關於被告於如附表一編號十所示之販賣第一級毒品海洛因部 分：
㈠查證人李玉壽於警詢中經警員撥放並提示如附表三編號一至 四所示之譯文後證述：這是我與被告對話，內容是我向被告 購買海洛因毒品的事情。內容有提到「女人很漂亮」是指海 洛因毒品品質很好，「最少可以翻3 倍以上」是指被告他說 賣給我的海洛因毒品品質很好，他可以賣到3 倍以上的價錢 。我在第3 通電話聯繫完約5 分鐘後，在高雄市大社區「假 期」汽車旅館外，向李文賢購得重量是1/8 台錢海洛因毒品 ，價金是2500元等語（參見警二卷第109 頁）。而經本院當 庭勘驗證人李玉壽此部分警詢筆錄之結果，證人所述內容與 警詢筆錄相符，且針對問題均能仔細的回答，對答流暢，其
意識清晰並無精神不佳的情形，影片至結束，警員口氣平和 ，對證人亦無強暴脅迫之行為，已如前述（參見理由欄壹、 三、⒉部分）。
㈡另經本院當庭勘驗證人李玉壽此部分於偵查中之證述，證人 李玉壽於偵查中經檢察官提示如附表三編號一至四所示之譯 文並訊問後，先證述其前揭於警詢中有關如附表三編號一至 四所示之譯文之證述屬實（參見偵二卷第193 頁），且證人 李玉壽對答流暢並無精神不佳的情形，惟於錄影光碟時間第 00時21分40秒以下，因證人李玉壽對交易毒品的時間及詳細 情形記憶不清，必須經由檢察官重複詢問，故此部分勘驗內 容如附表四所示；另影片至結束，證人李玉壽回答檢察官的 問題時，並無精神不佳的情形，檢察官亦無任何強暴脅迫或 誘導訊問的行為，此有本院106 年12月26日勘驗筆錄1 份在 卷可證（參見本院卷三第112 至114 頁）。 ㈢依據上開勘驗證人李玉壽偵查筆錄之結果，證人李玉壽對於 本次交易之時間、地點、交易毒品種類先為前揭於警詢中之 證述，嗣經檢察官對於本次毒品交易之時間、地點等詳細情 形再進一步向其確認時，其對於如附表三編號四所示譯文是 其和被告於「13號前一晚」的毒品交易之通訊，或是「13號 當日」之毒品交易通訊，及關於所交易之毒品種類為何等節 ，則已記憶不清。本院審酌被告坦承其有和證人李玉壽為如 附表一編號十所示之毒品交易，僅否認證人李玉壽證述該次 交易之毒品種類是第一級毒品海洛因，辯稱實際上係第二級 毒品甲基安非他命等語，則依被告此部分答辯內容，並佐以 如附表三編號四所示之譯文上下文整體內容，被告不斷向證 人李玉壽表示『昨天』「那個」是不是很漂亮、那「女人」 很漂亮等語，證人李玉壽則回答：嗯…這樣是可以的等語， 被告又向證人李玉壽表示「有要『給你的』」…「最少可以 翻三倍以上」等語，且明確表示其所謂的「三倍」是指價格 ，又加強說明「反正這『女人』帶出去…別人一定會用的」 等語，亦足證被告和證人李玉壽於該次通聯中，確係在討論 其等於105 年1 月12日之毒品交易情形，是依該等事證，至 少可認定證人李玉壽於警詢中證述其有於如附表一編號十所 示之時、地，以如附表一編號十所示之價金和被告購買毒品 ，並完成交易等節，應屬事實。再參酌上開本院勘驗證人李 玉壽於警詢中為此部分證述之結果，證人李玉壽此部分警詢 筆錄並未存有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法之不正訊問之情形，已如前述，警員並 有播放相關之通訊監察譯文予其聆聽，其可經由通訊錄音譯 文播放，回想該次通訊之相關毒品交易情形，於此客觀環境
下，其對於本次交易情形之印象自較於偵查中可信。又證人 李玉壽於警詢及偵查中就如附表三編號四所示之譯文內容， 始終均堅證稱譯文所談論的內容是其向被告購買毒品之事宜 ，且所指的「女人」就是「4 號海洛因」等節明確，而就證 人李玉壽證述譯文中「女人」就是「海洛因」等節，核與一 般毒品交易者對於第一級毒品海洛因之代稱相符；另參以被 告為本案前即有多次施用毒品之犯罪紀錄，於90至92年間起 亦有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，有臺灣高等法院被 告前案紀錄1 份附卷可證，依其施用毒品之經驗，其對於購 毒者多以「女人」代稱「海洛因」等節，應已知悉，是證人 李玉壽證述如附表三編號四所示之譯文所談及之內容，係其 向被告購買第一級毒品海洛因等節，堪認屬實。 ㈣本院依據前揭事證交互參照，已可認定證人李玉壽先前於警 詢及初始於偵查中之證述應屬事實。證人李玉壽於偵查中後 半段於檢察官進一步詳細訊問有關如附表三編號四所示之譯 文內容時，其對於該次通聯所討論之毒品交易之時間、地點 雖表示已無法確認，並有前後證述不一之情，惟其改證稱該 次毒品交易時間係13日等節，顯與譯文內容其等所稱「昨日 」等語不符，另其改證稱該次交易地點是在其楠梓住家樓下 等節，亦與其於如附表三編號二所示之譯文中向被告表示其 「人現在在保社甲」等語不符，則其此部分證述內容，因與 事證不符，均顯無可採。
㈤證人李玉壽雖又於本院審理中改證述：我沒有向被告買過海 洛因，我沒有看過被告有海洛因。我的海洛因都是向我朋友 拿的，他們來就會送我，因為如果買「號仔」（音譯）會送 海洛因，因為去年的糖果很便宜，不是買糖果送海洛因，如 果我跟他們買参仟元海洛因，我跟他們要糖果，他們會給我 ，我所說的「糖果」就是安非他命。（提示105 年1 月13日 通話譯文即如附表三編號四所示之譯文）譯文中被告所說的 『昨天「那個」阿…是不是很漂亮啊』、『我跟你說那「女 人」很漂亮啊』，意思是說小鳥，我有一支小鳥，因為那隻 小鳥很漂亮。（問：為何不直接說小鳥就好要說「那個」、 「女人」？）因為我養那隻小鳥。小鳥是我去買的。關於這 個譯文的意思，我無法回答，譯文中被告說那「女人」很漂 亮，事實就是指我養的小鳥，因為他來都會玩小鳥。被告想 要買小鳥，叫我介紹他買小鳥，隔壁有小鳥店。如果要把這 句話想成壞的，我就無法回答，我不要去害別人等語（參見 本院卷三第80至84頁背面）。然參酌如附表三編號四所示之 譯文中所示之對話內容，客觀上應係被告給證人李玉壽某物 ，而該物之品質已超過證人李玉壽所購買之金額之情，惟證
人李玉壽卻證述該次談話是被告想要買小鳥，叫證人李玉壽 介紹他買小鳥，被告並誇獎證人李玉壽所養的小鳥很漂亮， 價錢可翻3 倍以上等語，證人李玉壽此部分對於如附表三編 號四所示譯文之證述，顯與該譯文整體內容有違；另參酌證 人李玉壽於本院審理中不僅否認有向被告購買第一級毒品海 洛因，亦否認有和被告為如附表一編號十一所示之第二級毒 品甲基安非他命之交易（參見理由欄貳、二、㈢部分），已 如前述，惟就如附表一編號十一所示部分，經本院依據事證 認屬事實，亦如前述，據此可察，證人李玉壽於本院審理中 所為之證述，均有維護被告之虞，自更難使本院信其此部分 更易前詞之證述確屬可信。
㈥關於被告及其辯護人前揭辯稱，除前已說明者，另補充如下 ：依據被告前有多次施用毒品及販賣毒品之經驗，其對於毒 品交易之雙方多以「女人」代稱「海洛因」等節，應已知悉 ，亦如前述。被告和證人李玉壽為毒品交易之對話時，被告 也許有可能以其他各種代號來暗喻甲基安非他命，然於「女 人」一詞在毒品交易界已有特定為海洛因代號之情形下，衡 諸常情，其應無可能以購毒者眾所皆知之海洛因代號來暗喻 甲基安非他命，否則於其未特地解釋之情形下，與之交談者 理應無法理解其所言何意，或者產生理解混淆。是被告及其 辯護人此部分所辯，亦難使本院逕對被告為有利之認定。四、綜上，被告所犯如附表一編號一至九、十一所示之販賣第二 級毒品之犯行、如附表一編號十所示之販賣第一級毒品之犯 行，事證明確，均應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，未經許可不得持有、販賣，核被告於如附表一編 號一至九、十一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，其於如附表一編號十部分所為 ，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 ㈡被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前、後，持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告販賣第一級 毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販 賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。 ㈢被告與同案被告楊榮順就如附表一編號六部分所示之販賣第 二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，此部分應依刑法 第28條之規定，論以共同正犯。
㈣被告所犯販賣第一級毒品共1 罪、販賣第二級毒品罪共10罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定定有明 文。經查：
⒈被告於偵查中及本院審理中均坦承其有如附表一編號一至九 、十一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有被告 歷次於偵查及本院審理中之筆錄可參（參見本院105 年度偵 聲字第323 號卷第7 頁背面至8 頁；偵三卷第5 頁；本院卷 一第54頁），是依其於偵查中及審理中均自白犯罪，其此部 分所犯之各次販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉另被告於本院審理中雖辯稱：扣案的第一級毒品海洛因我是 向黃耀東購買，扣案的第二級毒品甲基安非他命我是向鄭宜 清購買等語（參見本院卷一第56頁）。惟查，內政部警政署 高雄港務警察總隊於執行對被告為通訊監察之期間，即已得 知鄭宜清為被告之安非他命毒品上游，並報請臺灣高雄地方 法院檢察署向本院聲請通訊監察書，惟遭本院以「未有釋明 相關販毒之具體事證」予以駁回。該總隊復續清查相關案情 ，始循線查獲鄭嫌販賣毒品之犯嫌，並未有因被告之供述而 查獲鄭宜清之情事；而被告於到案後雖有主動向該總隊供述 有關黃耀東販毒部分，惟該總隊函請臺灣高雄地方法院檢察 署調閱黃耀東持用門號0000000000電話雙向通聯資料分析後 ，發現該門號僅作為收（發）簡訊使用，未曾有通話紀錄， 且門號基地台均在台南市及彰化縣等地區，故無法聲請通訊 監察掌握黃耀東販毒事證，亦未有因被告之供述而查獲黃耀 東之情事等節，有內政部警政署高雄港務警察總隊106 年2 月16日高港警刑字第1060001586號函文等件附卷可參（參見 本院卷一第105 至105 頁背面、第139 至147 頁），則被告 於本案中所為之犯行，均無從適用毒品危害防制條例第17條 第1 項規定，而予以減輕或免除其刑。
㈥按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌
量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本案被告雖為如附表一編號十所示之販賣第一級毒品 海洛因之犯行，惟交易對象僅有1 人，且其販賣之海洛因所 得款項僅為2500元，是其各次從中獲取之不法所得非鉅，亦 可推知其販賣第一級毒品海洛因數量不多，就其販賣第一級 毒品海洛因之情節，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數 人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭犯行對社會 治安及國民健康所生之危害尚非較重，對照此罪最輕為無期 徒刑之法定刑，縱對被告量處販賣第一級毒品罪之最低刑度 ，其法定最輕本刑為無期徒刑，仍嫌過重，亦無從與大盤販 毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告本 次販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其 刑。
㈦爰審酌被告前有多次施用毒品之犯罪紀錄，已如前述，其明 知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，無視於國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為如附表一編號一至十一所示 之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此 為甚，並因此助長施用毒品歪風。參酌其於如附表一編號一 至十一所示之販賣毒品之種類、數量、交易金額等犯罪情節 、犯罪所生危害，與本次販賣上開第二級毒品所剩餘之數量 非屬少量等節；併斟酌其為本案前有多次施用毒品、持有毒 品、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、 販賣第二級毒品等犯罪紀錄之素行，兼衡被告於本院審理中 坦承如附表一編號一至九、十一所示之犯行之犯後態度，並 自陳其學歷為國中畢業、入監前從事水電、高樹鄉慈惠善導 書院工作，月收入約為2 萬多元等語（參見前揭本院卷三第 122 頁）等一切情狀，爰分別量處如附表一各編號所示之刑 。再參酌被告係於104 年12月29日至105 年4 月13日之期間 內，犯本案販賣第一級毒品海洛因罪共1 次、販賣第二級毒 品甲基安非他命罪共10次，販賣第一級毒品海洛因對象僅李 玉壽1 人，販賣第二級毒品甲基安非他命對象有楊榮順、蔡 錦宗、莊志偉、黃芳暐、李玉壽共5 人，犯罪手法類似，且 其中如附表一編號四、五部分所示之販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，更係於同日所為，又其於本案中販賣第一級、 第二級毒品11次之價金合計為43600 元等節，如以實質累加 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，
是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性 之法理，爰就被告所犯如附表一編號一至十一所示之罪定應 執行刑如主文所示，以示懲儆。
六、沒收部分：
按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於105 年7 月1 日施行，惟依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關 於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。 ㈠扣案之門號0000000000號行動電話（含上開門號SIM 卡1 張 ），經被告於本院審理中自陳該物係其所有等語（參見本院 卷一第55頁），且係供被告持之和附表一編號七所示之人聯 絡販賣第二級毒品事宜之物，有上開此部分之監聽譯文附卷 可稽，即係供被告為此部分販賣第二級毒品犯罪時所用之工 具，本院復審酌該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）如宣 告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「 欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要 」情形，是該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）依修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應於被告所犯如附表 一編號七所示犯行部分諭知沒收。又未扣案之門號00000000 00號行動電話（含上開門號SIM 卡1 張），亦為被告所有， 且係供其持之和附表一編號一至六、八至九、十一所示之人 聯絡販賣第二級毒品事宜之物，此經被告於本院審理中陳述 明確（參見本院卷一第55頁），而該物亦係供被告持之和附 表一編號十所示之人聯絡販賣第一級毒品事宜之物，亦有上 開如附表一編號十部份之監聽譯文附卷可稽，是該物均係供 被告為如附表一編號一至五、八至十一所示之販賣第一級、 第二級毒品犯罪時所用之工具，以及供被告和同案被告楊榮 順為如附表一編號六所示之第二級毒品犯罪時所用之工具， 本院復審酌該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）如宣告沒 收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，是該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）依修正後毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，應於被告所犯如附表一編 號一至五、八至十一所示犯行部分諭知沒收，並依修正後刑 法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價 額；另依共同正犯責任共同原則，於被告所犯如附表一編號 六所示犯行部分宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4 項規 定，於全部或一部不能沒收時，與楊榮順連帶追徵其價額。 ㈡又被告就如附表一編號一至十一所示之販賣第一級、第二級 毒品犯罪之所得均屬金錢，且均未扣案，卷內復無證據證明
尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所 得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有；且本院審酌該 等金額如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第 2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪 所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告 上述各次販賣第一級、第二級毒品之犯行之主文項內分別諭 知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告與 同案被告楊榮順雖於如附表一編號六所示部分共同販賣第二 級毒品甲基安非他命。惟因該等價金已全數交予被告，此經 被告於警詢中證述明確（參見警二卷第13頁），核與同案被 告楊榮順於偵查中陳述相符相符（參見偵二卷第184 頁背面 ，楊榮順既分文未得，自無庸宣告沒收，且如該價金於全部 或一部不能沒收時，被告亦無庸與楊榮順連帶追徵其價額， 附此敘明。
㈢又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告