臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度侵訴字第23號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 朱威
選任辯護人 李偉如律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵
字第995 號、106 年度偵字第996 號），本院判決如下：
主 文
朱威無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱威與代號A 男（真實姓名、年籍詳卷 ）之成年男子均係法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄） 禮○舍○房（詳卷）之受刑人，朱威就寢位置之左邊即為A 男。詎朱威竟分別基於強制猥褻之犯意，為下列行為： ㈠於民國105 年3 月29日下午11時20分許，在上開舍房內，強 拉A 男之手至其陰莖撫弄，A 男因前有多次遭朱威毆打之情 形，害怕反抗恐遭報復，遂不敢強力反抗，朱威即以此強暴 方式，違反A 男之意願，使A 男為其手淫至射精，而對A 男 為強制猥褻行為1 次。
㈡於105 年5 月1 日上午2 時41分許，在上開舍房內，強拉A 男之手至其陰莖撫弄，A 男因前有多次遭朱威毆打之情形， 害怕反抗恐遭報復，遂不敢強力反抗，朱威即以此強暴方式 ，違反A 男之意願，使A 男為其手淫至射精，而對A 男為強 制猥褻行為1 次。嗣因A 男於105 年5 月5 日與母親接見會 面時述及上情，經高雄監獄發覺，遂調閱監視錄影畫面而查 悉上情。
案經A 男告訴及高雄監獄函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。因認被告涉犯刑法第224 條第1 項之強制猥褻 罪嫌，且上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項，第301 條第1 項分別定有明文。且所謂證據，須適 於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台 上字第86號判決意旨參照）。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院
審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院10 0 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此，本案被告 被訴涉嫌強制猥褻罪，經本院審理後，既認不能證明被告犯 罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述 證據縱具傳聞證據性質，亦無須贅述其證據能力問題，核先 敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告於高雄監獄 約談及偵查中之供述、證人即告訴人A 男於高雄監獄約談及 偵查中之具結證述、監視錄影光碟3 片、臺灣高雄地方法院 檢察署檢察事務官製作之勘驗報告、檢察官製作之勘驗筆錄 、高雄監獄各舍房人員清冊、國軍高雄總醫院附設民眾診療 服務處診斷證明書各1 份、告訴人於105 年5 月5 日與其母 接見會面之錄音光碟1 片、告訴人之日記3 紙等件為認定被 告犯罪之主要證據。
五、被告及其辯護人之答辯：
㈠訊據被告固坦承其與A 男均係高雄監獄之上開監房之受刑人 ，其就寢位置之左邊即為A 男，而於起訴書所載二案發時間 ，被告與A 男及上開監房所有受刑人均在上開監房內就寢， 且其均睡在A 男隔壁，另被告於案發前有多次毆打A 男而對 A 男為肢體暴力之行為，於105 年4 月26日亦有毆打A 男等 事實，惟堅詞否認有何強制猥褻犯嫌，辯稱：
⒈4 月26日是A 男偷房裡的東西，所以我才打他，他已經偷了 好幾次。A 男當時是怕我，因為主任把他交給我，因為他全 工廠都偷，我確實管他有點嚴，全工廠都曉得。我覺得A 男 誣陷我，因為我有打過他，他曾經問我說可不可以幫他手淫 ，我就打他一個耳光，後來他有手淫用到我的床單，第二天 跟他說他態度不好，我就再打他一次，他基於我打他，所以 用這方式誣陷我。從監視器畫面，可以公正的來看，根本沒 有看到什麼，因為他平常就喜歡在床上手淫，也被我罵過好 幾次，畫面上如果有看到我的手或他的手碰觸到對方，冬天 冷的時候，大家都會拉被子這也不算什麼。如果我有強制他 的話，他可以大叫，跟監所報告。
⒉關於106 年7 月11日勘驗文字記錄我有把手伸進被害人的棉
被得部分，這個只是鏡頭的拍攝位置，看起來好像我有把手 伸進去，但是我並沒有把手伸進去，這段是被害人自己在棉 被裡面手淫。而且監視器畫面上沒有我強拉他的動作。關於 105 年3 月29日50分25秒也有看到我的手將甲○棉被掀起的 動作部分，我們相處快一年，伸過去又伸回來會是什麼動作 ，這是手淫嗎等語（參見本院卷106 年度侵訴字第23號卷〈 下稱本院卷〉第36頁背面至37頁、第54至55頁、第70頁、第 109 頁背面、第113 頁背面、第136 頁、第154 頁背面）。 ㈡辯護人為被告之答辯：
⒈本件僅有告訴人A 男之指述，由勘驗105 年3 月29日、105 年5 月1 日錄影光碟可知，並無看到A 男指述長達10分鐘手 淫的動作，就監視器錄影畫面不足以作為被害人指訴之補強 證據。
⒉A 男與其母親會客時之對話錄音，言及其遭人「強姦」，與 本案指述之「強制猥褻」完全無關，而本案遭人強姦（性侵 肛門）僅與其偵查中所指述疑遭同房室友姜興忠指插肛門一 端，其於審判中亦自陳為上開姜興忠事由，故其於該日與母 親之對話非但與本案無關，反證並無其嗣後指述遭被告強制 猥褻情事。
⒊A 男之日記除無證據能力外，其書寫日期距離其提告訴之日 相隔甚近，應係為提出本件告訴刻意製作，顯不可信。又觀 之A 男日期記載5/11、5/12之日記，自述若是承認係與被告 合意相互手淫，獄方就會認定違規並送至違規房處罰，必須 申述遭被告強迫等語，由該記載可知，A 男為不被認定違規 ，並逃避送違規房處罰，誣指被告強迫其為被告手淫之機會 極高，進而維持其一貫不實之指述，以免刑罰誣告罪之追訴 ，由此可知A 男指述有極高之虛偽性，自難以此有瑕疵之指 訴，而為被告不利之認定。
⒋A 男於偵查中稱被告拉其左手為被告手淫，並稱其要把手拉 回來，卻拉不回來，惟於審理中卻改稱用右手，再改稱不記 得被告拉他哪隻手，被告只是輕輕拉而已，其於審理中因觀 察到監視器影像後，在未攝得確切畫面的情形下，依自己側 躺身形才翻異、推稱係右手為被告手淫，而於105 年3 月29 日勘驗監視器影像二人棉被晃動及棉被動作，自播放時間50 分25秒起至51分22秒止，A 男於51分23秒又躺回自己床位上 ，並沒有看到他幫被告手淫10分鐘的動作，又A 男既躺回自 己床位上，迨55分5 秒起身抽取衛生紙擦拭自己的手，此段 期間A 男並未接觸被告，怎可能為被告手淫而須擦拭，合理 推論是A 男自己在棉被內手淫，射精後自己再拿衛生紙擦拭 自己的手。又跟據105 年5 月1 日監視影像，並無被告拉A
男手的畫面，且雙方手部似有移動之播放時間39分2 秒至42 分23秒，亦僅短短3 分21秒左右，與A 男所稱為被告手淫約 10分鐘相差甚遠，更無法看出A 男有無為被告手淫。另於此 段期間A 男除無法指稱究係何段畫面始為被告手淫射精外。 ⒌A 男說他主觀認為報告監獄長官是沒有用的，一般來說，對 於性自由或人身自由的侵犯，他只要跟主管或同房的人講， 至少會換個床位，而遠離被告的淫威，可是甲○卻主觀認為 報告主管是沒有用，所以A 男的主觀臆測是否確有真實性， 其主觀猜測是認為被告會管教A 男，讓A 男做不喜歡的事情 ，是不是因為這樣的管教，而讓A 男自己陷於莫須有的恐懼 中。從A 男日記可知，其內容認有趨吉避凶的心態，可認他 指述之動機可議。105 年3 月29日監視影片，A 男自承當時 是在手淫，且被告有用手去碰A 男背一下，他知道這是被告 要他幫他手淫的指示，但是他不管被告，繼續做自己的事情 ，所以A 男有自己的意思決定自由，可以不理會被告的要求 ，如果一個被迫幫別人手淫，自己是否還有心情繼續幫自己 手淫嗎？這樣的情形殊難想像，足見A 男意志並沒有受到強 制，A 男說被告輕輕拉他的手，且A 男也證述說他沒有拒絕 ，故A 男之意志應該是自由的。
⒍其餘同房證人均證稱並未聽聞A 男害怕被告，要求與被告分 開，足見未有A 男指述之情事。甲○證稱其猜想監所內之管 理人員不可能聽他的指訴，所以未報告監所人員，然監所內 監聽A 男與母親會客談話即發動調查，並未如A 男指稱不加 理睬，足見A 男之猜想推測顯乏根據。而上開證人均證稱A 男曾因教不會、偷竊遭被告毆打，A 男亦自承曾因偷竊被告 之物品而遭毆打，因為其遭毆打均事出有因，或出自A 男之 猜想推測，不論何者，均與A 男指訴不為被告手淫而遭毆打 欠缺關聯性。自故證據上並無告訴人所指示強制猥褻之犯行 ，因此認為並無其他積極事證，證明告訴人指述為真，亦無 其他證據足以認定被告之犯行。
⒎綜上，A 男指述有重大瑕疵，亦無補強證據證明所述為真， 請為無罪之諭知等語（參見本院卷第154 頁背面、第158 頁 背面至159 頁、第169 至172 頁）。
六、經查：
㈠上開被告坦承之事實，核與證人A 男於本院審理中證述大致 相符（參見本院卷第142 頁背面至143 頁），並有該監房之 人員清冊、本院106 年9 月18日勘驗105 年4 月26日之監視 錄影器光碟畫面之筆錄各1 份在卷可證（參見本院卷第34頁 、第70至71頁），是被告與A 男均係高雄監獄之上開監房之 受刑人，其就寢位置之左邊即為A 男，而於前揭2 次案發時
，被告與A 男及上開監房所有受刑人均在上開監房內就寢， 且其均睡在A 男隔壁，另被告於案發前有多次毆打A 男而對 A 男為肢體暴力之行為，於105 年4 月26日亦有毆打A 男等 事實，堪以認定。
㈡關於被告於105 年3 月29日下午11時20分許，在上開舍房內 ，有拉證人A 男之手撫弄被告之陰莖，證人A 男並以此方式 為被告手淫至射精之事實：
⒈證人A 男於本院審理中經播放105 年3 月29日下午11時20分 28秒起之監視錄影光碟畫面後證述：
105 年3 月29日當天晚上我自己有想要手淫，我把棉被蓋起 來，在監視錄影畫面50分25秒前的時候，我確實是在手淫， 被告就伸手過來，表示要我幫他手淫，被告就從我後方有叫 我，好像也有摸我的背，然後我有轉頭過去看被告，被告有 跟我說，說什麼我忘記了，但是我就是不要，不理他，就繼 續做我自己的事情。之後因為我又怕自己不配合又會挨打， 所以我就轉身。被告當時有輕輕拉我的手碰他生殖器，要我 幫他手淫，約有10分鐘。這次被告有射精，我也有射精，我 射精是自己手淫射精。依照那天監視畫面於55分5 秒，我後 來有拿衛生紙，也有將衛生紙遞給被告，是因為被告叫我幫 他拿。（問：你當時抽衛生紙，是自己射精還是被告射精的 時候？）是被告射精的時候。（問：105 年3 月29日你說被 告也有射精，你也有射精，是何人先射精？）被告先射精。 （問：你自己再手淫讓自己射精？）（證人未答，後改稱記 憶很模糊記不起來）等語（參見本院卷第143 至145 頁背面 、第148 頁）。
⒉經本院當庭勘驗105 年3 月29日下午10時30分至11時30分許 之監視錄影器畫面內容（因被告於本院審理中坦承勘驗筆錄 記載之證人甲○、Ｂ男分別為被告、證人A 男《參見本院卷 第70頁背面》，故以下勘驗筆錄記載甲○、Ｂ男部分均分別 記載為被告、證人A 男）：
⑴播放時間第50分25秒起（畫面顯示時間：下午11:20:28）， 證人A 男背對被告側躺，身體捲起來並與被告靠在一起，被 告左手拉起證人A 男的棉被，並將右手伸入證人A 男棉被裡 前後晃動，證人A 男的身體也不斷晃動。至播放時間第50分 53秒（畫面顯示時間：下午11:20:54），被告右手停止晃動 ，證人A 男部分棉被仍在被告身上，看不出被告的手是否仍 伸在證人A 男的棉被裡。於第00時51分22秒，證人A 男用腳 將棉被踢了一下，棉被離開被告的身上，證人A 男並蓋著棉 被平躺在自己床位上。此外，此段期間可看到證人A 男腿部 彎曲朝向被告方向，於49分24秒被告有摸證人A 男的頭部，
於50分4 秒被告有推證人A 男一下（參見本院卷第57頁、第 136 頁背面至137 頁）。
⑵播放時間第55分05秒起（畫面顯示時間: 下午11:25:04）， 證人A 男起身，右手動了一下被告的棉被，坐起來抽取放在 被告腳跟前的衛生紙。播放時間第55分17秒起（畫面顯示時 間: 下午11:25:16），證人A 男將衛生紙遞給被告，被告將 衛生紙拿進自己的棉被內，證人A 男仍坐著用衛生紙擦拭自 己的手。播放時間第56分05秒起（畫面顯示時間: 下午11:2 6:03）: 證人A 男身體向後躺，右手撐在床上側著身體轉頭 面向被告，至第00時56分15秒時，證人A 男又坐起來抽衛生 紙，再次擦試自己的手。播放時間第57分23秒起（畫面顯示 時間: 下午11:27:22）: 證人A 男起身離開床位，走到畫面 上開中間走道的置物櫃前，拿取衛生紙後走到上開右下角處 蹲著，至影片結束未返回（參見本院卷第57頁）。 此有本院106 年7 月11日、107 年1 月2 日勘驗筆錄各1 份 附卷可稽（頁數各如前所示）。
⒊則依上開錄影畫面勘驗結果，於50分25秒前，被告有摸證人 A 男的頭部、有推證人A 男一下；於50分25秒起至51分22秒 期間，被告和證人A 男兩人躺著靠在一起，被告以左手拉起 證人A 男的棉被，並將右手伸入證人A 男棉被裡前後晃動， 證人A 男的身體也不斷晃動，證人A 男部分棉被並有蓋在被 告身上，直至51分22秒證人A 男棉被才離開被告身上；55分 05秒後，證人A 男有起身抽取衛生紙擦拭自己的手，並將衛 生紙遞給被告，被告再將衛生紙拿進自己的棉被內等節，依 據其等於此期間在棉被下之雙方肢體互動情形，以及雙方於 肢體互動停止後分別有持衛生紙至棉被內、或擦拭雙手之行 為，足以佐證證人A 男此部分證述於105 年3 月29日下午11 時20分許，在上開舍房內，被告有拉證人A 男之手撫弄被告 之陰莖，證人A 男並以此方式為被告手淫至射精等語，應屬 事實。
㈢關於被告於105 年5 月1 日上午2 時29分至41分許之期間， 在上開舍房內，有拉證人A 男之手撫弄被告之陰莖，證人A 男並以此方式為被告手淫至射精之事實：
⒈證人A 男於本院審理中經播放105 年5 月1 日上午2 時第26 分14秒起至41分43秒期間之監視錄影光碟畫面後證述： 105 年5 月1 日被告有拉我的手去碰觸他的生殖器，動作沒 有很大，被告要我幫他幫手淫，應該有10分鐘。這個橋段是 一開始我在睡覺，被告把我叫起來，應該是我的手臂，因為 我是正面的，被告就把我叫起來，那天是被告說要手淫，但 是我當下很為難，自己又想到之前會因為不配合被毆的畫面
，就配合被拉過去手淫。這次我沒有自己手淫的情況。我們 二人於光碟播放時間29分許有靠近的動作，是在那個時候， 被告就拉我的手去手淫。影片最後一段我有起來拿衛生紙之 類的東西，是因為被告射精在我手上，所以我拿衛生紙擦拭 被告精液。（問：105 年5 月1 日影片時間40分47秒，你面 對被告把自己棉被撐起來，讓被告面對你棉被裡的動作，為 何要為此行為〈播放影片時間40分47秒〉？）這時候是我先 射精，再來是被告，我用衛生紙擦拭的精液就是被告的。因 為我自己射的我自己吃了。我射的時候，過了沒有多久，他 也射了，然後射在我的手上。我只知道一開始我有幫被告手 淫，後來我自己也有手淫，應該有射，後來被告也射了，精 液是射在我手裡。我自己手淫射精及被告拉我的手去幫他手 淫射精，這二件事情應該是有重疊等語（參見本院卷第145 至145 頁背面、第148 至149 頁背面）。 ⒉經本院當庭勘驗105 年5 月1 日上午2 時26分14秒至41分43 秒許之監視錄影器畫面內容（同前所述，以下勘驗筆錄記載 甲○、Ｂ男部分均分別更正為被告、證人A 男）： ⑴第00時26分16秒起（畫面顯示時間:02:26:14-02:27:00）， 自兩人棉被外觀上可看到被告手臂處上方棉被有在動，而證 人A 男棉被靠近被告該手部部位的棉被也有同時在動，但自 畫面上無法觀察是何者的棉被先開始動。另於26分11秒時可 以看出被告的手部在證人A 男的棉被下方動了幾下，26分19 秒時又再動一下。
⑵第00時27分02秒起（畫面顯示時間:02:27:00-02:28:40）： 依棉被的外觀可查被告的手在其棉被下往前探進證人A 男綠 色棉被內並開始不斷移動。另於27分16秒被告手部往下方伸 回，在20、21秒又往上伸，32、33秒又往上伸一次。於畫面 時間02時28分33秒起，被告手部往證人A 男上半身移動，順 勢掀開證人A 男的棉被，被告手部往證人A 男頭部靠。 ⑶第00時39分02秒起（畫面顯示時間:02:39:00-55 ）：證人A 男全身蓋起棉被，被告側身朝向證人A 男並將靠近其的證人 A 男綠色棉被打開，且將手稍微伸入證人A 男棉被內，期間 被告伸進棉被內的手有緩慢的移動，於55秒被告又放開證人 A 男的棉被，兩人均無動靜。另於39分18、19秒被告手部有 往上伸。
⑷第00時40分47秒起（畫面顯示時間:02:40:45-02:41:43）： 證人A 男將自己棉被撐起，證人A 男有將自己靠近被告的棉 被處撐起，被告在其棉被內的手部於畫面時間02：41：00-0 5 有往證人A 男上開棉被撐起處動幾下，之後可看到兩人在 各自的棉被內都有動幾下，期間被告有往自己下方處看一下
，被告於畫面時間02：41：22露出左手，證人A 男於畫面時 間02：41：30左右將臉部棉被打開露出頭部，被告於畫面時 間02：41：43右手也自棉被內探出，此時可清楚看出被告上 半身。自畫面客觀上可查證人A 男用自己手部掀開自己棉被 ，至於用哪一隻手無法明確認定。
有本院107 年1 月2 日勘驗筆錄各1 份可證（參見本院卷第 137頁背面至138頁）。
⒊則依上開錄影畫面勘驗結果，於光碟時間第26分11秒至39分 02秒期間起，自兩人棉被外觀可察被告有將手伸進證人A 男 棉被內，並開始不斷移動等節，以及於光碟時間40分47秒起 （即畫面顯示時間上午2 時40分45秒起至41分22秒止），證 人A 男有將自己靠近被告的棉被處撐起，被告在其棉被內的 手部有往證人A 男上開棉被撐起處動幾下，之後可看到兩人 在各自的棉被內都有動幾下，期間被告有往自己下方處看一 下等節，足以佐證證人A 男此部分證述於此部分光碟播放時 間29分（即105 年5 月1 日上午2 時29分許），在上開舍房 內，被告有拉證人A 男之手撫弄被告之陰莖，證人A 男並以 此方式為被告手淫至射精等語，應屬事實。公訴意旨誤載證 人A 男係於當日上午2 時「41分」許，以上開方式為被告手 淫射精部分，自應予更正為證人A 男證述之「29分」起，至 光碟時間所示之被告於「41分」許露出左手之期間。 ㈣依據上開事證，雖可認定證人A 男證述於前揭二時、地，被 告有拉證人A 男之手撫弄被告之陰莖撫弄，證人A 男並以此 方式為被告手淫至射精等節屬實，惟本院就下列各事證交互 參照，並無從使本院確信被告於前揭二時、地，主觀上有基 於強制猥褻之犯意，違反證人A 男之意願，使證人A 男以此 方式為其手淫，而對證人A 男強制猥褻之犯行。說明如下： ⒈證人A 男於本院審理中證述：被告在105 年3 月29日之前要 求我幫他手淫時，並沒有跟我說「如果你不配合，就要打你 」，105 年3 月29日被告叫我幫他手淫時，我並沒有跟他說 不要，我是直接轉頭回來繼續睡覺。因為我自己心裡知道， 如果不配合，或是自己說不要，就會被打。我印象中有1 次 被告拉我的手幫他手淫時，我的手有縮回來，但是我不能確 定是105 年3 月29日那次。105 年3 月29日這次我覺得被告 應該知道我不想要這麼做。105 年5 月1 日被告拉我手去幫 他手淫時，我沒有口頭表示不要，這次我覺得被告當時應該 是不知道我不想要幫他做這件事情等語（參見本院卷第150 頁背面至151 頁）。是以證人A 男於105 年3 月29日、5 月 1 日案發時，均未有何向被告表示不願意幫其手淫之言語或 動作，證人A 男更證述其認為被告於105 年5 月1 日該次應
該不知道其不願意幫被告手淫等語，則被告於105 年5 月1 日該次拉證人A 男為其手淫時，主觀上是否基於強制猥褻之 犯意，違反證人A 男之意願，即屬有疑。另證人A 男雖證述 其認為105 年3 月29日這次，被告應該知道其不想要幫被告 手淫等節，惟經本院請其具體描述為何覺得於105 年3 月29 日該次被告應該知道之緣由，證人A 男僅回答：我只有縮一 次而已，不清楚是不是3 月29日那次等語（參見本院卷第15 1 頁），而未有具體之回覆，且證人A 男前已證稱：被告此 次是輕輕拉我的手去碰他的生殖器，要我幫他手淫等語，因 此，被告於105 年3 月29日該次拉證人A 男為其手淫時，主 觀上是否基於強制猥褻之犯意，違反證人A 男之意願，亦存 有疑義。
⒉再者，依據證人A 男前揭於本院審理中證述有關於106 年3 月29日之案發過程，初始是證人A 男自己在手淫，被告就伸 手過來要求證人A 男幫他手淫，之後證人A 男幫被告手淫至 被告射精，而該次證人A 男亦有自己手淫至射精等節，以及 證人A 男證述有關於106 年5 月1 日之案發過程，初始其在 睡覺，但遭被告「動作沒有很大」地拉其手部撫弄被告之陰 莖，其為被告手淫期間，自己也有手淫，並先射精，又吃掉 自己的精液，過了沒有多久，被告也射精在證人A 男之手部 等節，證人A 男於上開2 次為被告手淫前、後及同時，自己 亦均有為自己手淫至射精之行為，於此客觀情狀下，被告要 求證人A 男為其為上開2 次手淫時，其主觀上是否基於強制 猥褻之犯意，違反證人A 男之意願，確有疑義。 ⒊證人A 男於本院審理中雖證述：如不依被告之意幫被告手淫 ，被告於翌日就會找其他理由毆打我，我有抵抗過，但是結 局就是我挨打。所以上開2 日都是因為我害怕不配合會被毆 打，才幫被告手淫等語（參見本院卷第145 頁背面至146 頁 ），而被告雖亦坦承有經常毆打證人A 男，於105 年4 月26 日也有毆打證人A 男等語明確，已如前述。然查，本案被告 是否成立上開犯罪，仍須證明被告於上開2 次案發時，主觀 上是否已知悉證人A 男上開想法，但仍基於強制猥褻之犯意 ，違反證人A 男之意願，而為前揭2 行為。
⒋查證人A 男在監獄時，有偷過其他受刑人的東西，也有偷過 被告的東西，被告有因為證人A 男偷東西的事情打過證人A 男等節，此經證人A 男於本院審理中證述明確（參見本院卷 第146 頁背面至147 頁）。核與證人A 男於上開舍房之室友 己○○於本院審理中證述：我幾乎每禮拜都有看到被告打A 男，因為A 男偶爾會偷東西，但同房以及工廠的人都有傳聞 A 男會偷東西，被告也說A 男會偷他的東西，我和工廠很多
人都有想過要打A 男等語（參見本院卷第106 至107 頁）、 證人A 男於上開舍房之室友戊○○於本院審理中證述：我已 看過1 次被告打A 男，好像在管教他，證人A 男的反應就是 害怕，因為A 男很容易出錯，教他甚麼都不聽，所以被告打 A 男，A 男平常迷迷糊糊還會偷東西，全工廠的人都知道他 會偷東西，但我沒有看過，我們牢房裡被告只會打證人A 男 等語（參見本院卷第111 頁背面至113 頁）大致相符。據此 足認被告前揭辯稱其之所以多次毆打證人A 男之行為，是因 為證人A 男偷東西等語，並非訛稱。則以證人A 男居在上開 監房服刑之期間有前揭素行不佳之情形，被告縱有經常毆打 證人A 男之行為，也多事出有因，不能排除被告係基於管教 之目的，而毆打證人A 男。從而，關於證人A 男所述之其如 有不應允為被告手淫，翌日即無端遭被告藉故毆打等節，依 目前卷內事證，並無從證明屬實。
⒌證人己○○又於本院審理中證述：A 男對被告又怕又愛，我 們有跟被告說不要再理A 男了，該幹什麼就幹什麼去，被告 好像把他當兒子在疼，其他事情我不方便再講什麼。（問： 所以朱威平常也會對A 男很好？）會。而被告對A 男又愛又 恨，我說的愛是指我們開玩笑的時候，被告都叫A 男「兒阿 」，我們叫被告不要理A 男，他還是要理。我說的恨是A 男 偶爾會偷東西，常做錯事情，教不會。A 男會主動跟被告互 動，例如要跟被告拿電視、收音機等，也會主動跟被告有說 有笑，我在監房的時候，A 男沒有跟舍監或獄方要求要換床 位等語（參見本院卷第109 頁背面）、證人戊○○於本院審 理中證述：我有看過A 男會跟被告互動、談天、借東西，A 男沒有表現出很害怕被告的反應，我看到被告跟A 男他們倆 個很好，完全不像有仇恨的感覺等語（參見本院卷第110 頁 背面至111 頁）。依據證人己○○、戊○○此部分證述被告 和證人A 男在上開監房內之互動情形，被告除了因證人A 男 犯錯時，主觀上有基於管教目的而毆打訓斥證人A 男外，平 日對於證人A 男多有照護，證人A 男也會主動和被告往來， 也未曾要求要更換床位，據此而論，被告於上開2 次案發時 ，主觀上是否知悉證人A 男並不想要幫其手淫，但因常遭被 告毆打，而對被告甚為畏懼，完全不敢抵抗等情，亦無從證 明之。
⒍此外，關於證人A 男前後言行不一致部分：
⑴證人A 男於偵查中經檢察官訊問後，均否認其於上開2 次案 發時均有自慰之行為，亦否認其有常常自慰手淫，並證述： 我常常被被告這樣手淫，我就飽了，怎麼還會自慰等語（參 見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度他字第4785號偵卷第18
頁、第28頁）；惟其前揭於本院審理中確證述：上開二次案 發時，其亦有為自己手淫等語、以及其於本院審理中證述： 我自己手淫本來就是有等語（參見本院卷第151 頁背面）。 就其於上開2 次案發時自己有無手淫之行為等節，證人A 男 所為之證述竟有前後不一之重大歧異，此與常情有違，亦令 人百思不解，則其前揭證述被告有違反其意願，對其為強制 猥褻犯行之可信性，即存有瑕疵。
⑵又證人A 男於偵查中曾證述：被告於105 年4 月26日也有打 我，我原本要去驗傷告他，可是因為監所內看醫生要排隊， 所以等到可以看的時候，我的傷已經好很多了，這次也沒有 驗傷等語（參見偵二卷第18頁），足徵證人A 男至少於斯時 起，對於被告之犯行並無意容忍而原欲提出告訴以捍衛自己 權利，只因無法蒐證而做罷之情。然其自斯時起，既萌生不 願容忍被告欺凌之決意，欲採取反制被告之作為，對照其於 本院審理中證述：我遇到這件事情的時候，我並不敢跟監獄 主任講，因為我覺得沒有用，我只敢跟我同樣是受刑人的某 人說，他勸導我要跟主任再高一點的階級去講，但那個受刑 人是誰我不能說，我怕會害到他等語（參見本院卷第146 至 146 頁背面），其主觀上面對被告之態度亦有前後證述不一 致之情形。承上，證人己○○於本院審理中亦證述：我常常 聽證人A 男說被告常常打他，他很不爽，但他沒有跟我講過 被告有叫他幫被告手淫等語（參見本院卷第106 至107 頁） 。自證人A 男何以對於被告傷害之犯行曾起意提告，並向己 ○○透露其對被告屢次對其為傷害犯行感到不滿之心情，惟 對於被告要求其手淫之事卻未曾向監所反應，或自行提告， 甚至未曾向監所之人透露之，其面對被告所為之傷害、強制 猥褻行為，竟有上開2 種不同反應，實令人費解，何況證人 A 男於本院審理中復自陳：監獄裡面的人都知道被告有強拉 我的手去幫被告手淫，以及有打我的事情等語（參見本院卷 第146 頁），則證人A 男於自認眾所皆知被告有對其為該等 強制猥褻犯行情形下，亦顯無可能係因害怕蒙羞而不坦透露 。
⑶綜上，依據證人A 男該等前後證述內容、反應不一致之部分 ，其上開證述之可信性即存有瑕疵。而證人A 男又不願提供 知悉此情之上開受刑人之年籍資料，且依據同房之證人己○ ○、戊○○於本院審理中之證述，亦無從證明證人A 男證述 之如有不應允為被告手淫，翌日即無端遭被告藉故毆打等節 屬實，因此，證人A 男證述其前揭2 次案發時，其主觀上均 係處於害怕如不順從被告，將遭被告毆打之意志不自由的情 形下，為被告手淫等語部分，亦無從使本院認定屬實。
⒎至證人A 男雖於日記中記載其於本案中有遭被告強制猥褻之 內容，以及有於監所會面時向其母親透露該等受侵害情形， 另於本院審理中證述：後來因為這件事情爆發，讓我感覺很 恐懼，我就看精神科，直到出獄，我都沒有辦法睡著覺，因 為自己知道自己要出獄了，所以我不想再看精神科，我一直 在控制自己吃藥等語（參見本院卷第154 頁），並有105 年 11月2 日國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1 份附卷可證（參見偵一卷彌封袋）。惟該等事證充其量僅可 證明證人A 男於本案各次案發時之自我內心想法，然因卷內 並無其他事證足以佐證被告於各次案發時，主觀上是否知悉 此情而均具有強制猥褻犯意，則本院仍難依此部分事證，認 被告確有構成強制猥褻之犯罪。
㈤從而，檢察官所提出之上開證據，僅可能證明於前揭2 時、 地，被告有拉證人A 男之手撫弄被告之陰莖，證人A 男並以 此方式為被告手淫至射精之事實，惟因證人A 男上開指述既 存有多處前後證述不一、矛盾及與常理有悖之瑕疵，且經本 院就卷內各事證交互參照後，仍無從認本案尚有證據足以佐 證被告於上開2 次案發時，主觀上有基於強制猥褻之犯意， 違反證人A 男之意願，使證人A 男以此方式為其手淫，而對 證人A 男強制猥褻之犯行之事實，本院自難以證人A 男上開 單一證述，逕認被告涉犯該等犯罪。
七、綜上所述，公訴意旨所舉之證據，雖得認定被告有於前揭2 時、地，以上開方式要求A 男為其手淫至射精之事實，惟依 據公訴意旨所舉之事證，尚無從使本院確信被告於前揭2 時 、地，主觀上有基於強制猥褻之犯意。公訴意旨所舉之證據 ，既有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，此外， 復查無其他積極證據足資證明被告有何強制猥褻犯行，應認 被告被訴涉犯刑法224 條第1 項之強制猥褻罪嫌尚屬不能證 明，揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第十四庭審判長 法 官 陳培維
法 官 吳書嫺
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 張傑琦