臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重家上字第13號
上 訴 人 謝義雄
謝陳芬香
共 同
訴訟代理人 焦文城律師
被 上 訴人 羅立邦
法定代理人 羅安琪
訴訟代理人 李玲玲律師
上列當事人間請求確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民
國106 年6 月21日臺灣高雄少年及家事法院105 年度親字第53號
第一審判決提起上訴，本院於民國107 年1 月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於確認被上訴人與謝榮財間親子關係存在部分廢棄。上開廢棄部分：被上訴人在第一審關於請求確認被上訴人與謝榮財間親子關係存在之訴駁回；謝榮財應認領被上訴人。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之母丁○○與上訴人之子謝榮財交往並發 生關係，於97年7月6日生下伊，謝榮財自伊為胎兒時起持續 給付扶養費撫育伊。嗣謝榮財於104年3月13日因病死亡，伊 為謝榮財之唯一繼承人，然因戶籍未為登記，致伊無法辦理 遺產繼承事宜，而由上訴人辦理繼承謝榮財之遺產，故被上 訴人有請求確認與謝榮財間之親子關係、繼承權存在之必要 ，爰依法提起本件訴訟，求為命：先位聲明：確認被上訴 人與謝榮財間親子關係存在；備位聲明：謝榮財應認領被上 訴人。確認被上訴人對謝榮財之遺產繼承權存在。二、上訴人則以：謝榮財本身患有重大疾病，沒有工作，亦無 收入，自無能為撫育或是資金援助被上訴人之行為，又被上 訴人僅提出現金傳票，此乃記帳行為，且無進一步之舉證， 故不能證明謝榮財有撫育被上訴人之事實。另謝榮財名下 財產均係他人借名登記，並非謝榮財之遺產，被上訴人不得 主張繼承等語抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本 院聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人則聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負 擔。
四、兩造不爭執之事項：
被上訴人之母丁○○於97年7月6日生下被上訴人。 謝榮財於104年3月13日因病死亡，被上訴人與謝榮財間經高 雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定有親子血緣 關係，上訴人為謝榮財之父母。
五、兩造爭執之事項：
被上訴人先位聲明請求確認被上訴人與謝榮財間有親子關係 存在，有無理由？（含謝榮財有無自幼撫育被上訴人之事實 ）
若被上訴人先位請求無理由，則被上訴人備位請求謝榮財應 認領被上訴人，有無理由？
被上訴人請求確認被上訴人對謝榮財之遺產有繼承權存在， 有無理由？
六、本院之判斷：
被上訴人於原審請求先位聲明：確認被上訴人與謝榮財間 親子關係存在；備位聲明：謝榮財應認領被上訴人。因原審 判決被上訴人先位聲明部分勝訴，上訴人不服上訴，則備位 聲明部分亦發生移審效力，若被上訴人之先位聲明無理由， 本院應就備位聲明為審理，合先明。
被上訴人先位聲明請求確認被上訴人與謝榮財間有親子關係 存在，有無理由？（含謝榮財有無自幼撫育被上訴人之事實 ）
被上訴人主張：被上訴人之母丁○○與上訴人之子謝榮財 交往並發生關係，而於97年7月6日生下被上訴人，嗣謝榮 財於104年3月13日死亡，被上訴人與謝榮財間有親子血緣 關係乙節，有被上訴人提出之戶籍謄本為證（一審家調卷 第7、44、45 頁），且經原審囑託高醫鑑定兩造間有否直 系隔代血親之血緣關係，據該醫院覆函所附親子鑑定結果 報告書載明：「根據人類遺傳標記檢查結果顯示，推算出 丙○○與甲○○○、乙○○總和祖孫指數值是2385.92 ； 當總和祖孫指數大於1000時，可以肯定丙○○與甲○○○ 、乙○○為祖孫關係」等語，亦有該院105年1月4 日高醫 附行字第1050000010號函及所附親子鑑定結果報告書（一 審家調卷第78-80頁）附卷可稽，並為上訴人所不爭執（ 一審親字卷第73、114頁），應堪信為真實。 非婚生子女除經生父認領或視同認領外，與其生父在法律 上不生父子關係，不得提起確認父子關係成立之訴（最高 法院43年度台上字第1180號判例參照）。 被上訴人主張：謝榮財自被上訴人為胎兒時起持續給付扶 養費撫育被上訴人，即視同認領等情，為上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。經查：
非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫 育者，視為認領，為民法第1065條第1 項所明定。是非 婚生子女如有經其生父撫育之事實，固足以發生認領之 效力，惟所謂「撫育」，乃擬制之認領，雖不限於教養 或監護，但仍需生父有以該子女為自己子女之意思而為 照撫、養育或負擔生活費用，始足當之。
依被上訴人主張謝榮財交付被上訴人之金額均為大數目 20萬元、10萬元至15萬元、13萬6,000 元不等，且謝榮 財每次交付扶養費予被上訴人之母丁○○時均會拿現金 傳票給丁○○簽，且被上訴人所舉之證人羅黃秀枝（丁 ○○之母）雖於原審證稱：謝榮財與伊女兒丁○○交往 ，丁○○懷有原告（被上訴人）1 個多月時，謝榮財來 找丁○○，剛好丁○○出去，謝榮財就拿1 包東西給伊 ，請伊交給丁○○，伊問那是什麼，謝榮財說那20萬是 要給小孩，之後每年農曆過年前都會送扶養費過來，後 來是拿給丁○○的，丁○○回來會跟伊講，金額不一定 ，有時10萬，有時13萬6 千元，謝榮財也會買小孩的衣 服、鞋子來，小孩會走的時候，還常常帶丙○○出去玩 ，有時候帶回去還會買飯給丙○○吃等語（一審卷第78 至81頁）。惟查，若謝榮財有以被上訴人為子女之意思 而負擔被上訴人費用，依常理，其不致要求被上訴人於 傳票上簽名，而被上訴人就交付多年之撫養費用，又未 能提出任何受款書面資料為證明，證人羅黃秀枝所證述 交付扶養費云云，自無可信。且依被上訴人所述，謝榮 財將被上訴人帶去回上訴人處時係向上訴人表示被上訴 人是鄰居友人的孩子，至於謝榮財雖曾帶被上訴人回去 上訴人處數次，上訴人二人均不知被上訴人為謝榮財之 親生子（一審家調卷第5 頁），又謝榮財係因病死亡， 而非因遭遇意外事故而突然死亡，若其有以被上訴人為 子女之意思而撫育被上訴人，其當不致在生病死亡前仍 未將被上訴人為其子之真相告知上訴人。基此，謝榮財 雖有帶被上訴人外出遊玩或回上訴人處之情形，亦實難 認其有以被上訴人為子女之意思而撫育被上訴人之事實 。
綜上，本件尚難認謝榮財有以被上訴人為子女而撫育被 上訴人之事實，被上訴人先位主張謝榮財有撫育被上訴 人，即已認領被上訴人云云，並無可採。從而，被上訴 人以經謝榮財認領（視同認領），依民法第1065條第 1 項規定，請求確認被上訴人與上訴人之子謝榮財間之親 子關係存在，為無理由。
被上訴人備位請求謝榮財應認領被上訴人，有無理由？ 按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生 母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。前項認領之 訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之，生父無繼承人 者，得向社會福利主管機關為之，民法第1067條定有明文。 查，被上訴人與謝榮財有事實上親子血緣關係，已如前述， 又謝榮財已於104年3月13日死亡，上訴人為謝榮財之父母， 有謝榮財之個人資料查詢結果單在卷可稽，且為兩造所不爭 執，則被上訴人以上訴人為被告起訴請求謝榮財應認領被上 訴人，依前開規定，為有理由，應予准許。
被上訴人請求確認被上訴人對謝榮財之遺產有繼承權存在， 有無理由？
被上訴人提起本件確認其對謝榮財之遺產有繼承權存在之 訴，因上訴人以謝榮財之繼承人身份，否認被上訴人對謝 榮財遺產有繼承權存在（本院卷第70頁），且被上訴人之 繼承權存在與否之法律上之私法上不安地位，得以確認判 決予以除去，故有受確認判決之法律上利益。
按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，民法第1065 條第1 項前段定有明文。如前所述，本院已准被上訴人之 備位請求謝榮財應認領被上訴人，則被上訴人應視為謝榮 財之婚生子女，依民法第1138條規定，其為謝榮財之第1 順位繼承人，謝榮財已於104 年3 月13日死亡，上訴人否 認被上訴人對謝榮財之遺產有繼承權，從而，被上訴人請 求確認對謝榮財之遺產有繼承權存在，為有理由，上訴人 雖辯稱：謝榮財名下所有財產均為上訴人借名登記在謝榮 財名下，謝榮財實際上並無遺產，故被上訴人對謝榮財已 無繼承權或確認訴訟之實益云云。惟查，謝榮財死亡後， 其遺產範圍為何，謝榮財名下財產是否為上訴人借名登記 於謝榮財名下，並非本件審認之範圍，故上訴人此部分所 辯，並不足採。
七、綜上所述，謝榮財並無撫育被上訴人之事實，被上訴人主張 謝榮財有撫育被上訴人之事實即視同認領，而先位依民法第 1065條第1 項請求確認被上訴人與謝榮財間之親子關係存在 為無理由。此部分原審予以准許，自有未當，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，然發生移審效 力之被上訴人備位請求謝榮財應認領被上訴人部分，因二人 間確有事實上父子血緣關係，為有理由，應予准許，自應由 本院將原判決關於確認被上訴人與謝榮財親子關係存在之訴 部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分之請求，並准許被上訴 人之備位請求謝榮財應認領被上訴人。又本院既判命謝榮財
應認領被上訴人，則被上訴人請求確認對謝榮財之遺產有繼 承權存在，為有理由，原審就此部分予以准許，雖非以此為 有理由，惟其結果並無不同，此部分上訴為無理由，應予駁 回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述 ，併予明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事 件法第51條、民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 黃國川
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書 記 官 葉淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。