臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上字第25號
上訴人即附
帶被上訴人 屏東縣政府
法定代理人 潘孟安
訴訟代理人 林文益
訴訟代理人 陳麗珍律師
被上訴人即
附帶上訴人 芳源號營造股份有限公司
法定代理人 吳平昆
訴訟代理人 徐克銘律師
複代理人 郭展瑋律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國105 年6
月27日臺灣屏東地方法院103 年度建字第13號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106 年12月20日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣貳萬參仟陸佰參拾參元，及自民國一０三年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之上訴駁回。
被上訴人之其餘附帶上訴駁回。
本判決第二項，於被上訴人以新臺幣捌仟元為上訴人預供擔保後得假執行，上訴人如以新臺幣貳萬參仟陸佰參拾參元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國99年1 月15日就「九如國小 老舊危險校舍整建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約， 約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價新臺幣（下同）1 億7,540 萬元，履約期限為自開工日起400 工作天。被上訴 人於99年3 月31日申報開工，原預定竣工日為100 年10月13 日，嗣於100 年10月29日完工，於101 年3 月7 日經上訴人 驗收合格。系爭工程施工期間，因天候因素致有34天無法施 工，然上訴人僅核准不計14個工作天，並以逾期16日而自應 給付之工程款中扣罰逾期違約金2,806,400 元，上訴人依約 自得請求給付。又被上訴人於完工後，發現原判決附表編號 11之B 棟走廊木製座椅2 座、編號12之E 棟走廊木製座椅6
座（下稱木製椅工項）及編號13之F 棟帷幕窗框H 鋼構（下 稱帷幕窗框工項）屬其實際施作工程項目，惟漏未於詳細價 目表予以計價，金額共計528,354 元，並應加計間接工程費 用35,817元；上訴人另於施工期間多次變更契約增加工作項 目，指示被上訴人施作地下室點井抽水機、消防專用蓄水池 、無障礙平面指示工項，工程費用分別為1,718,297 元、77 ,264元、55,000元，並有間接工程費用125,449 元，詎上訴 人就上開工項均未依約辦理變更契約計價給付工程款，且被 上訴人係按契約施工圖說或上訴人之指示施作上開工項，卻 有漏列情事，上訴人亦屬無法律上之原因受有利益，被上訴 人自得請求上訴人返還其所受利益。爰依系爭工程契約、承 攬報酬請求權、不當得利等法律關係，提起本件訴訟，求為 命：㈠上訴人應給付被上訴人5,346,581 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔 保請准宣告假執行（被上訴人請求上訴人給付原判決附表編 號1 至10所示工項工程款2,160,501 元及該部分之間接工程 費用146,461 元部分，經原審駁回被上訴人之請求，被上訴 人並未上訴，該部分已確定而未繫屬本院，不予載述）。二、上訴人則以：依系爭工程契約之約定，因天候影響致無法履 約時其工期計入與否，應由上訴人依個案審酌認定之，被上 訴人主張應再不計工期之16日中，僅有6 日符合不計工期之 事由，其餘部分或屬未達中央氣象局所定大雨標準，或屬其 人員在該等期間內有進場施作，並無因天候因素無法施作之 情形，上訴人依約自得扣罰逾期違約金。系爭工程契約係採 契約價金總額結算給付，故個別工程項目實做數量超過契約 所定數量百分之10以上者，應以契約變更增減價金，然被上 訴人就帷幕窗框及木製椅工項，並未依據工程契約第20條第 1 項規定進行變更契約程序，且供應商投標用工程數量清單 僅為估計數，被上訴人於投標前應自行評估，漏項風險應由 被上訴人承擔，不得於事後要求增加價金，況木製椅工項並 非系爭工程施作範圍，被上訴人無施作必要，被上訴人復表 示要將木椅贈與上訴人，自不得請求給付工程款。再者，上 訴人並未指示被上訴人施作地下室點井抽水機，消防專用蓄 水池、無障礙平面指示工項則為被上訴人取得使用執照所必 要者，被上訴人應負責供應或施作且不得請求加價等語，資 為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人3,049,668 元（含被扣抵違 約金工程款2,367,900 元、木製椅工項直接工程費用216,35 4 元、帷幕窗框工項直接工程費用312,000 元暨間接工程費 用21,150元、消防專用蓄水池報酬77,264元、無障礙平面指
示55,000元），及自103 年3 月27日（誤載為103 年3 月26 日，應由原審另以裁定更正）起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並為附條件准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其 餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明請求駁 回上訴，併就原審駁回其請求部分提起附帶上訴，並聲明： ㈠原判決駁回被上訴人後開請求部分廢棄；㈡上開廢棄部分 ，上訴人應再給付被上訴人2,296,913 元（含其餘被扣抵違 約金工程款438,500 元、木製椅工項間接費用14,667元、地 下室點井抽水機工項直接工程費用1,718,297 元、地下室點 井抽水機、消防專用蓄水池及無障礙平面指示工項之間接工 程費用125,449 元），及自103 年3 月26日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人 則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於99年1 月15日就簽訂系爭工程契約，約定由被上訴人 承攬系爭工程，工程總價為1 億7,540 萬元，履約期限為自 開工日起400 工作天。被上訴人於99年3 月31日申報開工， 原預定竣工日為100 年10月13日，嗣於100 年10月29日完工 ，於101 年3 月7 日經上訴人驗收合格。
㈡系爭工程因天候因素無法施工，經上訴人以100 年6 月29日 函文同意99年6 月25日、7 月27日、7 月28日、9 月1 日、 9 月9 日、9 月20日、100 年5 月17日不計工期各1 日，復 以100 年9 月15日函文同意100 年6 月1 日、6 月28日、7 月18日、7 月19日、7 月20日、8 月30日、8 月31日不計工 期各1 日，合計不計工期共14工作天。
㈢99年7 月21日、7 月23日、7 月26日、100 年7 月12日應各 不計工期0.5 日，99年7 月29日、7 月30日、100 年5 月20 日、7 月15日則應各不計工期1 日。
五、本院之判斷：
㈠被上訴人就系爭工程得主張不計工期之日數為何？ ⒈系爭工程因天候因素無法施工，經上訴人同意就99年6 月 25日等不計工期共14工作天（日期詳如不爭執事項㈡所載 ），為兩造所不爭執，並有上訴人函文及審核表在卷可稽 （原審卷一第133 、134 、136 、137 頁），且兩造對於 99年7 月21日、7 月23日、7 月26日、100 年7 月12日應 各不計工期0.5 日，99年7 月29日、7 月30日、100 年5 月20日、7 月15日應各不計工期1 日，合計應再不計工期 6 工作天之情，亦不爭執，是上述共計20工作天應不計工
期一節，先堪予認定。
⒉被上訴人另主張：99年4 月23日、4 月28日、6 月14日、 6 月15日、8 月31日、9 月10日、100 年1 月12日、2 月 14日、5 月18日、5 月23日、7 月14日、9 月30日、10月 11日、10月12日應各不計工期1 日，99年6 月24日、8 月 16日、100 年6 月27日應各不計工期0.5 日等情，則上訴 人所否認。經查：
⑴依系爭工程契約第7 條第2 項約定：「契約履約期間， 有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，而需展延工期 者，廠商應於事故發生或消滅後，檢具事證，儘速以書 面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面 同意延長履約期限，不計算違約金。1.發生契約規定不 可抗力之事故。2.因天候影響無法施工。3.機關要求全 部或部分停工。4.因辦理變更設計或增加工程數量或項 目。5.機關應辦理事項未及時辦妥。6.由機關自辦或機 關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進 度者。7.其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。 」，工程工期核算補充規定第4 條第2 項第1 、2 、3 款則載明：「受下列氣候原因之影響，得不計工作天： 1.雨天之雨量已達影響正常工作之進行者。2.工人因雨 水出工或出工後因雨失散，僅少數工人從事零星工作者 。3.因颱風、強風、大雨、豪雨或地震致全部工程或要 徑作業不能進行者」（原審卷一第25頁、卷二第27頁） ，堪認系爭工程因天候因素而不計工期之情形，除因颱 風、強風、大雨、豪雨等致全部工程或要徑作業不能進 行者外，如雨量已達影響正常工作之進行，或工人因雨 水出工或出工後因雨失散，僅少數工人從事零星工作， 縱未達中央氣象局所定大雨之程度，亦得不計工期。 ⑵經原審將系爭工程送請兩造合意之鑑定單位中華民國營 建管理協會就工期部分為鑑定，其鑑定意見認為：經檢 視施工網圖、施工日報表、監造報表，以與中央氣象局 屏東與里港氣象站逐時雨量資料核對，於99年6 月14日 、6 月15日、8 月16日、8 月31日、9 月10日、100 年 7 月14日，被上訴人之施工內容確實涉及要徑工項或因 雨致有工地無法出工之情形，對應當日之施工內容與降 雨情形，99年6 月14日、6 月15日、8 月31日、9 月10 日符合工人因雨水出工或出工後因雨失散，僅少數工人 從事零星工作之情形，均應不計工期1 天，99年8 月16 日、100 年7 月14日符合雨天之雨量已達影響正常工作 進行之情形，應各不計工期0.5 天、1 天，99年6 月24
日、100 年1 月12日、2 月14日、5 月18日、5 月23日 、6 月27日、9 月30日、10月11日、10月12日則不符合 前述工程工期核算補充規定第4 條第2 項第1 、2 、3 款得予不計工期之情形等情，有鑑定報告在卷可稽（外 放之該報告書第20頁）。本院審酌上開鑑定內容確係以 逐一比對系爭工程施工網圖之原訂施工進度及施工日報 表、監造報表所載實際施工項目、狀況暨各日逐時降雨 資料之方式作成，並已綜合考量工程實務實際運作情形 ，認為上開鑑定結果應屬可採。至上開鑑定報告固認定 99年4 月23日、4 月28日不符合得予不計工期之情形， 惟依該2 日建築物施工日誌記載：地下室因地下水位高 ，臨時電源尚未供應無法施工，天雨無工人進場施工、 天雨恐造成感電事件無法施工等語（原審卷一第40、41 頁）），及公共工程監造報表均載明：本日因雨無法施 工（原審卷一第83、84頁），應堪認該2 日雨天之雨量 已達影響正常工作之情形，而有工程工期核算補充規定 第4 條第2 項第1 款所定不計工期之事由，應不計工期 各1 天。
⑶被上訴人雖主張：99年6 月24日、100 年1 月12日、2 月14日、5 月18日、5 月23日、6 月27日、9 月30日、 10 月11 日、10月12日均存有工程工期核算補充規定第 4 條第2 項第2 款「工人因雨水出工或出工後因雨失散 ，僅少數工人從事零星工作」之不計工期事由云云，然 核與前述鑑定結果不符，被上訴人復未提出其他足資證 明上開期日確有符合該得不計工期事由之證據，故其此 部分主張即不足憑採。至上訴人抗辯：99年6 月14日、 6 月15日、8 月16日、8 月31日、9 月10日、100 年7 月14日之雨量未達大雨標準，且被上訴人有出工施作， 非屬得不計工期之情形，另建築物施工日誌為被上訴人 自行製作，是否屬實有疑義，不得逕以此認定被上訴人 於99年4 月23日、4 月28日有因雨無法施作工程情事云 云，惟於系爭工程施工期間，如雨量已達影響正常工作 之進行，或工人因雨水出工或出工後因雨失散，僅少數 工人從事零星工作，縱未達中央氣象局所定大雨之程度 ，仍得不計工期，已如前述，而建築物施工日誌雖為被 上訴人所製作，然經核99年4 月23日、4 月28日建築物 施工日誌所載無法施工情事既與系爭工程監造單位在公 共工程監造報表所為記載相符，自得予以採信，另上開 期日確存有工程工期核算補充規定第4 條第2 項第1 、 2 款之事由而應予不計工期之情，亦經本院認定如前，
是上訴人此部分之抗辯，委無足採。
⑷被上訴人就鑑定報告認定不得不計工期部分，固提出連 續壁擋土工程資料、經濟部水利署施工規範第2300、33 10、9220、9783章、模板支撐組立及拆除作業資料為憑 （本院卷第255 至276 頁），然上開證據均為準備程序 終結後行言詞辯論時始提出之資料，被上訴人並未釋明 其未能於準備程序中提出乃出於不可歸責之事由，且若 予調查將延滯本件訴訟，該證據亦非屬法院應依職權調 查之事項，本院不予調查並無顯失公平情事，依民事訴 訟法第276 條第1 項規定，其不得主張此證據資料，本 院自無須加以論斷。
⑸綜上，被上訴人主張：99年4 月23日、4 月28日、6 月 14日、6 月15日、8 月31日、9 月10日、100 年7 月14 日應各不計工期1 天，99年8 月16日應不計工期0.5 天 ，共計應再不計工期7.5 工作天等情，堪予採信，加計 ⒈所述兩造不爭執應不計工期之20工作天，系爭工程得 不計工期之工作天共為27.5日。
⒊系爭工程契約第17條第1 項、第3 項分別約定：「逾期違 約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應 按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約 金」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵； 其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」（原審卷 一第32頁背面）。系爭工程得不計工期27.5工作天一節， 已如前述，而上訴人僅核准不計工期14工作天，並以逾期 16工作天而自應給付之工程款中扣罰逾期違約金2,806,40 0 元之情，為兩造所不爭執，則上訴人就系爭工程得扣罰 違約金之日數應僅2.5 工作天（計算式：14＋16－27.5＝ 2.5 ），得扣罰之逾期違約金數額為438,500 元（計算式 ：175,400,000 ×1/1,000 ×2.5 ＝438,500 ），逾此數 額之違約金2,367,900 元（計算式：2,806,400 －438,50 0 ＝2,367,900 ）即非上訴人得自應給付之工程款中予以 扣抵。從而，被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給 付遭不當扣抵之工程款2,367,900，即屬有據。 ㈡被上訴人就木製椅工項、帷幕窗框工項、地下室點井抽水機 工項、消防專用蓄水池工項及無障礙平面指示工項，得否請 求給付承攬報酬？
⒈按解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以 為斷定之標準，庶不失契約之真意。又依系爭工程契約第 1 條第1 項、第3 項、第4 項前段約定，該契約文件包括 招標文件及其變更或補充、投標文件及其變更或補充、決
標文件及其變更或補充、契約本文、附件及其變更或補充 、依契約所提出之履約文件或資料；如各該文件內容有不 一致，除另有規定外，契約條款優於招標文件內之其他文 件附記之條款，但附記條款有特別聲明者，不在此限；招 標文件之內容優於投標文件之內容，但投標文件之內容經 上訴人審定優於招標文件者，不在此限；文件經上訴人審 定日期較新者，優於較舊者；大比例尺圖說優於小比例尺 圖說；施工補充說明書優於施工規範；決標紀錄之內容優 於開標或議價紀錄之內容；契約文件之一切規定得互為補 充，如仍有不明，則以上訴人解釋為準，如有爭議依採購 法之規定處理（原審卷一第22頁背面）。再者，系爭工程 契約第22條第1 項前段明定，關於履約爭議之處理，應依 法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本於誠信和 諧之原則協調解決（原審卷一第35頁），是就系爭工程契 約應施作工項、數量及結算價金之爭議，於招標、投標文 件與圖說標示有異時，應優先適用契約及施工圖說所載內 容，並參酌承攬有償原則，及公共利益、公平合理及誠信 原則等民事契約基本內涵，以為解釋契約爭議之基礎始為 適當，合先敘明。
⒉被上訴人主張：木製椅工項及帷幕窗框工項均屬系爭工程 圖說上標示之工項，惟未載明於詳細價目表中予以計價， 被上訴人已依系爭工程圖說施作完成，自得請求此部分之 工程款，並提出詳細價目表、施作完成相片、工程圖說等 為證，上訴人不爭執被上訴人有施作木製椅工項及帷幕窗 框工項，惟以被上訴人並未依系爭工程契約第20條第1 項 辦理變更契約程序，且工程數量本應由被上訴人於投標前 自行評估，不得於事後據以加價，木製椅工項則非系爭工 程施作範圍等語置辯。經查：
⑴系爭工程契約第3 條第1 項固約定依契約價金總額結算 給付，惟第2 項亦明定「採契約價金總額結算給付者， 工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以 上時，其逾10% 部分，得以契約變更增減契約價金，未 達10% 者，契約價金不予增減」等語（原審卷一第23頁 ），系爭工程契約第20條第1 項前段、第5 項復約定： 「 機關（即上訴人）於必要時得於契約約定之範圍內通 知廠商（即被上訴人）變更契約（含新增項目）……」 、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效」等語（原審卷一第34頁 ），足見系爭工程契約乃總價承攬兼採實作實算之混合 型契約，締約當事人於契約成立後，非不得請求變更契
約，惟就契約變更後之價金結算，除依雙方書面所為約 定及契約所載價金總額結算外，亦應考量實作數量，循 辦理契約變更之加減帳程序計價，以為衡平。且按公共 工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以圖說 與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋不論 是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉 載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編 製標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠 商無法合理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明 廠商投標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願 以決標之價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目 表不符之風險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第49 1 條第1 項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬 ，而由機關負給付報酬之義務，以符政府採購法第6 條 第1 項所揭櫫之公平合理原則，不因該工程係採總價決 標（總價承攬）而有異。
⑵綜觀系爭工程詳細價目表及結算明細表（原審卷一第14 6 至171 頁、卷四第46頁之光碟），並無木製椅工項及 帷幕窗框工項，堪認被上訴人投標系爭工程所為報價， 不包括木製椅工項及帷幕窗框工項造價；又依兩造提出 之B 棟及E 棟設計圖說（原審卷四第72至74頁、本院卷 第57至63、69、70頁），B 棟活動教室、學習教室、資 源班教室外北側及E 棟低年級教室外北側均有長條狀之 標示，另參酌上訴人於E 棟竣工圖上之長條狀處標明「 木製座椅（另期工程）」字語（本院卷第48頁），顯見 確有施作木製椅工項之必要，另依上訴人提出之F 棟竣 工圖（原審卷三第126 至129 頁），顯示有超過12M 鋁 帷幕牆2 座，由於鋁帷幕牆之尺寸與自重皆屬大型結構 物，若無設計該鋁帷幕牆之鋼構框架，非但安裝有困難 ，對建築物之安全亦有影響，確有設計並施作帷幕窗框 工項之必要，有鑑定報告書在卷可佐（該報告書第15頁 ），足見被上訴人主張木製椅工項及帷幕窗框工項均屬 系爭工程圖說上已標示之工項等語屬實，則揆諸前開說 明，木製椅工項及帷幕窗框工項即屬設計圖說有繪製而 詳細價目表漏列之工項，自為契約漏項，上訴人就此漏 項仍負有給付承攬報酬之義務。鑑定報告漏未審酌設計 圖說中確有標示木製椅工項及竣工圖說有標明另期工程 施作之情，逕依一般工程慣例認定木製椅工項非完成系 爭工程所必要者，與系爭工程契約之工作範圍無關連性 及對價關係云云，尚無足採認。上訴人徒以被上訴人未
辦理變更契約程序，及被上訴人於投標前應自行評估工 程數量、負擔漏項風險，不得於事後要求加價為由，抗 辯其就此漏項無須給付工程款云云，亦委無足採。上訴 人另抗辯被上訴人曾表示要將木製椅贈與上訴人云云， 為被上訴人所否認，上訴人復未提出證據以實其說，自 不足採信。
⑶被上訴人主張B 棟、E 棟之木製椅工項之直接工程費用 各為83,862元、132,492 元，帷幕窗框工項之直接工程 費用為312,000 元等情，經中華民國營建管理協會鑑定 認為：若以鋼構材料與安裝工資7 比3 之比例估算，鋼 構材料約為21萬元，換算數量約為7 噸，該數量應屬合 理，可認被上訴人主張之帷幕窗框工項直接費用為312, 000 元屬合理對價（鑑定報告書第15、16頁），本院另 審酌被上訴人所施作之座椅計有50×500cm 7 座及50× 1400cm 1座暨其材質為木料，上訴人對於被上訴人主張 之數額則未為爭執等情，認為被上訴人主張木製椅工項 直接工程費用為216,354 元尚屬合理。
⑷又系爭契約第3 條第1 項第1 款已明定：依契約價金總 額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時， 就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利 潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約 價金總額比例增減之（原審卷一第23頁）；而系爭工程 除直接工程費用外，另約定按直接工程費用之比例計算 間接工程費用，管理費及利潤為0.479%、勞工安全衛生 管理費0.3%、品管作業及處理費0.6%、工程綜合保險費 0.4%、營業稅5%，有系爭工程費用總表在卷可佐（原審 卷一第146 頁），是被上訴人主張其就木製椅工項及帷 幕窗框工項尚得請求依前述比例計算之間接工程費用等 語，即屬可採，上訴人抗辯於契約有變更時，應以實支 法計算較為客觀公平，不應依契約原訂比例計算云云， 與系爭工程契約之約定不符，委無足採。木製椅工項、 帷幕窗框工項之直接工程費用各為216,354 元、312,00 0 元一節，業經本院認定如前，依上述比例核算結果， 被上訴人就該2 工項得請求之間接工程費用即為35,817 元【（計算式：（216,354 ＋312,000 ）×（0.479%＋ 0.3%＋0.6%＋0.4%＋5%）＝35,817，元以下四捨五入】 。
⒊被上訴人復主張：其受上訴人指示而施作地下室點井抽水 機、消防專用蓄水池及無障礙平面指示工項，上訴人亦應 給付此部分之工程款等情，為上訴人所否認，並以其未指
示施作地下室點井抽水機工項，消防專用蓄水池及無障礙 平面指示工項則為被上訴人應負責供應或施作，被上訴人 均不得請求加價等語置辯。經查：
⑴系爭工程圖說中並無消防專用蓄水池及無障礙平面指示 工項之標示，惟此2 工項乃系爭工程建物取得使用執照 所必須具備等情，為兩造所不爭執，上訴人並陳稱：是 為了配合後來法律審查，為了取得使用執照，要有消防 會勘與無障礙會勘，為配合會勘要做補正，才能取得使 用執照等語（本院卷第105 頁），應足認被上訴人主張 上訴人有指示其施作消防專用蓄水池及無障礙平面指示 工項等語屬實，而可採信，上訴人抗辯其未指示被上訴 人施作云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。被上訴人 另主張地下室點井抽水機工項亦係受上訴人指示而施作 云云，固提出地基調查報告、99年6 月3 日芳源九如字 第99033 號函、99年4 月23日及4 月28日之公共工程監 造報表為憑（本院卷第158 至174 、236 至238 頁、原 審卷一第83、84頁），然觀之該監造報表僅係就99年4 月23日及4 月28日之實際施工狀況為紀錄，99年6 月3 日之函文則屬被上訴人單方請求監造單位核定調整後之 施工計畫及材料送審時程之文件，其上均無上訴人指示 施作地下室點井抽水機工項之記載，而上開地基調查報 告內雖記載建議採用深井排水，惟深井排水法與點井排 水法實為不同之排水工法，自無從等同視之，是被上訴 人主張上訴人有指示施作地下室點井抽水工項云云，委 無足採。
⑵系爭工程契約第20條第3 項已約明：上訴人於接受被上 訴人所提出須變更之事項前，即請求被上訴人先行施作 或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者 ，應補償被上訴人所增加之必要費用（原審卷一第34頁 ）。上訴人確有指示被上訴人施作消防專用蓄水池及無 障礙平面指示工項，此2 工項並未標示在系爭工程圖說 中等情，已如前述，堪認此2 工項屬得辦理契約變更追 加之工項，則被上訴人依上開約定請求上訴人給付該2 工項之必要費用，即屬有據。上訴人雖抗辯：該2 工項 之施作為被上訴人為取得使用執照履約所必要者，依系 爭工程契約第4 條第3 項約定，被上訴人不得請求加價 ，且系爭工程詳細價目表中已有編列消防會勘測試費用 144,401 元，故消防勘驗過程中如有不符當時法令而需 增加若干設施者，被上訴人不得再要求計價云云，然消 防專用蓄水池及無障礙平面指示工項均未標示在系爭工
程圖說中一節，業如前述，上訴人復自陳係因法令變更 而需施作該2 工項等語，並審以上訴人所編列給付款項 之項目為「消防設備師辦理消防會勘手續及測試報告書 製作」，有結算明細表在卷可佐（本院卷第122 至131 頁），可見該工項純屬消防會勘及測試報告之費用，並 未包括消防專用蓄水池及無障礙平面指示之施作費用， 是上訴人抗辯消防專用蓄水池及無障礙平面指示本即為 被上訴人應施作之工項，其亦已編列相關費用支付云云 ，不足憑採。
⑶被上訴人主張消防專用蓄水池、無障礙平面指示工項之 直接工程費用各為77,264元、55,000元，本院審酌系爭 工程為國小校舍整建工程，整建範圍計有A 至I 棟，約 定工程總價為1 億7,540 萬元，暨上訴人對於被上訴人 主張之數額未為爭執等情，認為被上訴人主張之該2 工 項直接工程費用數額尚屬合理。又依前揭⒉⑷之說明， 被上訴人除直接工程費用外，並得請求間接工程費用， 依前述比例計算，被上訴人就消防專用蓄水池、無障礙 平面指示工項得請求之間接工程費用為8,966 元【（計 算式：（77,264＋55,000）×（0.479%＋0.3%＋0.6%＋ 0.4%＋5%）＝8,966 ，元以下四捨五入】。 ⑷至被上訴人主張上訴人就地下室點井抽水機工項之施作 ，係無法律上之原因而受有利益云云，惟由中華民國營 建管理協會鑑定意見認為：系爭工程契約原意乃建議被 上訴人應考量雨季高水位之情況，以決定開挖面降低積 水深度之合宜工法，且開挖面抽水方式，並無需於工程 圖說或竣工圖中指示，難謂系爭工程即使有必要以點井 工法降低開挖面之積水高度，亦非被上訴人簽約時所不 能預見，且依工程慣例，此工程項目屬假設工程之一種 ，通常不會在工程圖說指示相關工法，難認系爭工程就 此工程項目有竣工圖與工程圖說不一致之情形等語（鑑 定報告書第17頁），足認開挖面抽水工項本即為被上訴 人依系爭工程契約應施作之工項，且被上訴人就該工項 之工法有自行決定權，則被上訴人於開挖時採點井抽水 工法施作，上訴人自非屬無法律上原因而受有利益，故 被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還因施作地 下室點井抽水機工項所受利益云云，洵屬無據。 ⒋綜上，被上訴人就木製椅工項、帷幕窗框工項、消防專用 蓄水池工項及無障礙平面指示工項得請求給付之承攬報酬 共計705,401 元（計算式：216,354 ＋312,000 ＋35,817 ＋77,264＋55,000＋8,966 ＝705,401 ）。
㈢被上訴人依系爭工程契約及承攬報酬請求權之規定，請求上 訴人給付木製椅工項、帷幕窗框工項、消防專用蓄水池工項 及無障礙平面指示工項之承攬報酬，既有理由，則其以選擇 合併之方式，依不當得利之法律關係而為同一請求，即毋庸 審酌。
六、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約及承攬報酬請求權之規 定，請求上訴人給付3,073,301 元（計算式：2,367,900 ＋ 705,401 ＝3,073,301 ，包括原判決命上訴人給付之3,049, 668 元，及本院認定上訴人應再給付之23,633元），及自起 訴狀繕本送達翌日即103 年3 月27日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則 無理由，應予駁回。原審就上開應再給付部分，為被上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部 分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項 所示，並依被上訴人之聲請，諭知被上訴人供擔保後為准予 假執行之宣告，另依職權諭知上訴人供擔保後免為假執行之 宣告。至於上開其餘應准許之部分，原審為被上訴人勝訴之 判決，並分別諭知供擔保後為准免假執行宣告，部分理由雖 有不同，惟結論相同，仍應予維持，及原審就不應准許部分 ，為被上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴、被上訴 人附帶上訴論旨，各執以指摘原判決關此不利己部分為不當 ，求予廢棄，均無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不 逐予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第450 條、第78條、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
工程法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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