業務侵占等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,106年度,587號
KSHM,106,上訴,587,20180130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第587號
上　訴　人
即　被　告　林志展
選任辯護人　錢政銘律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
易字第170 號，中華民國106 年4 月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度調偵字第2854號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林志展犯業務侵占罪，處有期徒刑參年拾月。
如附表一各編號「偽造之收貨人簽名或印文」欄所示偽造之簽名及印文（包含偽造該印文所用之偽造印章）（其中編號3-4 、編號3-7 、編號3-9 、編號6-3 、編號6-4 、編號12-1至12-3、編號13-2、編號16-1至16-4、編號16-6、編號16-7、編號17、編號19、編號34-2除外）均沒收；未扣案之犯罪所得新台幣玖佰玖拾貳萬伍仟捌佰貳拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、林志展自民國87年2 月24日起任職味全食品工業股份有限公 司（下稱味全公司）屏東營業所，擔任業務專員，嗣於100 年7 月1 日起升任該公司方便食品事業部營業部南區直營所 高屏直營所（下稱高屏直營所）主任，負責高屏直營所訂貨 、發貨及收款等管理事宜，為從事業務之人，竟意圖為自己 不法之所有，基於業務侵占，及與陳銀樹或某身分不詳之成 年人共同偽造及行使偽造私文書之犯意，為下列行為：二、林志展先於附表一各編號「出貨日期」欄所示日期（即102 年10月7 日起至103 年1 月2 日間）之前二日，利用自身主 管職務及熟悉味全公司訂、發貨暨後續帳務處理流程之機會 ，先向各區業務專員洽借訂貨專用PDA 、使用公司內部電腦 系統或不詳方式，逕以附表一「客戶名稱」欄所示客戶名義 （其中編號1 、編號7 、編號15、編號21至26、編號32部分 為虛設之人頭客戶），向味全公司下單訂購如各該交易「出 貨對帳單」所示商品，再由該公司不知情人員依訂購內容委 託康國行銷股份有限公司發貨中心（味全公司之關係企業， 下稱發貨中心）於附表一之「出貨日期」欄配送商品。惟發 貨中心司機欲於附表一編號1 、編號2 、編號3-1 至3-3 、 編號3-5 至3-6 、編號3-8 、編號3-10、編號4-1 至4-3 、 編號5-1 、編號5-2 、編號6-1 、6-2 、編號7-1 至7-3 、 編號8 、編號9-1 至9-4 、編號10、編號11-1至11-3、編號



12-4至12-6、編號13-1、編號13-3至13-6、編號14、編號15 、編號16-5、編號18-1、編號18-2、編號20-1至20-5、編號 21、編號22-1、編號22-2、編號23-1、編號23-2、編號24-1 、編號24-2、編號25-1至25-3、編號26、編號27-1、編號27 -2、編號28、編號29-1、編號29-2、編號30至32、編號33-1 、編號33-2、編號34-1、編號35、編號36所示出貨日期，按 出貨對帳單所載客戶地址進行商品配送時，林志展竟主動要 求司機改送附表一上開各編號「實際收貨人」欄所示之陳銀 樹或其他非訂貨名義人收受、或告知由陳銀樹逕向發貨中心 提貨。繼而與陳銀樹或某不詳姓名之實際收貨之成年人基於 行使偽造私文書之犯意聯絡，使用其自行委請不知情之人偽 刻之客戶店章，自行或推由陳銀樹、陳銀樹之妻、子或其他 姓名不詳之人，在「出貨對帳單」或「客戶別收款憑單累計 表」上偽造如附表一「偽造之收貨人簽名或印文」欄所示印 文或簽名，藉以表示貨品收訖之意（各次實際送貨地點、簽 收人及表示收貨之印文或簽名俱如附表一上開各編號欄位所 示）。林志展嗣再持向發貨中心司機或味全公司會計人員行 使，使發貨中心司機及味全公司會計人員誤以為客戶所訂購 之商品均已送達客戶手中，足生損害味全公司帳務管理之正 確性。
三、另附表一編號3-4 、編號3-7 、編號3-9 、編號6-3 、6-4 、編號12-1至12-3、編號13-2、編號16-1至16-4、編號16-6 、編號16-7、編號17、編號19、編號34-2客戶所訂商品部分 ，則仍由發貨中心司機按各該編號出貨對帳單所載客戶之地 址配送予訂貨之客戶。
四、林志展於前揭貨物送達收貨人當天或數日後，即向實際收貨 人收取貨款，或指示業務人員向實際收貨人收取貨款後轉交 予其收受，但林志展並未送交公司入帳，反基於變易持有為 所有之意思，將該等已收貨款據為己有而加以侵占。其先後 侵占金額合計為新台幣（下同）992 萬5822元。嗣味全公司 於103 年1 月2 日清查帳務發現有異，經內部調查後，向臺 灣高雄地方法院檢察署提出告訴而查獲。
五、案經味全公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項



定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳 述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官 、上訴人即被告（下稱被告）及其辯護人均同意作為證據（ 見本院卷第39頁反面、第44頁反面、第126 頁），本院審酌 上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有關 聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵查、審判中之陳述、證人於本院 審理時具結後所為之證述及其他非供述證據，均與本件事實 之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情 事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之 調查程序，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法 第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告固坦認其有從事如附表一所示之各筆交易，且對如 附表一所為之偽造私文書及行使偽造私文書等犯行坦認不諱 ，惟矢口否認有將其已收而應繳回公司之貨款予以侵吞，辯 稱：因公司要求一定業績，業務專員未達成業績目標，故折 價促銷商品予客戶，次月再將其他商品之已收貨款回沖之前 因折價促銷而短收之貨款，但因長期折價出售，導致帳目缺 口愈來愈大，最後將收到如附表一所示之貨款繳回公司回沖 其他帳目之缺口，並未落入其個人口袋云云（見原審卷一第 23頁、本院卷第43頁反面）。然查：
㈠被告前自87年2 月24日起任職味全公司，並於100 年7 月 1 日起擔任該公司高屏直營所主任，負責該所訂貨、收款 之相關管理事宜；又其分別以向各區業務專員洽借訂貨專 用PDA 、使用內部電腦系統或不詳方式，逕以附表一「客 戶名稱」欄所示名義向味全公司下單訂購如各該交易之出 貨對帳單所示商品，再由該公司依訂購內容委託發貨中心 配送商品，俟發貨中心司機欲按出貨對帳單所載客戶地址 進行配送時，經被告多次要求司機改送他處由陳銀樹或他 人簽收，或告知由陳銀樹前往發貨中心直接提貨；另被告 未經授權擅自委請不詳之人刻製附表一所示部分客戶店章 ，繼而自行在味全公司出貨對帳單上蓋用印文，表示簽收 商品收款之意，且被告事後亦向實際收貨人收取貨款或指 示業務人員代收轉交予其收受等情，分別經證人即味全公 司業務專員韓宗駿（附表一編號1 至19交易所屬區域）、 詹翔勝（附表一編號32至35交易所屬區域）、吳嘉豐（附 表一編號20-1至28，見本院卷第92頁反面）、主管王惠蘭 、南區經理李昆昇及康國公司物流部門主管蔡寶慧、司機



王旭林及客戶郭信豐等人分別於偵查、原審及本院審理中 證述屬實，並有出貨對帳單暨客戶別收款憑單累計表（各 如附表一「交易憑證出處」欄所示）、切結書（他字卷第 100 頁）、高屏直營所林志展業務明細（原審三卷第12至 14頁）、高屏營業所林志展作假帳明細（原審四卷第108 至111 頁）在卷可稽，復據被告於原審及本院審理中坦認 不諱，是此部分事實應堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞為辯，惟其於檢察官偵查時曾一度自白 ：「（問：對告代所言有何意見？）沒有意見，確實像告 代所述，就附表所列每條貨款，我並未繳回公司。（問： 侵占部分是否認罪？）承認」等語不諱，並表示願意接受 調解（見他字卷第160 頁）。待調解不成立後，才又否認 侵占犯行。因被告係在檢察官偵查時，由檢察官提示告訴 狀附表所示之各項帳目短收情形後，向檢察官為上揭自白 ，在庭者尚有告訴代理人張克豪律師（見上揭卷第161 頁 ），故被告前述自白之任意性應無疑慮。又告訴人味全公 司提出告訴前，曾在公司內部進行調查，被告對其向客戶 收款挪用，但未繳回公司，且偽簽客戶對帳單等行為，亦 曾簽名切結屬實，有切結書影本1 分在卷可憑（見他字卷 第100 頁），復有味全公司出貨對帳單影本83張附卷可憑 （見他字卷第11頁至第99頁），亦與事實相符，故其自白 應可採信。又被告既係一手主導其所謂「折讓貨價予客戶 ，賠售交易，以衝高業績，再於次月以後帳填補前帳」之 經營手法，則其對於究竟係向何一客戶折讓貨價？折讓金 額多少？又係以何筆後帳彌補何筆前帳？自應瞭若指掌， 並應提供相關證據，以便法院查核，然其於原審審理時竟 自稱無法證明有折讓貨價予客戶，再以後帳補前帳一事（ 見原審院二卷第142 頁）；於本院審理時復供稱：「附表 的錢都有收回，至於回沖到那一筆我沒有辦法說明」（見 本院卷第44頁反面），故其所辯已有可疑。況其所辯也與 下列證人之證詞相左：
⒈證人即案發時任職高屏直營所之業務代表韓宗駿於原審 時證稱：「（問：業務有無最低銷售業績？）沒有」（ 見原審卷二第173 頁反面）；於本院審理時亦稱：「我 們公司沒有最低銷售業績規定，平常沒有業績壓力情形 」（見本院卷第70頁）。且就其是否曾私下以優惠價格 售貨予客戶，以提高業績一事，證稱：「沒有」（見原 審卷二第169 頁反面、第172 頁），嗣於本院審理時亦 就「從來沒有以低於公司價格賣給客戶」一情結證屬實 （見本院卷第69頁反面），此與被告所辯業務代表有業



績壓力，需以折價賠售貨品，以達業績要求云云並不相 符。
⒉證人即案發時任職高屏直營所之另一業務專員吳嘉豐於 本院審理時亦具結證稱：「公司是不允許我們業務賠錢 ，所以客戶要求我們折價給他們，我們業務員原則上是 不會接受」，且稱其不曾為了增加業績，以折價方式下 單給客戶，至多僅有吸收訂單上小數點或1 塊、2 塊之 尾數而已（見本院卷第92頁），並就：味全公司之業務 員有底薪，如果未達業績標準，不會解僱，僅會勸導， 超過業績標準有獎金，但獎金有上限，每個月獎金都不 一樣，大約1 萬左右，不會每個月都有，就算有獎金也 是業務員自己拿，被告不會要求分獎金等情屬實（見本 院卷第94頁反面至95頁反面）。觀其證詞，亦無如被告 所述之業績壓力，且業務員也不會接受折價賠錢出售公 司貨物之客戶要求，與被告所辯亦有不合。
⒊證人即案發時任職味全公司營業管理主管之王惠蘭於原 審審理時雖證稱：「（公司有無要求每個業務代表至少 要達成每月多少業績？）我們會給（業務代表）銷售目 標」（見原審卷二第164 頁），但又稱：「（問：如果 沒有達成銷售目標會影響什麼？）我們會給底薪及銷售 目標達成的獎金」及「（問：未達成就沒有業務獎金？ ）對」、「（問：未達成有何懲罰？）沒有，業績會被 檢討，希望下個月給一個配合的內容」等語（見前揭處 ），亦與被告所述之業績壓力不相吻合。
⒋至於證人即案發時任職高屏直營所之另一業務專員詹翔 勝於本院審理時雖證稱：「每個月公司都會訂定業務專 員的業務目標，主任是底下專員的全部業績。業務專員 如果沒有達到目標，跟業務獎金、升遷、汰除有關係。 」但又稱：「全省會一起比較的末3 名會被檢討列入觀 察名單，『也許會被開除』。主任是負責整所的業績， 如果業績沒有達到的話，也會被檢討，也有可能被降為 專員」等語（見本院卷第126 頁反面），就味全公司業 務員是否有業績壓力部分，與上開三名證人之證詞並不 相同，然因其所述之業績評比方式，係與全台其他各地 之業務員一起比較，故被告所轄業務專員及其本人之業 績壓力是否有如被告所述之巨大，而必需用折價賠售方 式促銷，以提升業績不佳業務員之業績，已有疑問。況 據證人詹翔勝所稱：「（問：在102 年、103 年時，你 的業績有沒有達到獎勵的標準？）比較少，大部分沒有 達到。（1 年內）達到的部分大約是40% 左右」及「（



問：你說你在102 年、103 年時，你大約60% 都沒有達 到業績標準，那時候你的壓力沒有很大嗎？）會修正自 己的方向，自己找方法。（問：你不會用折價方式來衝 業績？）講白一點，因為薪水已經很低了，再折價就沒 有薪水了。剛進去薪水只有28,000多元而已，再折價薪 水就沒有了。（問：所以你沒有賠本賣衝業績的經驗？ ）是。（問：既然你有業績壓力，你為何不想用這個方 式來提高業績？）如果第一次折價、第二次、第三次客 戶一定會繼續要求折價。（問：如果客戶要跟你議價？ ）我寧願不賣」（見本院卷第127 頁反面、第128 頁） 等語可知，如果業務員一旦以賠本賣貨之方式促銷，以 衝高業績，客戶日後必會要求援例辦理，而業務員薪水 非高，如再折價賠售，勢必要以自己之薪水填補該等賠 售之貨款缺口，進而導致減薪或無薪之結果，豈不與提 高業績以求保住工作或獲取獎金之目的背道而馳？故被 告所稱其係以折價賠售，提升業務員業績之說法，實與 常理有違，難以採信。
⒌因上開證人即被告案發時轄下之業務員韓宗駿、吳嘉豐 及詹翔勝等三人皆稱自己不曾、也不可能以賠售公司貨 品之方式來衝高業績，證人韓宗駿、吳嘉豐二人甚至不 認為自己有業績壓力，證人王惠蘭則稱未達業績目標不 會懲處，只是無法取得業績獎金而已，故被告所辯已失 佐證。再者，被告雖另辯稱其係以下個月新收之貨款， 填補上個月折價賠售之缺口，而非以自己之薪資填補。 然味全公司並未允許業務員賠售公司商品一節，為被告 所自承（見原審院五卷第3 頁），故被告所稱前揭折價 促銷方法，顯然有損公司利益，且以此方式經年累月銷 售之結果，其短收之缺口勢將日漸擴大，終至無法填補 ，而註定為公司查知而東窗事發。被告既已晉升高屏直 營所主任，顯有相當智識經驗，豈會認為以此損害公司 方法果能真正提升業績，進而獲得升遷或保住職位，並 永遠欺瞞公司而不被發覺？另參以自100 年7 月1 日起 至102 年12月底被告任職高屏直營所主任期間，高屏直 營所之業績即呈逐年下滑之趨勢（見附表三，有味全公 司陳報狀所附被告任職高屏直營所主管期間之該所業績 表現統計表附卷可參，本院卷第108 頁至第121 頁）， 不僅與被告所稱欲衝高營業員之業績一語相反，甚至迄 103 年1 月初本案案發時為止，更有高達992 萬5822元 之貨款短收情事，故被告前開辯詞，已與一般人之基本 常識相去甚遠，顯係臨訟捏造，意圖避免日後遭強制沒



收其犯罪所得之卸責用詞，不可採信。
二、對被告有利之證據不採納者，其理由：
㈠證人韓宗駿於原審審理時雖曾證述：「（問：你剛說你知 道被告會私下給客戶價格優惠，如何知悉此事？）我拜訪 客戶，客戶有時候會跟我透露」、「（問：你去收款時， 有無發現收回來的款項與對帳單記載的價格不一樣，即被 告交待你以較低價格向客戶收款？）好像有」、「（問： 被告請你去收錢，並以較低價格收款，次數有幾次？）不 太記得。（問：有無超過三次？）有超過三次」、「（問 ：被告請你收款的對象，有無在附表的客戶名單內？）有 」（以上見原審二卷第172 頁反面、第173 頁）及「（問 ：你剛說你把錢交給被告以後，被告就會去負責沖帳，所 謂沖帳是指何意？）他就會直接繳款給公司。（問：你所 謂的沖帳是否指被告會以後面收的貨款去抵充前面，因為 另外給優惠價格而產生資金缺口的情形？）有。他每個月 幾乎都會沖完每個月的款項。（問：你所謂的沖完，是被 告會用後來收的貨款去抵充前面因為私下給客戶優惠而產 生的缺口？）對」（以上見原審二卷第170 頁反面）云云 ，而似可認為被告有所謂向客戶折價賠售貨品，再以後帳 所收之貨款彌補前帳貨款短收之行為。惟經審判長詢問其 ：「有無印象有哪些（客戶）？」後，其竟又答稱：「不 太記得」（見前揭處），因此該證人所言，並無佐證以實 其說，故不能因此證明被告果有向客戶折價賠售貨物一事 。況且同一證人於本院審理又稱：上開情形皆係聽被告所 言，不知哪個客戶，用多少折扣，甚至不確定被告有沒有 給優惠價格，除「陳銀樹」外，亦無法指明是哪個客戶曾 以優惠價格購得味全公司之產品等語（見本院卷第70頁正 、反面）。而證人陳銀樹於本院審理時則稱：其為「成就 商行」負責人，其均向被告訂貨，貨到後即交付現金予被 告，從未簽收訂貨單，也從未積欠貨款，並稱其不會要求 被告壓低價格，或給多一點折扣，被告亦未曾主動提供優 惠折扣，「東西賣給我太便宜，我還不敢買」及「我不知 道他們公司定的價格，但他的價格跟市場價格差不多」（ 以上見本院卷第59頁至第64頁反面），故證人韓宗駿首揭 所為有利被告之證詞，應僅屬來自被告口述之傳聞證據， 並無證據能力，且證人陳銀樹亦稱其並未以低價向被告訂 貨，其所購買之貨品與市場價格差不多，故不足以認定證 人所言屬實，而遽為有利被告之認定。
㈡證人詹翔勝於原審審理時雖證稱：「（問：是否拿出貨單 去收款？）是。（問：你拿出貨單收款時，你收款的金額



與出貨單記載的貨款金額是否一致？）不一致。（問：是 否比較低？）是。（問：為何會收比較低的錢？）因為被 告說他會處理。（問：被告是否有跟你說過他給客戶較低 的價格？）是。（問：你剛說你有幫被告收過帝煒的款項 ，收到款項之後有無照你剛才所述的入帳程序把錢繳回會 計那邊，或是你收到款項後直接拿給被告？）我直接拿給 被告。（問：是否知道被告後來有無入帳？）先前都有。 （問：是否直到總公司查帳才知道被告有些款項沒有繳？ ）是」云云（見原審卷二第178 頁），而似可認為被告有 所謂向客戶折價賠售貨品後，再自行彌補前帳貨款短收之 行為。惟同一證人於本院審理時，則又證稱：「（問：是 否記得哪幾筆或哪些商家是這種﹝收款金額與出貨單記載 的金額﹞不一致的情形？）少數，客戶數很少。（問：既 然是少數，是否記得哪幾家客戶？）帝煒，其他想不起來 了」等語（見本院卷第129 頁）。因證人證述此種短少貨 款之情形甚少，其記憶所及僅有「帝煒」一家，惟經本院 向告訴人味全公司調取100 年7 月至102 年12月（即被告 任職高屏直營所主任期間）之業績表現統計紀錄後發現， 「帝煒實業有限公司」（下稱「帝煒」）於100 年7 月至 100 年12月間，與味全公司之交易額為「510,946 」元（ 見本院卷第111 頁）、101 年度為「445,380 」元（見本 院卷第115 頁反面）、102 年度則為「1,078,484 」元（ 見本院卷第120 頁），合計總額僅「2,034,810 」元，故 即使被告係以贈與方式將公司貨物交付「帝煒」，不收任 何貨款，亦不致於在短短2 年半內，累計短收貨款高達「 992 萬5822」元，更遑論被告所辯其僅以較低價格出售貨 物，以衝高業績云云，因此證人前揭所為有利被告之證詞 ，亦難核實，無從據為有利被告之認定。
三、綜上所論，被告林志展收取附表一各編號所示之貨款後，未 繳還味全公司而予侵占，並偽造如附表一除編號3-4 、編號 3-7 、編號3-9 、編號6-3 、6-4 、編號12-1至12-3、編號 13-2、編號16-1至16-4、編號16-6、編號16-7、編號17、編 號19、編號34-2以外附表一各編號所示「出貨對帳單」或「 客戶別收款憑單累計表」上「偽造之收貨人簽名或印文」欄 之印文或簽名後，持向味全公司人員行使之事證均已明確， 被告犯行堪以認定。
四、核被告林志展所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 及同法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪（不包括事實 欄三部分）。被告與陳銀樹及某身分不詳之成年人就行使偽 造私文書之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正



犯。又被告利用不知情之身分不詳刻印業者偽造如事實欄二 部分所示客戶店章，應成立間接正犯。再其等偽刻印章、偽 造印文或簽名之舉，係偽造私文書之階段行為；其等偽造私 文書後持以行使，其偽造之低度行為又為行使之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告利用擔任高屏直營所主任，為味全 公司管理訂、發貨暨後續收款、入帳之同一機會，自102 年 10月7 日起至103 年1 月2 日之間，對如附表一所示之訂、 發貨及收取之貨款，多次、反覆實施上開業務侵占及行使偽 造私文書犯行，不但犯罪時間甚為相近，基本構成要件行為 及侵害之法益亦屬相同，應分別認係接續犯。又其所犯行使 偽造私文書罪及業務侵占罪乃基於同一犯罪計畫而生，被告 為達成業務侵占之目的，而先行使偽造私文書以掩飾其目的 ，兩罪之主觀犯意密不可分，為避免過度評價，應認其係基 於同一接續行為，同時觸犯上開兩罪名，而應依刑法第55條 想像競合之規定，從一重之業務侵占罪處斷。至於被告所犯 偽造私文書及行使偽造私文書罪部分雖未據檢察官起訴，惟 該部分之犯罪與其所犯業務侵占罪具有想像競合之裁判上一 罪關係，已如前述，依刑事訴訟法第267 條規定應為起訴效 力所及，而得由本院併予審究，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨雖認被告林志展就附表二客戶應收貨款部分亦有向 客戶收取款項後，即變易持有為所有，而予侵占入己之事實 ，並認此部分行為亦該當刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 。惟查，附表二所示金額部分在刑事告訴狀內附表1 號內均 列為「負數」（見他字卷第5 頁至第7 頁），而其之所以列 為「負數」之原因，或係告訴人公司售貨給客戶，但因產品 過期或破損等原因，無法在架上繼續賣，即退回給告訴人； 又或係現金盤的折扣，例如100 元，公司給1 元折扣，客戶 開銷售折讓證明單給公司，公司會列帳，此亦為應收帳款的 減項，如客戶把貨退給公司，公司就要把這筆錢沖應收帳款 等情，業據證人即案發時任職味全公司營業管理主管之王惠 蘭於原審審理中結證屬實（見原審院二卷第166 頁正、反面 ），因此該等款項即無遭被告侵占，而構成業務侵占罪之可 能。公訴意旨雖在起訴書附表金額欄負數部分註記「客戶退 貨」，然在犯罪事實欄仍將之列入被告業務侵占項目之一部 分，是公訴意旨此部分所指，即有未當。又附表一編號13-2 部分之訂貨人為「陳銀樹」，收貨人為「陳銀樹」，在出 貨對帳單上之客戶簽章欄所簽署之姓名亦為「陳銀樹」，此 有味全公司出貨對帳單1 紙附卷可查（見他字卷第50頁）， 故此部分應無偽造私文書及行使偽造私文書之情事，公訴意



旨認為被告對此部分有偽造私文書及行使偽造私文書之犯行 ，亦有誤認。然若上開部分均構成犯罪，則與被告上開經判 決有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知，併此敘明。
六、本院撤銷改判之理由：
原審就被告林志展所為前開犯行論罪科刑，固非無見。惟： ㈠被告雖否認有何侵占犯行，並以其未侵吞如附表一所示之 已收帳款，而係將該等帳款繳回公司，回沖其之前因折價 促銷造成之帳目缺口云云為辯，但並未據其提出可供法院 查核之證據，且其所辯亦與卷內其他事證不符，又不合情 理，茲已經本院論斷其不可採信之理由如前。原審以被告 「先前為求達成銷售業績目標，私自決定低價出售味全公 司商品予不詳客戶，以致出現實收款項低於應收貨款而帳 目不符之情形，詎因欲填補上述帳務缺口」，而為本件侵 占犯行，其所認定被告犯罪之原因事實，尚有未洽。 ㈡又按刑法第336 條第2 項業務侵占罪所謂「侵占」，係指 執行業務之人，基於為自己或第三人不法所有之意圖，將 自己持有他人之物變易為自己所有之行為。在主觀上，被 告需有從為他人持有之意思，變更為自己所有之意思；在 客觀上，則需有將所有人對該物之持有關係予以破壞，私 行占有或逕行處分，而不欲返還本人之行為。原判決既認 被告為填補先前因折價賠售之貨款缺口，已將如附表一所 示之收得貨款全數繳回味全公司，僅擅自挪移，將之用以 填補不同帳目之貨款缺口（見原判決第11頁第12行至第18 行），則被告主觀上顯然並未對該等貨款從為他人持有之 意思變易為自己所有之意思，客觀上亦未有將該等貨款占 為己有之行為，充其量僅有是否構成背信罪之問題而已， 與業務侵占罪之犯罪構成要件顯然不符。因本院認為被告 根本未將附表一所示之已收貨款繳回味全公司，故原判決 就此部分事實之認定及法律之適用，均難謂適當。 ㈢原判決並未就該被告之全部犯罪所得9,925,822 元為沒收 之諭知，而僅諭知沒收其中之8,986,862 元，其理由為： 「被告所有不動產前由屏東地院強制執行，味全公司以本 案假扣押債權參與分配，經該院保留分配93萬8960元並提 存在案，須俟味全公司提出執行名義正本始得領取分配款 ，有卷附屏東地院民事執行處104 年1 月14日屏院勝民執 癸函字第103 司執22738 號函暨強制執行金額分配表在卷 可稽（見原審院五卷第71至76頁），審諸該分配款迄今雖 未實際發還予味全公司受領，然該公司既已提起刑事附帶 民事訴訟，且被告亦經本院判決有罪在案，則味全公司就



該筆款項日後當可確保受償無虞，遂類推適用刑法第38條 之1 第4 項（按：應為第5 項之誤）規定不予宣告沒收」 （見原判決第13頁第18行至第27行）。然按，有執行名義 之犯罪被害人（即債權人），須以書狀表明當事人、法定 代理人及其請求實現之權利，提出於執行法院，方得聲請 強制執行，且債權人有時尚須依執行法院之命令預納執行 費用，強制執行法第4 條、第5 條第1 項及第28條第2 項 對此分別定有明文，因此若犯罪被害人（即債權人）怠於 聲請強制執行，被告（即債務人）即仍得保有其犯罪之不 法所得。此與刑法增訂第38條之1 沒收犯罪所得之立法理 由所稱：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平 正義，而無法預防犯罪，. . . 爰參考前揭反貪腐公約及 德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得 ，修正為應沒收」之應以公權力強制剝奪被告犯罪所得的 立法意旨有所不符。且刑法第38條之1 所稱「犯罪所得」 ，除違法行為所得外，尚包括其「變得之物或財產上利益 及其孳息」（見該條第4 項），與民事損害賠償係「以填 補債權人所受損害及所失利益為限」之範圍（見民法第21 6 條第1 項）亦不相同。因此，自不能因犯罪被害人已另 依民事訴訟或附帶民事訴訟程序對被告取得執行名義，即 認為「味全公司就該筆款項日後當可確保受償無虞，遂類 推適用刑法第38條之1 第5 項規定不予宣告沒收」。況刑 法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被 害人者，不予宣告沒收或追徵」；刑事訴訟法第470 條第 1 項又明文規定：「沒收之裁判，應依檢察官之命令執行 之」，故若法院在宣告沒收其犯罪所得時的同時，在判決 理由中說明：如檢察官執行時，被告已將其犯罪所得之全 部或一部歸還或賠償予被害人時，檢察官應就其實際合法 發還被害人之部分不予執行，方符法理，且可避免過苛之 情形發生。此項諭知方法，在刑事被告與被害人於訴訟程 序中達成和解，被告允諾分期賠償被害人損害（或歸還犯 罪所得）之刑事案件中，於檢察官執行時被告已履行全部 或一部和解契約之內容時，尤具實益。經查，被告既然尚 未實際將其犯罪所得中之938,960 元歸還予告訴人味全公 司，本院因認即使在屏東地院已就被告之不動產強制執行 ，告訴人味全公司亦以本案假扣押債權參與分配，並經該 院保留分配938,960 元且提存在案，仍應就被告該部分之 犯罪所得938,960 元先行宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收時追徵之。惟如檢察官執行時，被告已將其犯罪 所得之全部或一部合法歸還予被害人時，檢察官自毋庸執



行沒收被告實際合法歸還之部分。在無證據證明被告就此 部分無所得或已返還被害人之情形下，原審徒以被害人如 日後取得執行名義即可確保受償無虞，而未就此部分犯罪 所得宣告沒收及追徵，亦有未洽。
㈣附表二客戶退貨部分，被告無將貨款侵占而成立業務侵占 罪之可能，惟因該部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分 有接續犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知。而原 判決雖將附表二客戶退貨部分，由原起訴書之附表內分離 ，另列附表二，但漏未不另為無罪之諭知，亦有未洽。 ㈤附表一編號13-2部分之訂貨人為陳銀樹，收貨人為陳銀樹 ，在出貨對帳單上之客戶簽章欄所簽署之姓名亦為陳銀樹 ，此有味全公司出貨對帳單1 紙附卷可查（見他字卷第50 頁），故此部分應無偽造私文書及行使偽造私文書之情事 ，原判決認為被告對此部分亦有偽造私文書及行使偽造私 文書之犯行，應有誤認。
㈥按刑法第219 條規定：偽造之印章、印文或署押，不問屬 於犯人與否，沒收之。此係採義務沒收主義，凡偽造之印 章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜 獲扣案，如果不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最 高法院94年度台上字第3518號判決參照）。本件如附表一 所示偽造印文所用之印章，係被告刻製，且已被公司收回 等情，業據其於本院審理時坦認不諱（見本院卷第159 頁 反面），因此尚不能證明該等印章業已滅失，原判決認為 「客觀上無從證明該等印章現時仍存在而未滅失，為免日 後沒收執行困難」，故不諭知沒收，與上開法律規定有違 ，亦非妥適。
㈦綜上所論，被告以其所為不構成業務侵占罪云云提起上訴 雖無理由，然因被告所犯業務侵占罪與行使偽造私文書罪 之間，有裁判上一罪之想像競合關係，且原判決尚有上開 ㈢、㈣、㈤、㈥所述違誤之處，本院自應就原判決全部予 以撤銷改判，重為論罪科刑，並諭知沒收、追徵其全部之 犯罪所得。
七、爰審酌被告身為味全公司之業務主管，不知為公司促銷產品 ，爭取績效，擴大市佔率，反而濫用職務權限，以前揭損害 公司之惡劣手法實施本件業務侵占及行使偽造私文書犯行， 中飽私囊，不僅有違公司將其升任為高屏直營所主管時所託 付之責任，且造成味全公司受有近千萬元之財產損失，亦損 害公司商譽，並使公司相關人員為查證其犯罪情節，四處查 訪，疲於奔命，其於偵查中原本一度坦認犯行，惟因未能成 立調解，旋又翻異前詞，僅承認偽造私文書及行使偽造私文



書之犯行，就其業務侵占之犯罪事實，則仍飾詞狡辯，意圖 避重就輕及脫免日後對其犯罪所得之強制沒收，且迄今猶未 賠償味全公司所受損失，堪認無真誠悔意，犯後態度不佳， 及自承專科畢業、目前須扶養父母及2 名子女等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以資懲儆。
八、沒收部分：
㈠依刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬 於犯人與否，沒收之。附表一各編號所示交易憑證（編號 3-4 、編號3-7 、編號3-9 、編號6-3 、編號6-4 、編號 12-1至12-3、編號13-2、編號16-1至16-4、編號16-6、編 號16-7、編號17、編號19、編號34-2部分除外）被告雖已 持向味全公司行使而非屬其所有之物，但該等憑證上「偽 造之收貨人簽名或印文」欄所示偽造印文及簽名，仍應依 前開規定諭知沒收。至被告所偽刻之客戶店章並未扣案， 且其於本院審理時自稱「那些印章都已經被公司收回去了 」（見本院卷第159 頁反面），是以客觀上不能證明該等 印章業已滅失，依法仍應宣告沒收。
㈡又被告犯罪後，刑法有關沒收之規定業經修正並自105 年 7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且