臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1318號
上 訴 人
即 被 告 鄭吉庭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度審訴字第823 號，中華民國106 年11月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度毒偵字第1886號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭吉庭前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院（下稱高雄地院）以95年度毒聲字第1052號裁定送觀察 、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經高雄地院裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於97年2 月27日執行完畢釋放 出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵 字第104 號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢 後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第3218號判決分別判處有期徒刑3 月、7 月確定 。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品 ，不得施用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月9 日至同年月10日 間之某時，在其高雄市○○區○○路00○0 號住處內，以將 海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內注射入體內之方式， 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣於106 年5 月12日，因其為列管毒品調驗人口，經警通 知到場，遂於有偵查犯罪職權之員警尚未知悉其為犯罪嫌疑 人前，主動向員警坦承其於採尿前有施用毒品之犯行，自首 而願接受裁判，警並徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈 可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）報請臺灣 橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官及被告對於本判決下列所引用之供述
證據之證據能力，於本院中均表示同意有證據能力，且迄言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證 據能力。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨 參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，揆諸上揭說明， 雖本件施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行 完畢釋放後已逾5 年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審、本院中均坦承不諱 ，又被告於106 年5 月12日為警所採集之尿液檢體，經送檢 驗後，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽 性反應，此有岡山分局偵查隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證 代碼對照表（取號代碼：岡106H325 ）、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年6 月21日濫用藥物檢 驗報告各1 份（檢體編號：岡106H325 ）附卷可稽（見警卷 第6 至7 頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論 罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定， 應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用 第一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該等毒 品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命，因而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。 ㈡刑之加重減輕部分：
⑴又被告前因公共危險案件，經高雄地院以104 年度交簡字第 6125號判決處有期徒刑3 月確定，於105 年2 月23日易科罰 金執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重 其刑。
⑵再者，刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；又被 告自首後，若嗣後所述與其自首時所述互有出入，仍無礙於 其自首之效力；又裁判上之一罪，如全部犯罪未發覺前，行 為人就其中一部分犯罪自首者，其自首之效力及於全部（最 高法院94年度台上字第820 號判決意旨可供參照）。查被告 於106 年5 月12日係因為毒品調驗人口經警通知到場，其於 警知悉其到場前曾施用第二級毒品前，即同意員警採集其尿 液送驗，並於員警知悉尿液檢驗結果前，主動向警坦承其於 採尿之前1 日即106 年5 月11日曾施用第二級毒品甲基安非 他命而願接受裁判等情，有其警詢筆錄存卷可查（見警卷第 1 至4 頁），已符合自首要件，又雖被告嗣於原審訊問時改 稱：伊是在106 年5 月12日前2 、3 天施用毒品的等語（見 原審卷第49至50頁），與其前於警詢中所述之施用時間稍有 不符，惟依據Clarke's Analysis of Drugs and Poiso ns 第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命 於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑 量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出 ，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天， 亦經衛生福利部食品藥物管理署96年6 月25日管檢字第0960 006316號函釋明確，復為本院職務上已知之事項；是尿液中 可檢出甲基安非他命之最長時限既係施用後之第5 天，而被 告所供述之犯罪時間亦於採集尿液前2 、3 天，堪認其已供 述施用甲基安非他命之犯罪事實，是其對於犯罪時間之記憶 雖有誤，仍無礙於其自首之效力，爰依刑法第62條前段規定 ，予以減輕其刑，並先加後減之。又被告本件係同時施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應成立想像競
合犯之裁判上一罪，並從重論以施用第一級毒品罪，已如前 述，是其在全部犯罪未被發覺前，就所犯施用第二級毒品之 犯行自首，依上開說明，就其本件所犯裁判上一罪之全部犯 行，已生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕 其刑，並依刑法第71條第1 項之規定先加（累犯）後減之。 ㈢原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段之 規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其 未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非 難，而其於犯本件犯行前，復曾多次因施用毒品案件，經法 院判處罪刑確定，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成 之危害尚非直接甚鉅，而其犯後坦承犯行，態度非差，復衡 酌其自陳業農、小康之經濟狀況（見被告警詢筆錄【受詢問 人欄】之記載）、其智識程度及本次係同時施用第一、二級 毒品等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核原判決認事用法 俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張其之前曾有施 用毒品遭判刑之紀錄，但該次僅判有期徒刑8 月而已，本件 原審量刑過重云云。惟按，原判決就被告之犯罪情節及科刑 部分之量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑 法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的 性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等 因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定 刑度，本院經審核前開各量刑事由，亦認為原審對被告同時 施用第一、二級毒品之犯行量處有期徒刑1年，並無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形 。至上訴意旨所稱其之前所犯之施用毒品之他案判決之量刑 較輕云云，本屬各法院於該個案中裁量權之行使，尚難於本 案任意比附援引，又被告之前因施用毒品遭判刑，不知悔悟 又再次施用毒品，致後案（即本件）遭判更重之刑而須執行 較長刑期，自屬當然之理，尚不得據此主張其本案施用毒品 犯行原審之量刑有過重之處，被告主張原審量刑過重云云， 當非可採。其上訴自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王柏敦提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 陳慧玲