臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1168號
上 訴 人
即 被 告 顧寶利
選任辯護人 曾慶雲 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第358 號，中華民國106 年9 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5879號，移送
併辦案號：同檢察署106 年度偵字第9414號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顧寶利明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利 之犯意，自民國106 年1 月12日起至同年1 月21日止，使用 其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）供販賣毒品聯 絡之用，先後於如附表編號1 至3 所示之時間、地點，以如 附表編號1 至3 所示之數量、價金及交易方式，分別販賣第 二級毒品甲基安非他命與傅文正（起訴書誤載為傅文政，業 經檢察官當庭更正）、陳榮川（2 次），合計3 次，均藉此 營利。嗣經警對顧寶利前述門號進行通訊監察，進而於106 年3 月29日晚間10時10分許，在高雄市鳳山區保泰路370 巷 「寶貝熊娛樂世界」後門，將顧寶利拘提到案，因而查悉上 情。顧寶利則於偵查及審判中均自白如附表編號1 至3 所示 販賣第二級毒品犯行。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查本判決所引用證人傅文正、陳榮川於警詢或偵 查中之陳述及其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告 顧寶利及辯護人均明示同意有證據能力，審酌各該證據作成 時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性 之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據 能力。
貳、實體部分：
一、上揭販賣第二級毒品安非他命之事實，業據上訴人即被告顧 寶利於偵訊、原審及本院審理時均自白認罪坦承不諱（見臺 灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5879號卷〈下稱偵卷 〉第45-46 頁、原審卷第11、85-89 、103-104 、107 頁、 本院卷第36、52、53頁），並經證人傅文正、陳榮川於警詢 、偵訊時，分別證述屬實（見偵卷第2-4 、11、13-15 、22 頁），互核相符無訛，復有原審法院106 年度聲監字第12號 通訊監察書（監聽門號：0000000000，監聽期間：106 年1 月8 日至2 月6 日）、通訊監察錄音光碟內容譯文、高雄市 政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍 資料在卷可稽（見偵卷第6-9 、17-20 頁、原審卷第70-71 頁）。又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際 上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「 量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查被告顧寶利於 原審審理時自承：我賣毒品給傅文正、陳榮川都是賺量差撥 一點起來自己施用等語（見原審卷第11頁）；參以政府為杜 絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對 於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物， 依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主 要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品 後仍按同一價量轉售之理，堪認被告顧寶利前揭販賣毒品犯 行，均係基於營利之意圖所為無訛。至於起訴書犯罪事實欄 第6 行購毒者記載「傅文政」，應為「傅文正」，此觀證人 傅文正歷次筆錄內容甚明（見偵卷第2 、11頁），顯屬誤寫 ，業經檢察官當庭更正（見原審卷第103 〈反面〉頁）。足 認被告顧寶利上開任意性自白核與事實相符，事證明確，其 犯行已堪以認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告顧寶利所為 ，如附表編號1 至3 所載犯行，均係犯同條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。被告顧寶利持有各該毒品之低度行為 ，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告顧寶利 所犯上開販賣第二級毒品罪共3 罪間，時地不同，行為互殊 ，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。辯護人認附表編 號2 、3 是接續犯1 罪云云，惟該2 次販賣毒品安非他命相 隔8 天，販賣地點不同自非屬接續犯。至於檢察官移送併辦 部分與本案起訴部分係屬同一事實，法院自得一併審究，附 此敘明。又按犯本條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有
明文。查被告顧寶利就如附表編號1 至3 所載販賣第二級毒 品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭 偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期節約司法 資源之立法目的，均依法分別減輕其刑。按犯本條例第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第 17條第1 項固有明文。查被告雖供稱其毒品來源為「綽號姐 仔、女姓」、「LINE名稱白念念」、「蘇志良」、「LINE名 稱關關難過關關過」等語（見偵卷第45頁、原審卷第89頁） ，惟迄至本案辯論終結為止，偵查機關均未查獲其他正犯或 共犯，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年6 月23日高 市警刑大偵五字第10671542700 號函、臺灣高雄地方法院檢 察署106 年6 月27日雄檢欽宿106 偵5879字第44237 號函在 卷可憑（見原審卷第100-101 頁），是偵查機關並未因被告 指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，與上開減輕之規定未 符，此部分尚不得援以減免其刑，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、 第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第4 項 、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項之規 定，並審酌被告顧寶利本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者 之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣甲基安非 他命與傅文正、陳榮川予2 人施用，損害他人身心健康，其 每次販賣毒品數量金額非鉅，有坦認全部犯行，犯後態度尚 可，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上宣告，素行非劣，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第109-11 1 頁），及其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況等一切 情狀，分別量處如附表編號1 至3 「罪刑及沒收欄」所示之 刑（每罪各3 年7 月）及沒收。又以數罪併罰之定應執行之 刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身 及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人 格特性，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑 事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則 ，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權 之目的。查被告顧寶利所犯如附表編號1 至3 所所載犯行， 犯罪時間集中於106 年1 月12日至同年1 月21日間，販賣對 象分別係傅文正、陳榮川（2 次），實質侵害法益之質與量 ，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方 式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責 相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛
苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法 ，爰依刑法第51條第5 款規定，就被告所犯如附表一編號1 至3 所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月。沒收部 分並說明如下：
㈠按犯本條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；又犯罪所用之物，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條 例第19條第1 項、刑法第38條第4 項分別定有明文。查門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），業據被告顧寶利 坦承係其所有供本件販賣毒品聯絡所使用等語（見原審卷第 107 頁），雖未扣案，仍應隨同被告所犯各次販賣第二級毒 品罪，予以宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人之犯 罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範 圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應 予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯 罪誘因之意旨。查如附表編號1 至3 所示各次販毒所得，業 據被告自承業已收取完畢等語（見原審卷第88頁），核與證 人傅文正、陳榮川證述內容相符，係屬被告顧寶利因販毒所 得之財物，雖未扣案，仍應隨同被告所犯各次販賣第二級毒 品罪，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵之其價額。末依修正後刑法第40條之2 第1 項之 規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之。
㈢至於扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）， 業經被告供承與本案無關等語（見原審卷第107 頁），卷內 復查無其他證據足認與本件販賣第二級毒品之犯行有何關聯 性，此部分不另宣告沒收，附此敘明。
經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被 告顧寶利上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經一審檢察官李佳韻提起公訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
【附表】
┌─┬────┬──────────┬──────────┐
│編│販賣對象│交易方式、毒品種類及│原審判決主文 │
│號├────┤價金（民國/新臺幣） │ │
│ │販賣時間│ │ │
│ │（民國）│ │ │
│ ├────┤ │ │
│ │販賣地點│ │ │
├─┼────┼──────────┼──────────┤
│1 │傅文正 │傅文正於106 年1 月12│顧寶利販賣第二級毒品│
│ ├────┤日下午1 時10分許，以│，處有期徒刑參年柒月│
│ │106 年1 │其持用門號0000000000│。未扣案之門號０九七│
│ │月12日下│號行動電話與顧寶利持│０六五二一六五號行動│
│ │午5 時13│用門號0000000000號行│電話壹支（含SIM 卡）│
│ │分稍後某│動電話聯絡，向顧寶利│、犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │時許 │表示購買甲基安非他命│元，均沒收，如全部或│
│ ├────┤之意，顧寶利即於左列│一部不能或不宜執行沒│
│ │高雄市楠│時、地販賣甲基安非他│收時，追徵其價額。 │
│ │梓區「國│命1 小包（重量不詳，│ │
│ │道一號楠│惟無證據證明純質淨重│ │
│ │梓交流道│20公克以上）予傅文正│【註：依毒品危害防制│
│ │」附近 │，並收迄價金1,000 元│條例第17條第2 項規定│
│ │ │完畢（未扣案）。 │減輕其刑】 │
├─┼────┼──────────┼──────────┤
│2 │陳榮川 │陳榮川於106 年1 月13│顧寶利販賣第二級毒品│
│ ├────┤日下午1 時53分許，以│，處有期徒刑參年柒月│
│ │106 年1 │其持用門號0000000000│。未扣案之門號０九七│
│ │月13日晚│號行動電話與顧寶利持│０六五二一六五號行動│
│ │間9 時32│用門號0000000000號行│電話壹支（含SIM 卡）│
│ │分稍後某│動電話聯絡，向顧寶利│、犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │時許 │表示購買甲基安非他命│元，均沒收，如全部或│
│ ├────┤之意，顧寶利即於左列│一部不能或不宜執行沒│
│ │高雄市前│時、地販賣甲基安非他│收時，追徵其價額。 │
│ │鎮區南華│命1 小包（重量不詳，│ │
│ │路、保泰│惟無證據證明純質淨重│ │
│ │路口「肉│20公克以上）予陳榮川│【註：依毒品危害防制│
│ │豆公菜市│，並收迄價金1,000 元│條例第17條第2 項規定│
│ │場」附近│完畢（未扣案）。 │減輕其刑】 │
├─┼────┼──────────┼──────────┤
│3 │陳榮川 │陳榮川於106 年1 月21│顧寶利販賣第二級毒品│
│ ├────┤日下午6 時4 分許，以│，處有期徒刑參年柒月│
│ │106 年1 │其持用門號0000000000│。未扣案之門號０九七│
│ │月21日晚│號行動電話與顧寶利持│０六五二一六五號行動│
│ │間10時8 │用門號0000000000號行│電話壹支（含SIM 卡）│
│ │分稍後某│動電話聯絡，向顧寶利│、犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │時許 │表示購買甲基安非他命│元，均沒收，如全部或│
│ ├────┤之意，顧寶利即於左列│一部不能或不宜執行沒│
│ │高雄市前│時、地販賣甲基安非他│收時，追徵其價額。 │
│ │鎮區瑞隆│命1 小包（重量不詳，│ │
│ │東路232 │惟無證據證明純質淨重│ │
│ │巷16號「│20公克以上）予陳榮川│【註：依毒品危害防制│
│ │陳榮川住│，並收迄價金1,000 元│條例第17條第2 項規定│
│ │處」門口│完畢（未扣案）。 │減輕其刑】 │
└─┴────┴──────────┴──────────┘