臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1113號
上 訴 人
即 被 告 陳韋佑
選任辯護人 單文程律師（法律扶助）
蘇昱銘律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第143 號，中華民國106 年9 月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18660 號
、105 年度偵字第22260 號、106 年度偵字第1187號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳韋佑、李佩瑩（二人為夫妻，李佩瑩部分已由原審判處罪 刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同於附表編號1 、 2 所示時間、地點，先後以附表編號1 、2 所示之分工方式 ，以同附表所示之價格，販賣甲基安非他命1 包予林家有及 綽號「宏阿」之成年男子（陳韋佑稱該男子為「李權桓」， 惟真實姓名、年籍不詳）二人各1 次，販賣所得價金先由李 佩瑩收取，再交予陳韋佑。嗣經警實施埋伏、跟監，並於民 國105 年7 月29日持搜索票前往陳韋佑、李佩瑩位在高雄市 ○○區○○街000 號之住處執行搜索，當場扣得陳韋佑、李 佩瑩二人販賣剩餘之甲基安非他命1 包（驗後淨重17.173公 克）而查獲。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳 述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官 、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第69頁），本 院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，具有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵查、審判中之陳述及其他非供述 證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得， 又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力 亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證 據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下簡稱被告）陳韋佑 於本院審理中坦承不諱（見本院卷第68頁反面、第97頁反面 ），並有證人即共同被告李佩瑩於警詢、偵查及原審法官受 理檢察官聲請羈押時對李佩瑩訊問中，所稱如附表編號1 、 2 「交易方式」欄所記載之交易過程等語可資佐證（見警一 卷第10頁、偵一卷第17頁反面至18頁、原審聲羈一卷第6 頁 ）。因被告陳韋佑與證人李佩瑩為夫妻，彼此感情融洽、無 仇恨（被告陳韋佑陳述參照，見警一卷第5 頁、偵二卷第13 至14頁），李佩瑩供出其與被告陳韋佑一同販毒，亦無法脫 免自己刑責，是李佩瑩應無虛構販賣情節以誣陷被告陳韋佑 之可能與必要，故其上揭證詞之可信性甚高。且證人李佩瑩 所述如附表編號1 記載之毒品交易過程，亦核與證人即毒品 買受人林家有於偵查及原審審理中之證述大致相符（見偵一 卷47頁反面、原審卷128 至129 頁、第134 頁反面至135 頁 ），復有員警埋伏、跟監時錄影蒐證之畫面截圖在卷可稽（ 見他字卷第13至14頁）。至於證人李佩瑩所述如附表編號2 之毒品交易過程，亦核與證人即當天在現場埋伏、錄影蒐證 之員警楊志章於原審審理中之證述相符（見原審卷第105 至 106 頁），並有錄影蒐證之畫面截圖可憑（見他字卷第15至 17頁）。且被告陳韋佑當時確曾委由被告李佩瑩交付甲基安 非他命1 包予「宏阿」一情，亦據被告陳韋佑於警詢及原審 法官受理檢察官聲請羈押時之訊問中坦承不諱（見警一卷第 5 頁反面、原審聲羈二卷第10至11頁）。此外，復有警方在 被告住所內搜得之晶體1 包扣案供憑，而該晶體經送驗結果 確含有甲基安非他命之毒品成分（含包裝袋1 只，驗前淨重 17.177公克、驗後淨重17.173公克）一節，亦有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院106 年6 月5 日檢驗報告1 紙附卷可佐 （見原審卷第61頁），綜此足認被告上揭於本院審理時所為 之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、對被告有利之證據不採納者，其理由：
證人李佩瑩雖曾於原審審理中翻異前詞，改稱：林家有、「 宏阿」二人分別交付的500 元、200 元都是要還錢給陳韋佑
，伊與陳韋佑沒有販賣毒品，其先前於警詢中陳述是受警察 教導，在檢察官面前的陳述則是作偽證云云（原審卷第120 頁、第124 頁反面），惟：㈠其於原審審理中所為有利被告 之證述，與其在警、偵訊中所為不利被告之證述全然不符， 而其在警、偵訊中所為不利被告之證述卻與上揭證人林家有 、楊志章及前開證物所顯示之客觀情事相符，有如前述，故 證人李佩瑩於原審中所為有利被告之證詞，已有可疑。㈡證 人李佩瑩就其所稱「李權桓」（即綽號「宏阿」之男子）還 錢200 元一節，於原審審理時證稱：「李權桓」在前2 天遇 到陳韋佑，因為車子破胎所以跟陳韋佑借錢云云（見原審卷 第121 頁反面至122 頁），經核與被告陳韋佑於原審準備程 序時辯稱：該200 元是「李權桓」在4 、5 個月前要加油向 伊所借等情（見原審卷第68頁）不合，經原審當庭提示上揭 筆錄後，證人李佩瑩即以點頭方式承認其所證李權桓車子破 胎借錢一節並無事實根據，是在說謊等語（見原審卷第122 頁正反面），故證人李佩瑩於原審時所為有利被告之陳述， 應為迴護被告陳韋佑之詞，難以採信。㈢證人李佩瑩於原審 證稱：「李權桓」拿200 元還錢時，伊沒有拿任何東西給他 云云（見原審卷第124 頁），惟「李權桓」在被告住處門口 ，以右手伸入門縫後隨即取得1 小包白色物品在手一情，有 員警現場蒐證之錄影畫面截圖在卷可憑（見他字卷第15至17 頁），證人李佩瑩亦證稱當天係伊開門與「李權桓」碰面（ 見原審卷第123 頁反面至124 頁），顯見「李權桓」手上所 持1 小包白色物品確係李佩瑩所交付無訛，故證人李佩瑩於 原審審理時所證其未交付東西予李權桓一情，顯與客觀事證 不符，此節經原審當庭提示蒐證照片後，證人李佩瑩沈默良 久仍無法說明，最後僅稱：伊偵查中（證稱交付毒品予「李 權桓」一節）是作偽證云云（見原審卷第124 頁及反面筆錄 ），另衡以證人李佩瑩始終無法就其所證與客觀事證不符之 情形提出合理說明，徒以片面否認先前證述作為矯飾，更見 其於原審作證內容虛偽不可採信。㈣證人李佩瑩、林家有二 人於偵查中就毒品交易之暗語係「還錢」一節之證詞均相符 合（見偵一卷第17頁反面、第18頁；偵一卷第47頁反面、原 審卷第128 頁正、反面）。且證人林家有於偵查中係經檢察 官傳喚到庭，未先經員警訊問，有其偵查筆錄可稽，足見員 警並非自證人林家有處獲悉本案之毒品交易暗語，員警復係 以埋伏蒐證方式查獲本案，並未實施通訊監察，亦無從得知 被告陳韋佑與購毒者間之通話內容，是員警於訊問證人李佩 瑩之前，顯然無從知悉本案毒品交易雙方所約定之暗語，自 無從憑空杜撰而教導證人李佩瑩作出上開「還錢」暗語證述
之可能。因此，證人李佩瑩於原審證稱其警詢時之證述內容 都是受警察教導云云，顯屬不實。綜上可認，證人李佩瑩於 原審審理時所為有利被告之證詞，應均屬虛構而不可採信， 無從為有利被告陳韋佑之認定。
三、被告以如附表編號1 、2 所示方式販賣甲基安非他命予林家 有、綽號「宏阿」之成年男子各1 次等情，業據本院認定如 前，衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且予重罰之行為，已為 一般民眾普遍認知，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品後再無償轉讓， 或以購入之成本原價逕行轉售，不收取利潤之理，是對於毒 品之有償交易行為，行為人既已為價金之收取，而有牟取經 濟利益之外觀，被告案發時又遭他案通緝當中（見本院卷第 37頁所附臺灣高等法院通緝紀錄表），外出謀生不易。證人 李佩瑩於警詢時復稱：「（問：你是否知道你所為有犯法之 虞？為何仍要協助販賣毒品？）我知道，為了生活開支沒有 辦法」（見警一卷第11頁），由此足徵被告販賣毒品時，主 觀上應有從中牟利之意圖及事實。綜上所論，本案事證已屬 明確，被告犯行堪以認定。
四、論罪：
核被告陳韋佑於附表編號1 、2 所載時、地之行為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 為販賣而持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告陳韋佑與共同被告李佩瑩二人就如附 表編號1 、2 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。被告就其所犯上開兩罪，犯意各別、行為互殊， 應分論併罰。又被告雖於本院審理時主張其曾於警詢時供出 其販賣毒品之來源為「李又新」，若有查獲應依法減刑等語 （見本院卷第69頁反面）。惟查，被告於警詢時並未坦認其 有販賣毒品一事，僅稱：「我所『吸食』之毒品來源是向我 朋友『李又新』（男、約50歲左右、年籍不詳、聯絡電話在 我被查扣的三星牌行動電話內）購買的」（見警一卷第5 頁 ），並未供稱「李又新」為其『販賣』毒品之來源。且經本 院函詢後，亦經高雄市政府警察局林園分局以106 年12月22 日高市警林分偵字第10673863700 號函附由警員楊志章製作 之職務報告稱：被告於105 年9 月2 日在該分局中庄派出所 製作第二次警詢筆錄時，雖供稱其毒品來源係向「陳（按： 應為「李」字之筆誤）又新」之男子購買，惟未提供詳細年 籍資料、交易時間、地點、購買數量及其他事證供調查，故 無法查獲其毒品上游等語，有上開函文及職務報告在卷可憑 （見本院卷第88、89頁），因此尚無從認其已供出毒品來源
而查獲其他正犯或共犯，自亦不得依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕其刑。
五、沒收：
㈠查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。又 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第32 64號、第3337號判決意旨參照）。經查，扣案晶體1 包經 送驗結果確含有甲基安非他命之毒品成分（含包裝袋1 只 ，驗後淨重17.173公克），已如前述。而共同被告李佩瑩 亦自承該包毒品係其夫陳韋佑所有且供作販賣他人用途一 情不諱（見警一卷第9 頁），足認該扣案之甲基安非他命 1 包係被告犯本案販賣毒品犯行所剩餘之毒品，揆諸上開 說明，應在被告最後一次販賣毒品罪即附表編號2 犯行項 下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告 沒收銷燬之（送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收 銷燬），而包裝袋1 只部分，因與其上所殘留之毒品難以 析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開 規定宣告沒收銷燬之。
㈡再依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。共同被告李佩瑩於如附表編號1 、 2 分別取得之500 元、200 元販毒價金均已交付被告陳韋 佑，據本院認定如前，足認本案犯罪所得均僅由被告陳韋 佑取得。又該犯罪所得雖未據扣案，但依前開規定，仍應 在被告陳韋佑各該犯行之宣告刑項下，諭知沒收。因金錢 為替代物，無不宜執行沒收之情形，故應依法諭知於全部 或一部不能沒收時，追徵之。
㈢又本案並非警方依法監聽被告與毒品買受人間之通話而查 獲，證人林家有亦稱不記得當時撥打之被告電話號碼（見 原審卷第129 頁），被告亦稱扣案電話均與本案無關（見 原審卷第140 頁反面），故無法確認被告係使用何門號之 電話及其使用電話之種類（行動電話、市內電話或公用電 話）與購毒者聯繫毒品買賣事宜，且該電話又未扣案，故 不對其使用之電話諭知沒收及追徵價額。
㈣此外，本案警方前往被告住所搜索時，扣得之其餘扣案物
如夾鏈袋12個、玻璃吸食器1 支、酒精燈1 個、行動電話 2 支等物（如高雄市政府警察局林園分局扣押物品目錄表 ，見警一卷第22頁），均經被告於原審審理時否認係供本 案犯罪所用之物（見原審卷第140 頁反面），復無事證證 明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
參、上訴駁回的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款 、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告正值青壯， 非無循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅， 為政府嚴令禁絕流通，竟多次與其配偶李佩瑩共同販賣甲基 安非他命牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕 國家勞動生產力，影響層面非淺；兼衡本案係由被告陳韋佑 聯繫購毒者決定交易內容後指示其妻出面交易，處於主謀之 犯罪地位，其於警詢、偵查及原審審理時始終飾詞否認犯行 ，並審酌被告育有2 名未成年子女（見原審卷第141 頁）， 不思從事正當職業營生，甘犯販毒重罪，使其子女未能在健 全家庭環境中成長；復考量被告犯罪之動機、各次販賣毒品 所得與交易情節、共犯分工犯罪，互相掩護等情，及被告之 智識程度、生活狀況及犯罪前科紀錄表所示之前科素行等一 切情狀，分別量處如附表編號1 、2 原審判決主文欄所示之 刑，並綜衡被告犯罪期間之長短、所犯兩罪均為販賣毒品罪 、以及犯本罪之動機等整體犯罪情狀，定其應執行之刑為有 期徒刑13年6 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所定執行刑亦未逾內部界 限及外部界限，故均屬適當。被告上訴意旨雖請求從輕量刑 云云（見本院卷第68頁反面），然毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。且參諸被告於警詢 、偵查、原審審理及本院第一次訊問時均否認犯行，迄本院 於被告另案服刑完畢時予以接押後，方才坦承犯行，耗費訴 訟資源非少，本案共犯李佩瑩之犯罪情節較被告為輕（原審 判決理由參照），為原審分別判處有期徒刑10年4 月及10年 2 月，並定應執行有期徒刑11年10月確定，被告陳韋佑為本 件主謀，其應處之刑，自不宜低於共犯李佩瑩所處之刑，故 原判決判處其各罪應處有期徒刑11年4 月、11年2 月，及定 應執行有期徒刑13年6 月，各罪所為量刑及所定應執行刑均 屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 王佳穎
附表：
┌─┬───┬───┬─────┬──────────┬────────┐
│編│購毒者│ 毒品 │交易時間 │ 交易方式 │原審判決主文 │
│號│ ├───┼─────┤ │ │
│ │ │ 金額 │交易地點 │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼──────────┼────────┤
│1 │林家有│甲基安│105 年7 月│林家有以不詳號碼之電│陳韋佑共同犯販賣│
│ │ │非他命│17日20時51│話撥打陳韋佑所持用之│第二級毒品罪，處│
│ │ │ │分許 │不詳號碼電話（未扣案│有期徒刑拾壹年肆│
│ │ │ │ │），以「還錢」為暗語│月。 │
│ │ ├───┼─────┤，聯絡購買安非他命事│未扣案犯罪所得新│
│ │ │500元 │高雄市大寮│宜後，陳韋佑先在左列│臺幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │區新民街 │地址屋內將甲基安非他│如全部或一部不能│
│ │ │ │125 號（即│命以夾鏈袋分裝成1 小│沒收時，追徵之。│
│ │ │ │陳韋佑、李│包（重量不詳），再於│ │
│ │ │ │佩瑩住處）│左列時間，指示其妻李│ │
│ │ │ │門口 │佩瑩出面，在左列地點│ │
│ │ │ │ │交予林家有並收取價金│ │
│ │ │ │ │500 元，李佩瑩嗣再將│ │
│ │ │ │ │該500 元轉交陳韋佑。│ │
├─┼───┼───┼─────┼──────────┼────────┤
│2 │綽號「│甲基安│105 年7 月│「宏阿」持不詳門號之│陳韋佑共同犯販賣│
│ │宏阿」│非他命│19日18時7 │電話撥打陳韋佑所持用│第二級毒品罪，處│
│ │之成年│ │分許 │不詳門號之電話，聯繫│有期徒刑拾壹年貳│
│ │男子 ├───┼─────┤購買甲基安非他命事宜│月。 │
│ │（陳韋│200 元│高雄市大寮│後，陳韋佑先在左列地│扣案之第二級毒品│
│ │佑稱其│ │區新民街 │址屋內將甲基安非他命│甲基安非他命壹包│
│ │名為「│ │125 號門口│以夾鏈袋分裝成1 小包│（含包裝袋壹只，│
│ │李權桓│ │ │（重量不詳），再於左│驗後淨重拾柒點壹│
│ │」，惟│ │ │列時間，指示其妻李佩│柒參公克）沒收銷│
│ │真實姓│ │ │瑩出面，在左列地點交│燬。未扣案犯罪所│
│ │名、年│ │ │予「宏阿」並收取價金│得新臺幣貳佰元沒│
│ │籍不詳│ │ │200 元，李佩瑩嗣再將│收，於全部或一部│
│ │） │ │ │該200 元轉交陳韋佑。│不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │之。 │
└─┴───┴───┴─────┴──────────┴────────┘