臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第710號
上 訴 人
即 被 告 呂文彥
上 訴 人
即 被 告 王勇勝
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度
易字第144 號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第3985號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂文彥與王勇勝為表兄弟。呂文彥因票據債權人郭維雅持有 其所開立，面額共計新臺幣（下同）310 萬元之本票15張， 並因已經提示均未獲付款，而於民國103 年11月17日經臺灣 高雄地方法103 年度司票字第5480號本票裁定准許就上開本 票債務，得為強制執行。詎呂文彥與王勇勝明知彼此間並無 600 萬元之債權債務關係存在，復無設定抵押權之真意，為 避免呂文彥之財產遭強制執行，竟基於共同使公務員登載不 實之犯意聯絡與行為分擔，於上開裁定送達後10日內得提出 抗告之不變期間之同年11月19日( 上揭本票裁定於此時尚未 確定取得執行名義) ，以呂文彥向王勇勝有600 萬元消費借 貸須設定擔保為由，委由不知情之地政士謝秋碧向高雄市政 府地政局鳳山地政事務所，將呂文彥名下所有而坐落高雄市 ○○區○○段0000號、1520號地號土地（權利範圍全部）， 及其上坐落同段1611號建物、門牌號碼高雄市○○區○○街 00○0 號房屋（下稱本案房地），虛偽設定擔保債權600 萬 元之第二順位抵押權（下稱本案抵押權）予王勇勝，同日辦 理抵押權設定登記完畢，約定擔保種類及範圍為同日所成立 金錢借貸契約，使不知情之地政事務所承辦公務員為形式審 查後，將上開不實之事項登載在其職務上掌管之土地、建物 登記簿公文書上，足生損害於郭維雅上開債權實現之可能性 、地政機關對於不動產抵押權登記管理之正確性及公共信用 性。
二、案經郭維雅告訴後由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被 告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告2 人均不爭執 證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，而認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由
訊據上訴人即被告呂文彥、王勇勝（下稱被告呂文彥、王勇 勝）固均坦承有於上開時、地，曾委由地政士謝秋碧，將本 案房地辦理抵押權設定登記予王勇勝之事實，然均否認有何 犯行，被告呂文彥辯稱：我欠賭債約有一千多萬元，又欠郭 維雅的錢三百多萬元，之前跟郭維雅的婆婆彭玉霞借的。有 向彭玉霞借支票給利息，大約一百多萬元，最後賭博輸光爆 發，沒辦法我才跟王勇勝借錢，王勇勝當時說他沒有那麼多 錢，說月底才借我錢，我大哥跟我媽媽跟王勇勝說若以後無 法還錢，本案房地就給他云云（原審易字卷第57、131 頁） ；被告王勇勝辯稱：是我阿姨出面求情要跟我借錢，我才借 給呂文彥，房子要抵押給我，因為我做生意票都開很長，無 法一次給他那麼多錢，所以才分兩次給，之後訴訟，我才知 道呂文彥與郭維雅有債權債務關係，抵押權設定的過程均不 知情，也不知道普通抵押權與最高限額抵押權之區別云云（ 原審易字卷第106 頁反面至第107 頁）。經查：（一）票據債權人郭維雅持有被告呂文彥所開立，交付與其婆婆 彭玉霞，面額共計310 萬元之本票15張，經提示均未獲付 款，而於103 年11月17日經原審法院103 年度司票字第54 80號本票裁定准許就上開本票債務，得為強制執行；被告 呂文彥出面，以向被告王勇勝有600 萬元消費借貸須設定 擔保為由，委由不知情之地政士謝秋碧向高雄市政府地政 局鳳山地政事務所，將本案房地，設定擔保債權600 萬元
之第二順位抵押權予被告王勇勝，約定擔保種類及範圍為 同日所成立金錢借貸契約等情，業據證人即告發人郭維雅 於警詢中指訴綦詳（警卷第14頁至第15頁反面），亦為被 告2 人所未否認（原審易字卷第59頁），並經證人謝秋碧 於警詢、本院民事庭105 年度重上字第92號民事案件審理 時及原審審理時證述是呂文彥出面，持王勇勝的身分證於 103 年11月19日委託伊代辦抵押權設定事宜，當時沒有提 供借貸契約相關資料給伊等語明確（警卷第22頁正、反面 、偵卷第110 頁反面至第112 頁、原審易字卷第108 頁至 第112 頁），復有原審103 年度司票字第5480號民事裁定 及其附表、原審民事執行處104 年1 月8 日雄院隆103 司 執強字第187491號函（警卷第36頁至第38頁）、呂文彥所 簽立支票之影本共計23張（他字卷第35頁至第46頁）、苓 雅區福東段1519地號、1520地號土地登記第一類謄本（警 卷第28頁至第31頁）、苓雅區福東段01611 建號建物登記 第一類謄本（警卷第32頁至第33頁）在卷可稽。是此部分 之事實，首堪認定。
（二）就本案抵押權設定之原因，被告2 人雖以前詞辯稱渠等間 確實存有600 萬元之借貸關係云云，然查：
⒈依被告王勇勝所稱，係因呂文彥母親出面商借方同意借款 ，是有關商談借款之經過，證人即呂文彥母親呂蘇玉於原 審審理中證稱：呂文彥向我哭訴，要我幫忙處理債務問題 ，不然出去會被打死，我想說我姪子王勇勝比較有財力， 他在做漁船纜繩生意，一次都幾百萬元進出，我跟王勇勝 說，請他借我600 萬元，呂文彥那個房子你與他看要如何 處理。需要借款600 萬元是呂文彥跟我說的。這個600 萬 元呂文彥若無法還你，我或多或少也可以幫忙還。王勇勝 說好，怎麼可能不出面處理。至於何時給錢我不知道，我 就說你跟呂文彥自己處理，其餘我都不管。大約是新曆過 年之前，我與我大兒子跟呂文彥三個人一起去找王勇勝。 呂文彥就是賭天九牌輸錢，我跟王勇勝說若不借我600 萬 我兒子會被打死。當時沒有說錢借多久，要如何還款，王 勇勝對我很好，我有多少就還多少。我要向王勇勝借錢， 他就會借我，不用知道（本案房地）銀行是否已經設定抵 押。王勇勝說已經欠這麼多錢了，利息就不用算等語（原 審易字卷第113 頁反面至第116 頁反面）。依證人呂蘇玉 所證，被告呂文彥當時應係因積欠賭債急需借款，否則恐 有生命危險，足徵被告呂文彥對於資金之需求迫切，刻不 容緩。
⒉然觀被告王勇勝於103 年11月19日抵押權設定登記日前，
並無交付任何款項與被告呂文彥，係於103 年12月30日及 104 年5 月4 日方自其大眾銀行帳戶各匯款300 萬元至被 告呂文彥新光商業銀行帳戶等情，亦據被告2 人所供承在 卷，且有被告王勇勝大眾商業銀行帳戶交易明細紀錄（偵 字卷第42頁至第43頁）、呂文彥之新光商業銀行存摺封面 及交易明細（他字卷第67頁至第68頁）在卷可參。被告王 勇勝係於抵押權設定書上所載借款日後之103 年12月30日 始匯款300 萬元，距離本案抵押權設定日103 年11月19日 已有1 個月餘，後又於104 年5 月4 日再匯款300 萬元， 距離前揭抵押權登記之借款日更幾進半年之久，時間有相 當之間隔，顯與被告呂文彥及證人呂蘇玉所稱急需用款之 情節不符。
⒊再者，在被告王勇勝於103 年12月30日匯款與被告呂文彥 之同日，被告王勇勝先以現金存款方式，存入現金200 萬 元至其大眾商業銀行帳戶內；於104 年5 月4 日月匯款與 被告呂文彥之同日，被告王勇勝亦親自以現金存款方式， 存入現金300 萬元至其上開大眾銀行帳戶，此亦有被告王 勇勝103 年12月30日、104 年5 月4 日匯款申請書各1 紙 （他字卷第62頁）在卷可考。可知被告王勇勝於匯款與被 告呂文彥當日，均獲有大筆現金。
⒋再針對借款與被告呂文彥之款項來源為何，被告王勇勝於 偵查中先供稱：借給呂文彥的錢是我原本就有的錢，我是 從大眾銀行匯款給呂文彥的云云（他字卷第53頁）；後於 原審法院104 年度重訴字第296 號民事塗銷登記事件審理 時，又稱：我是生意人，有一些生意收入，我從事輪船繩 索的事業，我分2 次給錢是因為生意上有收入累積到300 萬元我才匯款。我跟他說有錢再借他云云（偵卷第89頁反 面至第90頁）；又於原審審理時供稱：我有說11月先300 萬元給他，之後幾月再給他我忘記了。那時候我身上沒有 這麼多錢。帳戶在匯給呂文彥前一天有存200 萬、300 萬 現金，因為錢進來壹個是我向朋友借調的，100 萬是我太 太給我的，臨時的，我答應要給人家，不能不給人家。跟 我太太拿是拿現金、跟我朋友也是拿200 萬元現金，我再 拿去存，不然怎麼匯款。我沒有想到直接拿現金300 萬元 給被告呂文彥。300 萬有些是在我合庫的戶頭，有些是跟 我朋友借調的。我的錢有放合庫，也有放大眾銀行，調來 調去不一定云云（原審易字卷第129 頁反面）。是有關款 項來源，被告王勇勝初陳稱為自有資金，後改稱係纜繩生 意收入，末又改稱係約定之借款給付日期屆至乃向配偶與 朋友調度而來，前後所述不一，已難盡信。
⒌姑不論被告王勇勝向他人調得300 萬元或係生意上之收入 而取得該筆現金，不直接交付或匯款與被告呂文彥，而大 費周章先將現金存入帳戶後，再匯款與被告呂文彥，已與 常情不合，顯係在製造資金流向之假象外，更遑論依被告 王勇勝大眾銀行帳戶資料顯示，被告王勇勝於103 年12月 22日大眾商業銀行帳戶存摺原已有高達380 萬元之存款， 甚至於103 年12月31日亦有高達226 萬元之存款，在給付 第2 筆104 年5 月4 日前此段期間，104 年1 月26日、同 年4 月10日均有高達200 萬、300 萬以上之存款（偵卷第 42頁），可知依被告王勇勝當時握有之存款狀況，早於本 案抵押權設定之103 年11月19日後，即有接近600 萬元之 款項可貸與急需用款之被告呂文彥，而被告王勇勝卻捨此 不為，又為前述所辯：需等生意收入方有足夠款項可借予 呂文彥云云；或原審審理中所辯，係另向友人及配偶有調 度而來云云，顯有不合。被告王勇勝上開辯解，實無足採 。
⒍而金額600 萬元之借款實屬甚鉅，縱係親屬間之借貸，若 無相關憑證或相當之擔保，是否會輕易同意借款，亦屬有 疑。被告王勇勝非但未要求被告呂文彥書立任何借款憑證 外，依其於原審審理中所稱：因為已經要設定抵押，所以 就沒有要求寫借據，我不知道那個房子已經先被銀行設定 抵押，他們沒有告訴我我不是第一順位之抵押權人等語（ 原審易字卷第129 頁），可知被告王勇勝之所以同意貸款 ，係因認可取得本案房地之抵押權，然本案房地早於102 年8 月7 日設定300 萬元之最高限額抵押權予新光人壽保 險股份有限公司，有苓雅區福東段1519地號、1520地號土 地登記第一類謄本（警卷第28頁至第31頁）、苓雅區福東 段01611 建號建物登記第一類謄本（警卷第32頁至第33頁 ）在卷可稽，是被告僅係第二順位之抵押權人，第一順位 抵押權人之債權額亦高達300 萬元，在未能確知本案房地 價額之情況下，竟未先瞭解其抵押權之順位，甚至是否能 足額擔保之債權，即率與同意借款，且距被告王勇勝於10 4 年5 月4 日匯款第2 筆款項與被告呂文彥至今，已有2 年之久，然至今被告呂文彥均未返還任何款項，被告王勇 勝亦供稱：呂文彥說房子拍賣分配後會還我，我還沒拿到 錢，若未能足額清償，我就找我阿姨，若還是沒有辦法那 就沒辦法，自己人就是這樣等語（原審易字卷第130 頁反 面至第131 頁），顯見被告王勇勝對於若被告呂文彥未能 返還款項，亦採取消極之態度，果如被告王勇勝所稱係向 友人調度而來，則衡情應有相關追討之舉，否則難以向其
債權人交代，是其所稱，實均與常情相違。再觀被告呂文 彥於本院稱: 「（問: 你跟王勇勝借到的錢拿到哪裡去？ ）還一些賭債，信用卡債、信貸及生活費。（問: 你剛才 講的最大筆是什麼？）賭債。（問: 多少錢？）6 、7 百 萬元。（問: 你借來的錢都是還賭債？）大部分都是。（ 問: 欠何人賭債？）兩處賭場。（問: 你欠的賭債要不要 簽立欠條？）我認識賭場的人很久，所以沒有簽欠條。（ 問: 你如何還？）第一次跟王勇勝借的300 萬元，先還10 0 多萬元，過一陣子再慢慢還。（既然借了300 萬元，欠 了人家6 、7 百萬元，為何不把300 萬元拿去還，後面的 將近200 萬元還要分次去還賭債？）我的信用卡還沒有繳 ，還有吃飯的錢。（問: 賭債還了100 萬元，其他200 萬 元是用在生活費用，現在要改稱這樣嗎？）我大概是都還 他。（問:200萬是後來繳信用卡及吃飯？）沒那麼多，10 0 多萬元吧。（問:104年王勇勝不是又匯款300 萬元，那 300 萬元做何用途？）還是一樣還了將近200 萬元的賭債 。600 萬元我還賭債還了約4 、500 萬元，應該是這樣， 我剛才講太快了。（問: 還錢有無字據？）因為我賭很久 ，與賭場老闆很熟，他說不用收據。（問: 人家說你錢還 沒有還，你怎麼辦？）賭場有記帳的人。我還錢沒有向賭 場要收據。（問: 王勇勝既然只能先借你300 萬元，後來 的300 萬元是隔了超過半年，為何要一次就設定600 萬元 的抵押權？）因為王勇勝說他身上沒有那麼多錢。（問: 他又沒借你600 萬元，為何要設定600 萬元的抵押權？） 因為我一定要用到那麼多錢。（問: 既然王勇勝只能借你 300 萬元，你為何要設定600 萬元的抵押權給他，當時王 勇勝並沒有600 萬元可以借你？）讓我表哥有一個保障。 我先設定600 萬元的抵押權之後，他才說身上沒有那麼多 錢，有錢再匯給我。」等語（本院卷第59至60頁），被告 呂文彥對於其向被告王勇勝分2 次各借得300 萬元之金錢 用途究是大部分用來償還賭債或係每次僅償還賭債約100 萬元，其餘則用於信用卡債、信貸與生活花費等供詞，前 後不相符合，已有矛盾；又稱其積欠賭債數百萬元並不需 要簽立欠條或借據予債主，以及還款亦不需要向債主收取 字據以證明其已清償債務乙節，亦不合常理，其所辯顯難 採信。
（三）綜合上開事證，足認被告呂文彥於本案中，並未與被告王 勇勝存有任何借貸關係，遑論是向王勇勝分二次各借300 萬元共計借得600 萬元；被告2 人辯稱是不瞭解抵押權設 定區分為普通抵押權及最高限額抵押權之區分云云，惟被
告呂文彥所稱王勇勝有先交付300 萬元，其餘300 萬元等 王勇勝有錢再交付云云乃屬不實，已如前述；再觀被告呂 文彥就系爭房地於102 年8 月7 日曾設定最高限額抵押權 予新光人壽保險股份有限公司，擔保債權總金額最高限額 300 萬元，約定清償日期為132 年8 月1 日，利息、遲延 利息依照各個契約之約定（他卷第22頁），被告呂文彥又 於103 年11月19日將系爭房地設定普通抵押權給被告王勇 勝，足見被告呂文彥對最高限額抵押權及普通抵押權之區 別有所了解；況觀被告2 人上開普通抵押權擔保債權種類 及範圍係明確記載為103 年11月19日之借款，有系爭土地 登記、建物登記第二類謄本在卷可稽（他卷第23頁），其 2 人上開借貸無違約金以及清償日期之約定，更係103 年 11月19日發生債權債務關係之同日立即委請謝秋碧代為辦 理普通抵押權設定登記，更與一般借款常情顯然不符，上 開設定之系爭抵押權，顯屬虛偽，堪以認定。本件事證明 確，被告2 人所辯均不足信，其等犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪部分
按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡 一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（ 最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又地政機關 辦理土地所有權移轉登記及抵押權設定登記時，僅須審核形 式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉及抵押權設 定之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦 之土地所有權移轉登記或抵押權設定登記，實質上並非真正 ，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦 之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪 構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決意旨參 照）。被告呂文彥、王勇勝使高雄市鳳山地政事務所不知情 之該管公務員將不實之擔保債權數額、範圍及虛偽抵押權設 定之事由登記於職掌之公文書內，自足生損害於郭維雅上開 債權受償之可能性及該事務所就所轄地政登記管理之正確性 、公信性。是核被告呂文彥、王勇勝所為，均係犯刑法第21 4 條之使公務員登載不實罪。又被告呂文彥、王勇勝就上開 犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第28條、第214 條 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告呂文彥明知對郭維雅及彭玉霞尚 有借款債務未清償，竟不思償還借款，而虛偽設定本案抵押
權，被告王勇勝明知其與被告呂文彥間並設定抵押權之真意 ，非但未勸阻呂文彥之犯行，反而與之共同為本案行為，均 有可議之處，衡酌被告2 人之犯後態度，及被告2 人雖曾與 郭維雅商談調解，然因雙方並無共識，而未能成立，有原審 刑事調解案件簡要紀錄表1 紙在卷可考（原審易字卷第78頁 ），兼衡被告呂文彥前有多次賭博之科刑紀錄、被告王勇勝 則無刑事科刑紀錄，有渠等臺灣高等法院前案紀錄表在卷可 考，及被告2 人之參與情節，暨被告呂文彥自陳目前無業、 高職畢業之智識程度，與父母、哥哥、妹妹同住之家庭生活 狀況；被告王勇勝自稱從事漁船纜繩生意、初中畢業之智識 程度，家中尚有配偶、小孩之家庭生活狀況等一切情狀；就 被告呂文彥部分量處有期徒刑4 月，被告王勇勝部分量處有 期徒刑3 月，並審酌其等之年齡、職業、收入、社會地位等 節後，均諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之標準。 經核原判決認事用法俱無不當，量刑時審酌之上開情狀，業 已注意及考量刑法第57條所列各款事項，亦屬允當。被告2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 陳慧玲
卷證索引
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│編號│卷宗案號 │下稱 │
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│1 │高市警苓分偵字第10570718700號 │警卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│2 │高雄地檢104年度他字第1638號 │他字卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│3 │高雄地檢105年度偵字第3985號 │偵字卷 │
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│4 │本院105年度重上字第92號 │本院重上卷│
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│5 │原審法院106年度審易字第214號 │原審審易卷│
├──┼─────────────────────────────────┼─────┤
│6 │原審法院106年度審易字第144號 │原審易字卷│
└──┴─────────────────────────────────┴─────┘