臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第221號
上 訴 人
即 被 告 陳奕詠
選任辯護人 李明益律師
上 訴 人
即 被 告 莊皓澤
選任辯護人 萬維堯律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第
515 號，中華民國106 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第1944號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳奕詠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊皓澤共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、莊皓澤（原名莊鈺群）、陳奕詠共同意圖為自己不法之所有 ，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由莊皓澤經由傅國峰、許鴻 鳴（起訴書誤載為許鴻銘）引介，於民國102 年4 月9 日前 某日（起訴書誤載為4 月11日），在臺中市○○路000 號胡 慧麟公司處，向胡慧麟佯稱具警員身分，有辦法取得警察局 等相關單位公共工程標案，欲成立公司承接工程云云，邀約 胡慧麟投資，約定由胡慧麟出資、莊皓澤蒐集標案、陳奕詠 負責成立公司並擔任該公司負責人及聯絡廠商等事宜，待工 程款利潤入帳後，再依比例分配利潤之模式共同合作，胡慧 麟因而陷於錯誤，誤信莊皓澤係警員身分，與陳奕詠2 人確 有取得公共工程標案之能力，遂於附表編號2 至4 、6 、8 、10所示時間，以附表所示方式，匯付附表所示金額之款項 予莊皓澤、陳奕詠2 人，詎莊皓澤、陳奕詠於取得款項後， 自始未曾投標任何公共工程，嗣胡慧麟於102 年10月間要求 分配利潤及了解公司營運狀況，莊皓澤、陳奕詠2 人均避不 見面，胡慧麟始知受騙。
二、案經胡慧麟訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。而所謂「被告以外之 人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛 盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡， 於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述 之實質內容有所不符者在內。又該條所謂「具有較可信之特 別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加 以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。 又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上 開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言。查證人胡慧麟於偵查中就被告莊 皓澤自稱係警察身分與其商談投資，暨該時出資40萬投資款 之開支項目細節部分，所述均較審理中為詳盡（此部分詳如 下述），兩者顯有實質性差異，因胡慧麟於偵查中所陳係出 於任意性，且距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰 明確，依該時之各項外部環境觀察，其於前開偵查中之陳述 ，客觀上顯具有較可信之特別情況，且與本案犯罪事實具有 關聯性，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定， 自應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及選 任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷 第84頁、第142 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌 該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信 之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至被告 及其等之辯護人於準備程序爭執證人吳美崴、黃甘霖、洪清 榮、許鴻鳴、傅國峰等人於偵查中接受檢察事務官詢問時所
為之陳述屬審判外陳述，不具有證據能力等語（見本院卷第 84頁、第142 頁），因本件未引用上開證據方法作為論罪科 刑之依據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告陳奕詠、莊皓澤固坦承有與告訴人胡慧麟討論欲成 立公司投標公共工程標案，並曾收取胡慧麟匯款如附表編號 2 至4 所示金錢、暨胡慧麟之妻吳美崴匯款如附表編號6 、 8 、10所示金錢之事實，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行， 莊皓澤辯稱：伊未曾向胡慧麟表示係警察身份，可憑關係取 得警察單位標案，與胡慧麟開始合作起，每遇有合適標案， 與其聯絡欲索取押標金時，胡慧麟即避不見面致無法完成投 標；另吳美崴所匯如附表編號6 、8 、10金錢，目的係欲投 資伊與陳奕詠共同成立之謙鴻公司，此與前和胡慧麟合作欲 成立公司，投標公共工程案件無關云云。陳奕詠辯稱：胡慧 麟當初匯款40萬元，係與莊皓澤討論欲成立總豪資訊公司（ 下稱總豪公司）投資公共工程標案，後該公司未成立，就用 胡慧麟所有永慶餘公司名義投標，但每次欲投標時，胡慧麟 押標金均未到案，致無法完成投標，後莊皓澤於102 年6 月 底向胡慧麟表示欲中止合作關係，伊與莊皓澤才再成立謙鴻 公司，欲接洽生技方面的生意，吳美崴並與莊皓澤洽談欲投 資謙鴻公司，故前開吳美崴匯款部分與胡慧麟之前投資無關 云云。經查：
㈠本案不爭執事實部分
1.莊皓澤經由證人傅國峰、許鴻鳴引介，於102 年4 月初某日 ，在臺中市○○路000 號胡慧麟公司處，商談合作投標警察 局及其他公務單位工程標案，雙方同意由胡慧麟出資，莊皓 澤負責蒐集標案及執行投標，胡慧麟並曾匯付附表編號2 、 3 、4 所示款項、吳美崴曾匯付如附表編號6 、8 、10所示 款項（匯付時間、方式均如該附表所載）至陳奕詠、謙鴻公 司帳戶；另謙鴻公司於102 年7 月24日登記成立，由陳奕詠 擔任該公司代表人等情，據被告2 人供述在卷（見他卷第44 至45頁、第125 至128 頁，偵卷第19至22頁、第71至73頁、 第161 至163 頁、第178 至182 頁，原審易字卷第26頁反面 至29頁），核與證人即告訴人胡慧麟、證人吳美崴、許鴻鳴 、傅國峰證述相符（見原審易字卷第63頁反面至89頁、第11 4 至119 頁、第187 至199 頁），並有102 年7 月29日彰化 銀行存款憑條（即附表編號6 匯款）、102 年8 月19日花蓮 一信跨行匯款回單（即附表編號8 匯款）、102 年10月14日 郵政跨行匯款申請書（即附表編號10之匯款）、謙鴻公司之 公司基本資料查詢明細、財團法人金融聯合徵信中心公司及
獨資/ 合夥事業登記資訊、被告陳奕詠所有台北富邦銀行前 鎮分行帳號000000000000號帳戶存摺影本暨明細資料、謙鴻 公司彰化銀行存摺影本暨明細資料等在卷可佐（見他卷第6 至31頁、第33頁、第35頁、第91至96頁），上情堪認屬實。 2.起訴書事實固記載莊皓澤係於102 年4 月11日前往胡慧麟位 於臺中市○○路000 號公司處商討投資事由等語。然因莊皓 澤否認係在102 年4 月11日始與胡慧麟初次見面（見原審易 字卷第26頁反面），參以莊皓澤與胡慧麟達成投資共識後， 係由陳奕詠出面於102 年4 月9 日以「總豪資訊股份有限公 司」名義承租辦公處所等情，有該租賃契約在卷可參（見偵 卷第50頁），堪認莊皓澤與胡慧麟應該是在102 年4 月9 日 以前某時，在上開處所商討投資事宜，起訴書此部分事實應 予更正，附此敘明。
㈡胡慧麟稱莊皓澤假稱係員警，有管道取得警局等相關單位之 公共工程標案，藉以誘使其投資等節，為莊皓澤到庭所否認 ，此部分事實為何，應先予釐清：
1.證人胡慧麟於偵、審中證稱：102 年4 月間，經過傅國峰、 許鴻鳴介紹認識莊皓澤，當時在我台中開設的工程營造公司 ，莊皓澤自稱是警察，並且拿1 片光碟，內容是監視系統、 警局內部資訊工程計畫書等案件，要找人投資，當時有詢問 莊皓澤打算投資何標案，他說是警察，有辦法標到警察內部 工程，並拿新竹警察局、五權西路等警察局監視器系統標案 給我看，我說考慮一下，約20天後他再來找我說，投資要快 點，不然會來不及，所以我同意投資40萬元等語明確（見他 字卷第43頁背面、原審易字卷第65頁）；另證人許鴻鳴於審 理中證述：第一次跟莊皓澤見面時，他說在作警察，在告訴 人開的建設公司時，傅國峰跟莊皓澤都有說他自己是警察， 在保一服務等語（見原審易字卷第114 頁反面、第116 頁反 面）；證人傅國峰於審理中證稱：莊皓澤及許鴻鳴之前都會 來伊的車行，莊皓澤說他那邊有政府標案，看有沒有人可以 配合，然後伊無意間跟許鴻鳴談到：「有沒有朋友在作建設 公司之類的？什麼標案可以配合的？我有一個朋友，這邊有 標案可能可以配合」，後來有一天許鴻鳴剛好在胡慧麟那邊 坐，伊就帶莊皓澤過去，莊皓澤那時候在現場跟大家說他有 考上警察，在保一總隊，他的Line上面的大頭貼也是有警察 的制服等語（見原審易字卷第188 至189 頁），另證人即胡 慧麟友人黃甘霖亦於審理中證述：我在從事汽車保養廠工作 ，胡慧麟是莊皓澤帶來認識的，曾經聽過莊皓澤自己講說他 在做警察等語（見原審易字卷第127 頁背面至128 頁），因 許鴻鳴、傅國峰、黃甘霖與莊皓澤尚無恩怨，若非莊皓澤確
有自承員警身分，其等應無甘冒偽證風險而為不實證述之理 ，自徵其等所言均屬可採。
2.莊皓澤雖以前詞置辯，惟經原審勘驗吳美崴與莊皓澤對談內 容：「吳美崴：你最近很忙喔？莊皓澤：有專案啦，因為快 到年底了」、「吳：啊那個咧，什麼時候回來？莊：11月初 ，我已經有排了」，有該勘驗筆錄1 紙在卷可參（見原審易 字卷第243 至245 頁），復經莊皓澤坦承為其與吳美崴對話 內容，並稱該時係在討論生技利潤等語（見原審易字卷第24 5 、259 頁），則莊皓澤於上開對談提及年底有專案，須事 先排假始能返家等語，核與眾所週知警察通常於年底時間多 有專案勤務，無法依正常例假時間放假，而須事先排定時間 輪休等情相符，反而莊皓澤辯稱於106 年6 月間與胡慧麟結 束合作關係後，成立謙鴻公司從事奈米生技工作等語（見偵 卷第19、72頁) ，則其與吳美崴對談時，既已自行開立公司 營業，怎會於年底又會有專案活動，並須事先排定時間始能 放假返家，堪認莊皓澤上開對談，係以身為員警之背景來回 答吳美崴詢問，而與前開證人所述內容相符，由此莊皓澤假 冒員警身分商談投資事宜等情，亦足認其該時確有向胡慧麟 提及有辦法標到警察內部工程等語，另佐以胡慧麟尚證稱： 如果被告莊皓澤不是警察，伊不會想要跟他合作，那時候伊 公司要結束了，是想找另一個比較可靠的投資環境來投資等 語( 見原審易字卷第69頁反面) ，是胡慧麟因信任莊皓澤具 有警察身分，有管道取得警局等相關單位標案乙節，實為其 決定交付金錢予被告等人之主要原因，堪已認定， ㈢證人胡慧麟於審理中證稱：莊皓澤來的時候，我們是談到每 一個標案大概押標金是多少錢，由我支付，等利潤下來後， 再平均分配，之後莊皓澤會跟我聯絡，寄送標案公告來給我 參考，並列出每一筆押金是多少，利潤是多少等語（見原審 易字卷第64至64頁背面、66頁、67頁背面），核與莊皓澤自 承至少拿過30件以上之投標公告給胡慧麟看等語相符（見原 審易字卷第26頁背面至27頁），此部分事實堪認為真。然因 莊皓澤、陳奕詠供稱每遇有合適標案，與胡慧麟聯絡欲索取 押標金時，胡慧麟均避不見面致無法完成投標，迄今未成功 取得任何公共工程標案云云（見原審易字卷第255 頁），與 胡慧麟證稱有匯付押標金等語明顯不符（見原審易字卷第67 頁背面），此部分何者所述為真，本院判斷如下： 1.就附表編號2 至4 匯款部分，證人胡慧麟先後於偵、審中證 稱：102 年4 月份洽談時，有談好公司由我成立，當時談到 成立公司約花費20萬元，包含設備、房租，其他20萬元部分 用來當作押標金等語（見他卷第45頁背面），後於審理中證
稱：當時雙方談妥後，莊皓澤等人要求我匯款40萬元給他， 他們要買軟體並開始做工程，我當時經濟狀況沒有那麼好， 就分3 次給他，包括買軟體、電腦等。那時候已經有3 、4 個標案給我看了，大概需要40萬元，我拿自己錢，並跟別人 借錢分批匯給被告等語（見原審易字卷第78頁背面），是上 開胡慧麟匯款40萬元部分，除成立公司所需花費外，亦包括 投標所需之押標金費用。另證人吳美崴就其匯付附表編號6 、8 、10款項之原因到庭證稱：上開款項是我先生說要跟被 告2 人投資工程，請我匯款給他們的等語（見原審易字卷第 81頁），核與證人胡慧麟證稱：上開匯款均係支付押標金所 用，已經不記得是哪一個標案等語相符（見原審易字卷第66 頁背面至67頁背面）；再者，胡慧麟提告本案時，曾提出莊 皓澤交付之招標公告等文件，有上開資料在卷可參（他卷第 8 至31頁），經原審提示上開招標公告予被告2 人觀看，據 其等稱：除上開資料外，另有交付更多標案公告予胡慧麟等 語（見原審易字卷第247 頁背面），堪認上開招標公告確係 被告2 人交予胡慧麟參考，經討論何標案適合投資，再由胡 慧麟負責支付押標金。則就上開標案以觀，其中有交通部民 用航空局台北國際航空站中控室辦公室裝修工程招標公告、 公告日為102 年10月3 日，押標金為10萬元，截止投標時間 為102 年10月14日17：00，有該公告資料在卷可參（見他卷 第8 頁），而附表編號10之10萬元匯款，吳美崴則係於102 年10月14日12時31分匯款至謙鴻公司等情，有該匯款申請書 存卷可稽（見他卷第6 頁），是雖胡慧麟前稱已忘記各次匯 款係針對哪一個標案等語，惟就附表編號10匯款部分，由莊 皓澤曾交付上開投標公告予其參考，嗣吳美崴匯款金額與上 開標案押標金數目相符，且又係在上開標案截止投標前數小 時匯付款項等情，堪認該匯款應係在給付上開標案之押標金 無訛。
2.莊皓澤於偵、審中供稱：我們成立公司一開始是要申請總豪 資訊工程公司的牌，用該公司的牌去投標公共工程，但是申 請不下來，胡慧麟就將其所有永慶餘公司的營業項目變更， 增加我們能做的項目，我就用永慶餘公司名義去投標，但是 因為資金都沒有到位，無法投標，我就於102 年6 月中旬， 至台中找胡慧麟，跟他說因為他的資金沒有到位，無法繼續 合作而終止合約，胡慧麟也明確表示同意要結束，之後我與 陳奕詠另外想要經營生技及其他公司，始於102 年7 月底成 立謙鴻公司，是我們自己去申請的公司，與胡慧麟的合作沒 有關係，前開吳美崴匯款是欲投資謙鴻公司等語（見他卷第 125 頁、偵卷第19頁、第180 頁、原審易字卷第28頁背面第
253 頁、第255 頁背面、第256 頁背面、第257 頁背面至25 8 頁、第260 至260 頁背面），另陳奕詠亦於偵、審中供稱 ：胡慧麟匯款40萬元到我帳戶，是要成立總豪公司所需費用 ，後來該公司一直沒有成立，且胡慧麟押標金沒有到位，我 們沒法投標公共工程，最後賠到我們自己的錢，莊皓澤跟胡 慧麟說不要合作了，我才與莊皓澤成立謙鴻公司，吳美崴匯 款是要投資謙鴻公司等語（見他卷第45頁、127 頁、偵卷第 162 頁、第181 至182 頁），均稱已於102 年6 月間與胡慧 麟終止合作關係，謙鴻公司之成立與胡慧麟投資無關，吳美 崴上開匯款係為投資謙鴻公司之生技產品，非係給付標案押 標金等語，另被告2 人亦提出於102 年4 月9 日，以總豪公 司名義承租高雄市○○區○○路000 號建物作為辦公處所之 租賃契約書（見他字卷第76頁），欲佐其等當初係欲成立總 豪公司而非謙鴻公司等情。
3.然因胡慧麟於審理中證稱：我們當時只是要成立一家工程公 司，名字還沒有看好，當時說先用總豪的名字租房子，後來 也增加永慶餘公司的營業項目，叫被告2 人暫時先用該公司 名義投標，後因莊皓澤想要成立新公司，當時他們有提出謙 鴻公司的名字，我覺得名字蠻好聽的，約在102 年6 、7 月 間成立謙鴻公司等語（見原審易字卷第64頁、65頁至66頁） ，否認於102 年6 月間已與被告等人終止合作關係，且觀之 上開被告2 人交予胡慧麟之各項招標公告，其中交通部民用 航空局台北國際航空站中控室辦公室裝修工程係於102 年10 月3 日公告、大觀國小102 年度圖書館改造整建工程係於10 2 年10月3 日公告、臺灣高雄地方法院檢察署一般人力委外 勞務採購案係於102 年11月4 日公告、海軍司令部精誠營區 生活設施整修工程案係於102 年9 月27日公告、內政部警政 署航空警察局台北分局辦公大樓防漏整修及噪音改善工程採 購案係於102 年9 月3 日公告、內政部警政署保安警察第四 總隊檔案室空間整修工程係於102 年8 月5 日公告、高雄市 原住民事務委員會個人電腦採購案係於102 年9 月27日公告 ，另謙鴻公司係於102 年7 月24日成立，亦有該公司資料查 詢1 紙在卷可參（見他卷第33頁），被告2 人既稱已於102 年6 月間與胡慧麟終止合作關係，另成立謙鴻公司自行經營 生技業務，怎會又於謙鴻公司成立之後，仍繼續交付招標公 告予胡慧麟實令人不解。況觀之上開謙鴻公司基本資料，其 公司所在地係在高雄市○○區○○路000 號1 樓，與前述以 總豪公司名義承租之辦公室為同一地址，另其營業項目包含 電腦及事務性機器設備批發業、電腦設備安裝業、五金批發 業、建材、機械、電器、精密儀器批發業、室內裝潢業、老
人住宅業、人力派遣業、廢棄物清除業、殯葬場所開發租售 業等77項業務，營業內容包羅萬象，被告2 人以上開方式進 行公司登記，顯與一般公司通常專注於少數本業經營等情不 同，論其目的明顯係為便利日後投標各項工程，始將較多營 業內容均登記成公司之營業項目，是謙鴻公司成立目的係為 投標公共工程標案等情，堪已認定。反之，被告2 人辯稱成 立謙鴻公司係為自行經營生技產業，且吳美崴亦係為投資生 技，始匯款至該公司帳戶云云，然觀之謙鴻公司上開營業項 目包山包海，獨缺生技產品開發或出售項目，被告2 人既欲 經營生技產業，怎會將諸多不同領域之營業項目均予登記， 卻將主要欲經營之項目予以遺漏，已令人不解，又吳美崴在 胡慧麟前述投資均未回本之情形下，又怎會貿然聽信被告2 人說法，即自行將款項另投資於前景不明之生技產業上，亦 啟人疑竇，均徵被告2 人前開辯詞，尚非可採。 4.另衡諸常情，胡慧麟既決定與被告2 人合作投標公共工程標 案，且已先行支付40萬元，為求投資回本甚至獲取利潤，豈 有可能經通知給付押標金卻始終置之不理，自行放棄賺錢獲 利機會，而使投資成空之理，益徵被告2 人辯稱欲與胡慧麟 聯絡索取押標金時，胡慧麟均避不見面致無法完成投標云云 ，尚與一般事理不符。經綜合上情，本件由謙鴻公司登記地 址，仍係在之前以總豪公司名義承租之辦公室舊址，且其公 司成立目的係為投標各項政府招標工程，被告2 人實際上亦 於該公司成立後，曾交付多項招標公告予胡慧麟等情，堪認 謙鴻公司應係胡慧麟所投資，經由被告2 人另行成立之新公 司，前開吳美崴匯付至謙鴻公司之款項，亦係為給付投資標 案之押標金，而非被告所稱係為投資生技產品所為匯款。 ㈣被告2人具詐欺不法所有意圖
1.本件謙鴻公司雖係為投標政府各項招標工程所成立，惟其營 業項目廣泛，各領域間專業知識大不相同，以莊皓澤自承： 現職為電腦資訊工程師，曾做過灌裝工程師、當過約聘採購 人員，也在軍中工程組工作過等語（見偵卷第161 頁）、陳 奕詠自承：之前做過防水、工地、餐廳工作等語（見偵卷第 162 頁），堪認其等工作經驗均屬有限，無法對前述公司所 有營業項目均為熟稔，其2 人是否有能力承接各項工程，已 非無疑。另莊皓澤供稱：102 年5 月告訴人匯款共40萬元入 陳奕詠帳戶後，我們有要去投標，而且資料也都整理好，但 每次胡慧麟都關機沒回應，我們投標時有去標場，投標是現 場投標，但現金票沒有過來，我們也沒有辦法等語（見偵卷 第179 頁），自承投標時均已備妥投標資料，僅胡慧麟標金 未到而已，惟經要求其等提出前已備妥之相關投標資料，卻
始終無法加以提出，莊皓澤並稱已將投標資料清掉等語（見 偵卷第71頁），其等是否真有備妥投標資料，亦值懷疑。參 以莊皓澤初係偽以警察身分與胡慧麟討論投資細節等情，業 如前述，以此被告2 人本身經驗、能力有限，不具投標公司 各項營業項目工程之能力，卻仍由莊皓澤偽以警察身分，與 胡慧麟商討投資細節，且於胡慧麟確曾匯付標金款項，仍稱 其從未給付押標金等語，足認被告2 人於邀約胡慧麟投資當 初，即無實際欲投標承接公共工程標案之意，其等目的應係 為詐騙胡慧麟金錢而具有不法所有意圖，堪已認定。 2.胡慧麟初匯付40萬元投資款予被告2 人後，陳奕詠就將該款 項運用方式供稱：匯款到我帳戶的金錢是要成立總豪公司所 需要的費用，這些錢花在公司營運所需固定支出薪水、房租 、水電費等等，都已經花費完畢等語（見他卷第29頁背面） ，而被告2 人確有以總豪公司名義承租辦公室等情，業如前 述，雖堪認前開胡慧麟匯付款項，有部分係用於成立公司營 運之上，惟因胡慧麟證稱曾至加昌路辦公室看過，裡面有電 腦1 台，我要看看公司有沒有開門等語（見原審易字卷第68 頁背面至69頁），顯見對於投資款項用於何處，仍有一定關 心，是被告2 人上開所為，明顯係經由初期使用胡慧麟投資 款項用於公司營運，使胡慧麟誤信其等確有欲投標承接公共 工程標案之真意，進而可以給付押標金為由，繼續誘騙胡慧 麟再為匯款，故僅係配合施用詐術之手段而已，難以其等曾 將胡慧麟投資款用於成立公司等項下，即認並無不法所有意 圖。
㈤證人胡慧麟雖於偵查中證稱：本件投資案主要係由莊皓澤與 我接洽，陳奕詠未與我接洽等語（見他卷第43頁背面），惟 因陳奕詠自承：在公司主要負責內務、電話聯絡及帳務等工 作（見他卷第45頁），核與莊皓澤供稱：我在公司負責外務 ，陳奕詠在公司負責內務，包括帳務、聯絡廠商等語相符（ 見他卷第44頁背面），參以本件胡慧麟投資款係匯付至陳奕 詠帳戶，另亦係由陳奕詠負責出面以總豪公司名義承租辦公 室，嗣成立謙鴻公司亦係由陳奕詠擔任負責人等情，堪認本 件分工模式，係由陳奕詠負責公司內部事務，莊皓澤則對外 負責遊說胡慧麟投資或給付押標金等工作，則因陳奕詠知悉 胡慧麟、吳美崴曾為前開匯款，並由其負責出面承租辦公處 所，顯見對於莊皓澤遊說胡慧麟投資等情確實瞭解，又其既 負責公司內部營運，對於其與莊皓澤實際並無能力承接政府 公共工程標案等情，亦難諉為不知，復胡慧麟投資款既係匯 款至陳奕詠帳戶，吳美崴則係匯款至謙鴻公司帳戶，以陳奕 詠身為謙鴻公司負責人之身分，堪認均有處分上開款項之權
利，是雖陳奕詠非主要與胡慧麟接洽聯絡之人，然由前情仍 堪認其與莊皓澤已形成犯罪共同體，彼此相互利用，並以個 人行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，是其等應成立共 同正犯等情，堪已認定。
㈥綜上所述，被告2 人所辯各節，均無足採信。本案事證明確 ，其等犯行洵堪採認，應依法論科。
參、論罪科刑部分
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項訂有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條業經 修正及增訂，並於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00 000000000 號令公布修正刑法第339 條、新增訂刑法第339 條之4 ，並自同年月20日起施行。而修正前刑法第339 條原 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使 第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之」；修正後刑法 第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法 之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之」。 經比較新舊法，修正後刑法第339 條規定較舊法不利於被告 等2 人，是本案仍應適用被告等2 人行為時之法律即修正前 之刑法第339 條規定處罰。
㈡核被告2 人所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財 罪。按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持 續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院 70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例、96年 度台上字第407 號判決要旨參照）。本案被告2 人係基於單 一之犯罪決意，在密切接近之時、地接續詐使胡慧麟交付如 附表編號2 至4 、6 、8 、10所示之金錢，依一般社會健全 觀念，各該舉動之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價較為合理，為接續犯，各均應僅論以一罪；被告2 人 就前揭詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同
正犯。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨固稱被告莊皓澤、陳奕詠除前開金錢外，尚以前述 相同理由，向胡慧麟詐騙如附表編號1 、5 、7 、9 、11之 款項，因認被告2 人所為係構成刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別著有規定。另按檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹 無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。又告訴 人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告 之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據。而現行刑 事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認 被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害 人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述 之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證 明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而 為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有 罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符 ，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得 採為斷罪之依據（最高法院84年度台上字第5368號、94年度 台上字第3326號、92年度台上字第128 號判決意旨參考）。三、公訴意旨認被告2 人涉有詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人胡 慧麟、證人吳美崴、洪清榮之證述；胡慧麟、吳美崴與被告 2 人對談紀錄、簡訊翻拍照片、胡慧麟提出之電子郵件列印 資料、高雄分公司收支明細表等件為其主要論據。訊據被告 2 人均堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：其等未向胡慧麟、吳 美崴收取前開款項等語。
四、經查：
㈠附表編號1款項部分
1.證人胡慧麟於審理中固證稱：伊在102 年4 月初在臺中談完 之後，就開了一張2 萬元的支票，請陳奕詠用總豪資訊的名 義去高雄租辦公室，後來支票退票後，伊馬上在4 月初某日 跟洪清榮、張明堂前往楠梓加昌路將現金2 萬元交給陳奕詠 ，讓他們去交房租，當時莊皓澤也在場等語（見原審易字卷 第64頁、第78頁反面) ，惟因胡慧麟於偵查中先後於102 年 12月30日、103 年3 月18日、103 年5 月15日、103 年9 月
12日到庭證述遭詐騙經過時，均未提及前述遭詐騙2 萬元之 事實，係遲於103 年11月10日接受偵訊時，始稱有前開跳票 後，再交付2 萬元予陳奕詠等語，若胡慧麟確遭詐騙上開款 項，為何未於初多次證述時指證清楚，已令人不解。參以被 告2 人到庭均否認曾收取前開2 萬元現金，且胡慧麟稱係與 洪清榮一起前往楠梓加昌路交付款項等語，洪清榮於審理中 到庭亦未就此加以肯認（見原審易字卷第124 頁背面至125 頁背面），均徵胡慧麟前開所指，尚存有瑕疵。 2.胡慧麟固於偵查中提出莊皓澤以電子郵件寄送之高雄分公司 收支明細，於該明細5 月份欄位，記載「胡總給現金款20,0 00元」，有該收支明細等件在卷可參（見他卷第141 頁）， 惟因莊皓澤於偵查中供稱：該電子郵件內容好像不大一樣， 收支明細部分要問陳奕詠比較清楚等語（見偵卷第179 、18 0 頁）、陳奕詠亦供稱：未看過該收支明細內容等語（見偵 卷第181 頁），均否認該收支明細之真正。參以該收支明細 記載「3 月店租13,700元」、「4 月店租27,400元」、「5 月店租13,700元」、「六月店租### 」，「7 月店租13,700 元」，各月租金並未固定，其中尚有以### 符號代替，除與 一般常情有異外，亦與陳奕詠實際係於102 年4 月9 日始承 租辦公處所，且月租費用為13,000元，有該租賃契約書在卷 可參等情互核不符（見他卷第76頁）；又該明細另記載「3 月人事月薪21,000元」、「4 月人事月薪26,000元」、「5 月人事月薪26,000元」，亦與莊皓澤、陳奕詠自承每月各人 薪資為30,000元等節（見他卷第119 頁）有所出入，自難以 該收支明細內容資為對被告2 人不利之認定。
3.綜上，本件胡慧麟指述尚有瑕疵，復無其他證據補強其所述 為真，難認其曾交付2 萬元現金予被告2 人收受。 ㈡附表編號5款項部分
1.證人胡慧麟就曾交付附表編號5 所示20萬元予被告2 人之過 程，於偵、審中證稱：被告2 人於102 年7 月10日至我台中 市○○路00000 巷00號（永慶餘公司兼自宅）拿現金20萬元 ，因為急著要開標，來不及匯款，他們就來我家拿現金，由 吳美崴交款給他們，金錢來源是我媽媽過世時親友包白包的 現金，另外還有一些是之前我從保險公司領起來放在家裡的 （見偵卷第18頁、第123 至124 頁、原審易字卷第66頁背面 至67頁背面、第73頁）、另證人吳美崴就上情則於審理中分 別證稱：⑴102 年7 月10日有交付現金給被告2 人，我婆婆 在7 月7 日或7 月8 日往生，那時候是禮拜天，隔1 、2 天 我去領我婆婆的老人年金，被告2 人剛好來找我先生，我在 當時交付20萬元給他們（見原審易字卷第81頁背面）。⑵該
筆20萬元是我婆婆往生的保險金，我在大理老人互助會領出 40幾萬元現金，因為要辦喪事，才剛領錢回來，他們就來了 ，我先生就叫我給他們等語（見原審易字卷第83頁背面、88 頁背面），雖上開證人均稱曾於102 年7 月10日交款20萬元 予被告2 人，然針對該資金來源究係包白包現金、老人年金 抑或保險金，先後所述尚有不一；另胡慧麟稱該時因急著開 標，被告2 人始來家中取款等節，亦未提出投標公告予以佐 證，參以胡慧麟曾經營永慶餘公司、總豪汽車股份有限公司 等情，據其供稱在卷甚明（見原審易字卷第65頁、第71頁） ，胡慧麟既曾經營商業，理應知悉與他人金錢往來，應留下 證明文件，以免日後有所爭執，況被告2 人係因本件投資關 係，始經他人介紹與胡慧麟結識，彼此無深厚情誼，衡情胡 慧麟對其等亦不致產生信任，詎胡慧麟交付上開數額非少之 款項，卻未要求簽署任何證明文件，實與常理不符。 2.證人洪清榮雖於審理中證稱：胡慧麟家辦喪事時，我到他家 時，有看到胡太太拿一個牛皮紙袋給被告2 人，事後胡太太 跟我說紙袋裡面放有20萬元，說是公司要用款等語（見原審 易字卷第121 頁背面至124 頁背面），是因洪清榮僅見吳美 崴曾交付牛皮紙袋予被告2 人，至該紙袋裝有何物，均係聽 聞吳美崴事後轉述而來，仍難憑此佐證胡慧麟、吳美崴前開
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