給付貨款
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),上易字,106年度,46號
HLHV,106,上易,46,20180109,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 106年度上易字第46號
上　訴　人　安佑營造有限公司
法定代理人　吳順財　
訴訟代理人　顧維政律師
被　上訴人　瑞松科技彩繪有限公司
法定代理人　陳永濬　
訴訟代理人　劉彥廷律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國106年4月
28日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第77號第一審判決提起上訴
並為假執行所為給付之聲明，本院於民國106年12月5日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及返還因假執行所為給付均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人瑞松科技彩繪有限公司（下稱被上訴人）於原審起 訴主張略以：
（一）上訴人安佑營造有限公司（下稱上訴人）於民國104年間 ，標得行政院農業委員會水土保持局花蓮分局（下稱農委 會水保局）之樹湖社區樹湖荖山地區景觀營造二期工程（ 下稱樹湖工程），上訴人乃向被上訴人訂製「油漆彩繪、 陶板字、磁畫」，雙方約定金額為新臺幣（下同）437,00 0元（稅金另計），於104年4月15日簽訂確認單，上訴人 於同年5月6日先給付訂金137,655元，嗣因上訴人工地主 任池明典（下稱池明典）口頭通知被上訴人，油漆彩繪部 分要另外發包給其他廠商，雙方合意刪除金額414,000元 ，其餘陶板字及磁畫則於同年7月16日出貨完畢；上訴人 再於104年9月4日追加訂製「全彩耐候磁畫」，約定金額 為6,300元（未開立發票），並於104年10月7日出貨完畢 ，該訂購確認單上既有上訴人用印於其上，且該印與上訴 人用於其他訂購單上之印鑑相符，堪信訂購確認單之內容 為真，上訴人自應給付「全彩耐候磁畫」之報酬。故樹湖 工程被上訴人尚欠上訴人共107,205元（計算式：437,000 －414,000＋6,300＋稅金1,150－137,655＝－107,205） 。
（二）上訴人於104年間標得交通部觀光局東部海岸國家風景區 管理處（下稱觀光局東海岸管理處）之靜浦部落意象改善 工程（下稱靜浦工程），上訴人乃向被上訴人訂製並安裝 靜浦工程中「入口意象、日晷GRC、日晷雕刻」等項目， 雙方約定金額為614,286元（稅金另計），於104年4月16



日簽訂確認單，於同年5月29日上訴人先給付訂金258,000 元，嗣其中項目中竹編部分因業主有指定給特定廠商施作 ，雙方合意刪除金額5萬元，被上訴人並於同年7 月28日 安裝完畢。另上訴人於104年7月10日向被上訴人追加訂製 靜浦工程之「解說牌」，約定金額為45,000元（稅金另計 ），並於同年8月13日出貨完畢。詎完工後，被上訴人向 上訴人請求靜浦工程尾款381,750元（計算式：614,286－ 258,000－50,000＋45,000＋稅金30,464＝381,750），然 上訴人迄今遲未付款。
（三）上訴人於104年間標得農委會水保局之學田社區廣興路太 子宮至東部臨水三宮至南興路口護欄工程部分（下稱學田 工程），上訴人乃向被上訴人訂製並安裝學田工程中「FR P-火車頭（含雕塑、骨架、上漆、模型）、FRP-棚架（含 雕塑、上漆、模型）」等項目，雙方約定金額為70萬元（ 稅金另計），於104年6月30日簽訂確認單，上訴人於同年 7月28日先給付訂金184,023元。本案於兩造簽約前，被上 訴人即告知上訴人因恐測試報告無法通過，請上訴人另請 他人製作，然因池明典電話告知被上訴人「規範他可以處 理」，被上訴人乃於收到上訴人之訂金後開始進行製作， 並於104年9月20日全部安裝完畢。詎完工後，被上訴人向 上訴人請求工程尾款550,977元（計算式：700,000＋稅金 35,000－184,023＝550,977），然上訴人迄今遲未付款。（四）上訴人於104年6月23日向被上訴人訂購PVC貼紙11片，雙 方約定金額為3,360元（不含稅金），被上訴人於同年月 日出貨完畢，被上訴人向上訴人請求上開款項及稅金168 元（合計3,528元），上訴人迄今遲未付款。（五）綜上，上訴人迄今尚欠被上訴人之上開樹湖、靜浦及學田 三項工程（下稱合稱系爭工程）之承攬價金及PVC貼紙11 片款項，共計829,050元（計算式：－107,205＋381,750 ＋550,977＋3,528＝829,050）。（六）池明典為系爭工程之工地主任暨聯絡人，又上訴人於系爭 工程之客戶訂購確認單上分別用印，並將系爭工程之訂金 匯至被上訴人帳戶，故兩造就系爭工程內容及約定給付之 報酬，均達成合意，其系爭工程之承攬、買賣契約關係確 係存在於兩造之間。上訴人辯稱其將系爭工程轉包予池明 典，而未與被上訴人簽約云云，顯係臨訟圖卸之詞。（七）系爭工程之各項工程訂購確認單均未載被上訴人履約期限 ，被上訴人自無交付承攬工作物之期限限制。再者，兩造 間簽訂之各項工程訂購確認單中，均無被上訴人之遲延罰 責，則上訴人得否逕以其遭業主之遲延罰款轉而向被上訴



人請求，已有所疑。縱被上訴人交付或安裝較原定驗收時 間晚，是否可全部歸責被上訴人，亦未見上訴人說明，從 而上訴人以系爭工程逾期罰款對被上訴人主張抵銷抗辯， 非有理。
1.樹湖工程：池明典於被上訴人交貨後，始發現樹湖工程未 安裝陶磚而無法驗收，上訴人只能於104年8月1日改向磐 陶公司訂購陶磚，且依據訂購確認單可知，上訴人委託被 上訴人製作之工作物僅有陶板字及全彩耐候磁畫，自始均 未包含上訴人所稱陶磚，故樹湖工程之遲延係由上訴人所 致，自不得以此為由請求被上訴人負賠償責任。 2.靜浦工程：
（1）入口意象工程部分：入口意象工程之工序需由上訴人先 在施工處地面澆置混凝土，待混凝土凝固後，被上訴人 再於施工處以螺接方式將鐵件與上訴人預埋之螺桿銜接 ，最後再由上訴人進行第二階段澆置混凝土固定，有工 程竣工圖可參。準此，池明典於104年7月9日傳送了工 地現場之畫面，當時入口意象工程施作處還處在澆置第 一階段混凝土等情，被上訴人並無可能將鐵件安裝在未 澆置混凝土之施作處上。嗣待第一階段混凝土凝固後， 被上訴人旋於104年7月13日將鐵件安裝完畢，可見被上 訴人並未遲延此部分之工程。
（2）日晷圖騰柱部分：被上訴人所承攬該日晷圖騰柱係屬外 觀工程，且日晷圖騰柱之施作分為兩個工序，由上訴人 先在施工處將日晷圖騰柱內部之混凝土立柱完成後，被 上訴人再將日晷圖騰柱組裝在上訴人已完成之混凝土立 柱上，並非上訴人所稱應由被上訴人先至現場組裝，再 由上訴人澆置水泥於其中，有該工程竣工圖可憑。而本 件上訴人係於104年7月27日始完成施工處進行水泥作業 及完成水泥柱安裝，被上訴人於同年月日將日晷圖騰柱 與水泥柱進行組裝，並無任何遲誤。
（3）解說牌部分：解說牌原不在兩造靜浦工程之原訂購確認 單範圍內，係因池明典之疏忽未訂購此工項，直到原預 定竣工日後始向被上訴人追加訂製解說牌。且被上訴人 於104年7月13日美編完成交給池明典送審，然池明典遲 於同年8月4日才回覆被上訴人可以製作，被上訴人於同 年月13日出貨完畢。由此可知，被上訴人並無上訴人所 指刻意拖延之情。綜上，上訴人主張被上訴人對於系爭 靜浦工程有諸多拖延工期之可歸責事由均不成立。 3.學田工程：
（1）被上訴人於104年6月30日池明典下單訂購當時即告知其



恐無法提供符合業主所需之規範，池明典向被上訴人表 示其會處理規範的問題，故被上訴人於同年7月7日將學 田工程送審所需文件寄送給池明典，上訴人在收到上開 資料後，於同年月28日將學田工程訂金匯至被上訴人帳 戶。上訴人既已付訂金予被上訴人，被上訴人自然信任 上訴人已將規範提送業主送審通過，可見被上訴人並無 如上訴人所稱未依約提供符合規範之材料等情。再者， 池明典為避免材料送審往返時間造成學田工程逾期受罰 ，在明知送審結果未通過前即先向被上訴人訂製作學田 工程中FRP火車頭及棚架，以及被上訴人曾向上訴人告 知此風險等情，被上訴人當無擔保承攬工作物符合送審 規範之責。至學田工程訂購確認單上雖載「此確認單待 送審通過後，才正式生效，視同正式合約」，然此合意 早已因上訴人明知送審尚未通過仍執意下訂要求被上訴 人製作而無效，且經訂約當事人池明典清楚說明。 （2）又依據被上訴人之負責人陳永濬與上訴人之負責人吳順 財於105年1月29日就學田工程款進行討論之錄音譯文內 容可知，上訴人對於池明典明知材料送審未過卻仍付款 下訂一事並非不知情，且池明典從未將此事告知被上訴 人，致被上訴人信任其所送審之工作物圖說符合業主規 範，進而依圖承攬施作，被上訴人顯已盡其提供資料予 上訴人送審之義務，並依照上訴人指示完成工作物之安 裝，上訴人嗣遭業主以工作物不符合規範須拆除重作， 與被上訴人無涉。上訴人自不得以學田工程之FRP火車 頭及棚架材料送審未過為由，拒絕給付承攬報酬。 4.綜上，系爭工程並無任何可歸責於被上訴人之事由而導致 遲延完工，上訴人自不得主張就遭受業主逾期罰款之損害 及因被上訴人拒絕改善須另找其他廠商施作之代墊款項， 對被上訴人為抵銷抗辯。
（八）被上訴人就系爭工程並未逾工期，上訴人不得以其遭受業 主逾期罰款之損害、被上訴人拒絕改善須另找其他廠商施 作之代墊款項，對被上訴人為抵銷抗辯。上訴人自承系爭 工程剩餘工程款829,050元尚未給付給被上訴人，被上訴 人既已依約將承攬工作物按時交付給上訴人完畢，上訴人 自有依約給付報酬之義務。爰依兩造間承攬、買賣契約及 民法第490條規定為請求。並聲明：㈠上訴人應給付被上 訴人829,050元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即105 年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴 人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：




（一）樹湖工程：
1.樹湖工程中之「造型導覽牌」除使用上訴人原向被上訴人 所訂製之陶板字、磁畫，尚需使用陶磚方能完成，因此上 訴人另向被上訴人訂製陶磚一批，有被上訴人客戶訂購確 認單備註欄中手寫註記「30×30×6片」等文字可憑。嗣 被上訴人向上訴人表示：磁畫及導覽牌相關之陶板、陶磚 製程較為複雜，為免逾期，兩造同意將油漆彩繪改由其他 廠商施作，並將上訴人已給付被上訴人油漆彩繪訂金，轉 為陶磚一批之訂金等情，足見被上訴人稱樹湖工程自始均 未包含陶磚云云，顯與事實不符。被上訴人雖於原審105 年12月21日辯稱：所謂的30×30×6片就是指彩繪圖騰陶 板字是用這6片去拼湊起來的，「樹湖荖山地區」6個字就 是這6片，與陶磚無關云云，然「樹湖荖山地區」6個字， 每片規格為20×20，有業主材料設備（試）驗紀錄表第3 頁所載規格可憑，益證上訴人確有向被上訴人訂製陶磚一 批之事實甚明。
2.又樹湖工程之開工日期為104年4月17日，預定竣工日期為 104年7月15日，詎被上訴人遲至104年7月16日竟使用貨運 方式交付陶板字、磁畫等物，除已違約未完成安裝外，對 於上訴人另訂製之陶磚一批又以其製程較為複雜為藉口拖 延。上訴人為免工程逾期而遭業主裁罰，遂於104年8月1 日向磐陶公司訂購所需陶磚一批，顯見樹湖工程係因上開 可歸責於被上訴人之事由而遲至104年9月7日始竣工，同 年月21日驗收合格，共逾期52日，致上訴人受有逾期違約 金112,476元之損害。另被上訴人自承尚欠上訴人107,205 元，故上訴人自可對被上訴人主張抵銷金額為219,681元 （計算式：112,476＋107,205＝219,681）。 3.至於被上訴人主張上訴人於104年9月4日追加訂製「全彩 耐候磁畫」，約定金額為6,300元（未開立發票），並於 同年10月7日出貨完畢云云。然樹湖工程早於104年9月7日 竣工，同年月21日完成驗收，即被上訴人所稱出貨之時樹 湖工程早已驗收合格，足證上開訂單確與樹湖工程逾期無 關。
（二）靜浦工程：
1.靜浦工程工期履約起訖日為104年4月15日至同年7月3日， 上訴人於104年4月間得標後，兩造即於同年月16日簽訂客 戶訂購確認單，合約金額為614,286元（未稅），上訴人 並於同年5月29日依約給付被上訴人訂金258,000元，同時 促請被上訴人依約施作。然被上訴人遲至104年7月14日才 將「入口意象之金屬結構及GRC圖騰等」製作完成，有被



上訴人委託之廠商榮雄企業股份有限公司（下稱榮雄公司 ）申明書亦載：「入口意象及日晷部落意象於104年7月14 日至現地安裝完畢」、被上訴人於原審自承：「於104年7 月28日安裝完畢」可證被上訴人已逾104年7月3日應完工 之日。又上訴人另向被上訴人訂製之「解說牌」，被上訴 人遲至104年8月13日始出貨，該工程早已逾期。職此，靜 浦工程因上開可歸責於被上訴人之事由而遲至104年8月28 日始竣工，於同年10月7日驗收合格，共逾期55日，致上 訴人受有逾期違約金132,879元之損害。 2.被上訴人雖辯稱：伊並無延遲，係上訴人現地水泥工程未 完成以致延誤工期云云，然依據該工程竣工圖，其施作先 後順序為：
（1）入口意象之主體結構部分：依工程竣工圖上所載：「基 礎板底部第一階段混凝土澆置完成後，三角網及人形結 構現場以螺接方式進行大部組裝並固定於預埋螺桿，並 進行第二階段澆置」，可知基礎板底部在施作前，應由 被上訴人先將固定結構之「螺桿」安裝後，方能進行第 一階段混凝土澆置作業，並非被上訴人所稱：當時入口 意象工程施作處還處在澆置第一階段，故金屬結構還不 能安裝。
（2）日晷圖騰柱-鋼構加工及安裝、日晷圖騰柱-GRC圖騰樣 製作及安裝、日晷圖騰柱-圖騰柱雕刻（不含木柱）部 分：需待被上訴人先將「日晷柱先以木柱進行雕刻，雕 刻完成後進行GRC翻模及製作，再至現場組立」，待至 現場組立後，「GRC內澆置混凝土」，並非被上訴人所 稱：無可能由被上訴人先組裝，上訴人再行灌注水泥等 情。
（3）解說牌部分：需待被上訴人先將解說牌製作後，待解說 牌固定後，再進行混凝土澆置作業，完成後再將施工區 域使用假儉草毯補植等作業。
（4）由上開工程竣工圖可知，該工程委由被上訴人施作之工 項，均需待被上訴人製作完成並運抵現場安裝完成後， 上訴人方能進行混凝土澆置及後續將施工區域使用假儉 草毯補植等作業，益徵被上訴人前開所辯，委無可信。 被上訴人雖執池明典於104年7月9日傳送之「工地現場 畫面」，而稱當時入口意象工程施作處還處在澆置第一 階段混凝土，故金屬結構還不能安裝云云，顯係片段擷 取而有斷章取義。更何況上開「工地現場畫」，僅能證 明池明典於當日有傳送上開圖片，無法證明傳送圖片之 日即為現地施作日期或進度。




3.至於被上訴人辯稱係池明典之疏忽未訂購此工項，於原預 定竣工日後，即104年7月10日向被上訴人追加訂製云云， 然兩造於協議減作竹編美化2項目時，上訴人即已向被上 訴人訂製解說牌，並將「減作項目訂金」，轉為「解說牌 訂金」，此可由解說牌之客戶訂購確認單僅有發票章，並 以傳真方式用印，而與系爭工程合約，均有蓋上訴人公司 大小章、非以傳真方式用印等情相異，足證解說牌之客戶 訂購確認單確係補簽之文件。
（三）學田工程：
1.上訴人向被上訴人所訂製之火車頭及棚架，被上訴人除未 依約提供符合規範之材料測試報告供業主及監造審核外， 被上訴人於材料測試尚未審查通過前，即逕行製作不符合 業主規範之火車頭及棚架，並在未通知上訴人情形下，擅 自於104年9月21日進行安裝，上訴人於同年月25日接獲監 造單位思考工程顧問有限公司（下稱思考工程公司）來函 說明：火車頭及棚架送審資料尚未審核通過，而要求上訴 人將已安裝之火車頭及棚架拆除。上訴人依上開函文要求 被上訴人依約改善，被上訴人卻置之不理，且對於上訴人 再度轉知思考工程公司104年10月2日再度函知上訴人於同 年月5日拆除完畢，仍拒絕改善。上訴人為免工程逾期遭 裁罰，遂於104年11月15日另請瓏德企業社進行「FRP- 火 車頭補強、噴漆彩繪及安裝及FRP-棚架屋頂修補及安裝」 等工程，總計金額48萬元，並由上訴人代為付訖，職此， 學田工程因上開可歸責於被上訴人之事由而至104年12 月 18日竣工，共逾期97日，而有致上訴人受有逾期違約金35 9,083元之損害。準此，上訴人就上開逾期違約金、另請 瓏德企業社為修補工程所代付之48萬元，可對被上訴人主 張抵銷839,083元（計算式：359,083+480,000=839,083） 。
2.被上訴人雖辯稱：被上訴人承接此案前已明確告知上訴人 無法達到規範標準；上訴人表示規範事宜他們會處理；上 訴人係為省成本才選擇被上訴人製作云云。然事實上，被 上訴人接獲上訴人提供之學田工程火車頭及棚架「相關規 範」及「施工圖樣」，待被上訴人確認可以在竣工日前符 合業主相關規範後，被上訴人提出第1次報價金額為：1, 275,750元（含稅），上訴人向被上訴人表示其向業主承 攬上開工項之金額僅為645,495元，被上訴人則表示上開 工項製作耗時且又要符合業主規範，無法低於業主之價格 ，兩造經議價後同意以735,000元承攬，被上訴人亦將報 價為1,275,750元及經議價後：700,000元、稅金35,000元



等文字記載於客戶訂購確認單上。足見上訴人為達成業主 規範，願以高於業主承包金額委由被上訴人施作。又兩造 簽約後，被上訴人因稱上開工項製作耗時需先備料，而要 求上訴人先支付訂金，上訴人為免影響工期，且樹湖、靜 浦工程送審時均無問題，基於對被上訴人之信任，始先將 訂金匯予被上訴人，但仍要求被上訴人需待業主通過審查 始能進行製作，被上訴人亦同意之，此亦有客戶訂購確認 單合約所載：「此確認單待送審通過後，才正式生效，視 同正式合約」等文字可證。足見被上訴人前開主張，均無 可採。
（四）系爭工程有多筆因可歸責於被上訴人之事由至上訴人遭業 主逾期罰款之損害，及因被上訴人拒絕改善須另找其他廠 商施作之代墊款等，總計高達1,191,643元（計算式：樹 湖219,681元+靜浦132,879元+學田839,083元=1,191,643 元），與被上訴人請求之工程款抵銷後，上訴人尚有抵銷 後餘額可向被上訴人請求。
（五）系爭工程被上訴人本應依約於業主預定竣工之日前完成安 裝：
1.系爭工程之合約均由被上訴人單方擬定，且客戶訂購確認 單內所載之「案名」與上訴人得標之「標案名稱」一致， 足見被上訴人與上訴人簽約前即已充分知悉上訴人係為履 行與業主間之合約，方才向被上訴人訂購並簽訂系爭工程 合約。再者，系爭工程合約中均已載明：「以上價格：含 安裝」，被上訴人自應依業主所載之預定竣工日期前完成 安裝，始能達成兩造締約之目的，並符合工程慣例。 2.又被上訴人於樹湖、靜浦工程合約上分別有手寫註記「4/ 17-7/15」、「4/15-7/3」，上開日期即為樹湖、靜浦工 程業主預定之竣工日期，再佐以被上訴人自承：這是我們 在政府採購決標公告上查得後自行紀錄的，因為我們會追 蹤案件等語，亦可證明被上訴人在簽約時已知悉必須在業 主預定竣工日期前完成安裝。另學田工程合約亦載：「此 確認單待送審通過後才正式生效，視同正式合約」及「7 ／7彩圖送審」等文字，可知被上訴人知悉上訴人向其訂 製、簽約之目的係為履行與業主間合約，故被上訴人即負 有在業主預定竣工之日前送審通過並完成安裝之契約責任 。
（六）池明典為系爭工程中之下游分包商，並非被上訴人所稱為 上訴人之工地主任，被上訴人應就此舉證以時其說，否則 不足採信。
（七）並聲明：




1.被上訴人之訴駁回。
2.如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，除援引原審 起訴主張，並於本院補陳略以：
（一）系爭工程之「客戶訂購確認單合約」均有被上訴人手寫註 記之「4/17-7/15」、「4/15~7/3」、「0000-0000」等日 期，而上開日期分別為樹湖、靜浦、學田工程業主預定之 竣工日期；證人池明典於原審證稱：我們都會告訴他工期 多久等語，可證兩造簽約前，被上訴人確已知悉須在業主 預定竣工日期前完成安裝。再者，被上訴人於原審陳報狀 所提出之「附件1-4（樹湖）、2-4（靜浦）」，其上記載 廠商為「瑞松科技股份有限公司」，業主分別為農委會水 保局、觀光局東海岸管理處，上開資料係屬上訴人與業主 合約中之一部分，益徵被上訴人於締約前即已知悉其承攬 項目係上訴人與業主合約之一部分，自有依業主訂定之預 定竣工日前完成安裝之責。是被上訴人既知悉上訴人向其 訂製、簽約之目的，係為履行上訴人與業主之系爭工程合 約，則依據兩造締約之目的、工程慣例、經驗、論理法則 及誠信原則，被上訴人自應依約於業主預定竣工日前完成 安裝。
（二）系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由而遲延完工，致上 訴人受有遭業主逾期罰款之損害，並因被上訴人拒絕改善 而須另找其他廠商施作之代墊款項，共計1,191,643元， 上訴人自得以此對被上訴人主張抵銷抗辯。
1.樹湖工程：
（1）原判決誤將兩造簽立之「客戶訂購確認單合約」訂購品 項「陶板」，與上訴人另向磐陶公司訂購之陶磚加以比 對，然二者係不同品項，無從以此遽認上訴人未向被上 訴人訂購陶磚之事實。
（2）依被上訴人於原審提出之附件1-10可知，樹湖工程除使 用陶板、磁畫外，還需使用陶磚，故上訴人另向被上訴 人訂製陶磚一批，有客戶訂購確認單合約備註欄被上訴 人手寫註記「30×30×6片」等文字可證。且池明典於 原審證稱：訂購陶磚的項目，有請歐先生跟被上訴人聯 絡；證人即磐陶公司員工王世達於原審亦證稱：被上訴 人有向我們詢價等語，均足證上訴人有向被上訴人訂陶 磚一批至明。然被上訴人竟遲至104年7月16日（預定竣 工日為104年7月15日）以貨運方式交付陶板、磁畫等物 ，不僅遲延交付，且未依約完成「安裝」，顯係可歸責 於被上訴人之事由，致工期逾52日，使上訴人受有112,



476元之損害，暨被上訴人自承尚欠上訴人107,205元， 故上訴人對被上訴人主張抵銷219,681元，自屬有據。 2.靜浦工程：
（1）入口意象部分：
依據榮雄公司出具之「申明書」，其內容載明：「於 5/30至7/13期間為『叫料』…」，由此可知7月13日仍 為叫料期間，金屬結構根本尚未完成，顯見被上訴人辯 稱：104年7月9日因現地還在施作水泥工程，金屬結構 還不能安裝云云，要難採信。況上開叫料期間早已逾靜 浦工程預定之竣工日104年7月4日，足證靜浦工程確因 可歸責於被上訴人之事由導致遲延完工。
（2）日晷圖騰柱部分：
①榮雄公司出具之「申明書」記載：「入口意象及日晷部 落意象於7/14至現地安裝固定」，與被上訴人於原審民 事準備（二）狀主張：伊立即於104年7月28日將日晷圖 騰柱與水泥柱進行組裝等語不符。又不論被上訴人係在 104年7月14日，抑或是同年月28日安裝完成，均已逾業 主預定竣工日期。
②又稽諸證人余森榮於原審證述：伊的師傅曾於104年7月 14日前往靜浦部落現場安裝入口意象工程，伊沒有去； 伊不知道水泥工程為何沒有先施作；這應該不是伊公司 發的申明書；廠驗那天伊不在，要問承辦人；申明書上 記載之104年5月30日到104年7月13日叫料期間，入口意 象跟日晷部落意象是否於104年7月14日完成安裝要承辦 人查；並表示對於104年6月18日造型日晷柱都還沒製作 、入口意象只完成雛形中的人型構造，三角網及鍍鋅及 烤漆是否都還沒做，均表示對上開時間點不知道；以及 對於被上訴人陳報其於104年7月28日GRC安裝完成與申 明書所載安裝日期不同乙節，表示要回去公司請承辦人 查，不一定查得到云云，足徵證人余森榮就入口意象及 日晷部落意象之廠驗及安裝，均未在場親自見聞，並對 諸多重要事實均表示「不知道」、「要再查」，故其於 原審證稱：「被告（按指上訴人）未進行第一階段混凝 土澆置，無法安裝入口意象鋼構部分…」云云，其證言 憑信性顯有未足，自難以此認定相關事證。
③再者，池明典於原審證稱：「他入口意象的鐵件沒有辦 法來安裝，我也沒有辦法施工開挖」、「是原告（按指 被上訴人）的工程本來就延遲，我們請原告施作日晷的 鐵件工程跟GRC工程，廠驗的時間跟到現場安裝有超過 兩個月」等諸多有利上訴人之證詞，原判決未就其不採



信之理由詳加論述，亦有證據取捨之違誤。
（3）解說牌部分：
兩造前已就靜浦工程之「減作項目訂金」轉為「解說牌 訂金」，被上訴人卻延遲至104年8月13日始出貨，已逾 靜浦工程業主預定之竣工日104年7月3日，自屬可歸責 被上訴人之事由導致逾期。
（4）綜上，靜浦工程因上開可歸責被上訴人事由而致遲延完 工逾期達55日，導致上訴人受有逾期違約金132,879元 之損害，上訴人自得以此主張抵銷。
3.學田工程：
（1）依據池明典於原審之證述：被上訴人沒有告訴伊說送審 沒辦法通過；伊有將學田標案施工圖、圖檔、規範提供 給被上訴人；之前有跟被上訴人配合，配合有相當的默 契，有先付錢的動作也是慣例；如果承包說OK，我們會 先支付，爭取施工的工期等語，可知被上訴人明知無法 製作符合學田工程規範的「火車頭及棚架」之情況下， 卻向池明典表示OK並收受訂金，而上訴人亦基於信任並 避免影響工期，才會先將訂金匯予被上訴人。又被上訴 人於原審民事準備（二）狀中亦自承：「無論任何工作 物，本即須待業主確認無誤後方得進行施作…」，且學 田工程之合約上亦載明：「此確認單待送審通過後，才 正式生效，視同正式合約」。可知被上訴人稱其在兩造 簽約前即告知上訴人恐因測試報告無法通過、池明典電 話告知被上訴人規範他可以處理等語，實屬推託卸責之 詞。原判決未察，竟認係因池明典之疏失所致，顯有認 定事實之違誤。
（2）再者，思考工程公司104年9月25日之函知上訴人FRP（ 即火車頭及棚架）相關資料送審資料尚未審核通過，並 要求拆除，且於同年10月2日再次函知上訴人應於10月 5日前拆除完畢。而池明典亦以LINE的簡訊將上開函文 傳給被上訴人，有被上訴人於原審提出之陳報狀附件3- 7在卷可參。然被上訴人卻拒絕改善，致上訴人於104年 11月15日須另請瓏德企業社就學田工程進行送審、修補 ，其總計費用48萬元亦由上訴人代為付訖，學田工程方 於104年12月18日竣工等情，可知學田工程係因可歸責 被上訴人之事由而致遲延完工逾期達97日，導致上訴人 受有逾期違約金359,083元之損害，以及支出48萬另請 瓏德企業社進行送審、修補，上訴人自得以上開金額共 839,083元主張抵銷。
（三）上訴聲明：




1.原判決廢棄。
2.被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）另被上訴人已依第一審判決對上訴人為假執行，上訴人以 829,050元為被上訴人預供擔保後免為假執行，爰依民事 訴訟法第395條第2項規定請求，聲明：被上訴人返還因假 執行所為給付829,050元及所受損害等語。四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補陳略以：（一）上訴人標得系爭工程後，將工程全部轉包予池明典，並由 池明典找承包商施作系爭工程，以賺取承包商之價差為其 利潤，有原審105年6月17日、106年2月10日言詞辯論程序 筆錄足證。復池明典有上訴人之公司大小章，且池明典所 找之承包商是由其認可後，再由上訴人出面簽約，被上訴 人就工程進行事項均與池明典或其雇用之人（樹湖工程為 歐毓麟、靜浦工程為潘先生）聯絡，池明典再將工程施工 進度向上訴人報告，但工程上的問題由池明典負責等情， 可認上訴人與池明典就系爭工程轉包事宜，顯係授權池明 典為上訴人之代理人，則池明典以上訴人之名義與被上訴 人簽約及約定之內容，依民法第103條第1項之規定，對上 訴人發生效力。
（二）樹湖工程：
1.原審被證1之客戶訂購確認單在品名「彩繪圖騰陶板－彩 繪圖騰陶板字」之備註欄固有手寫記載「30×30×6片」 ，然此不足作為上訴人有向被上訴人訂購陶磚之證明。且 上訴人於104年8月1日曾向磐陶公司訂購用於樹湖工程之 陶磚，有磐陶公司員工張世達於原審106年3月22日言詞辯 論之證述、上訴人與磐陶公司材料買賣合約書可證。又被 上訴人雖曾向磐陶公司就陶磚為詢價，然無從以此證明與 樹湖工程有關，何況上訴人就樹湖工程向磐陶公司訂購之 陶磚，與兩造就樹湖工程簽訂之客戶訂購確認單所載品項 均不相同，自無從為上訴人有向被上訴人訂購陶磚之證明 。
2.上訴人於104年9月4日追加訂製之「全彩耐候磁畫」，確 係使用於樹湖工程，並於同年10月7日出貨完畢，有客戶 訂購確認單（追加）、Line訊息、貨運單、工地現地完成 圖為憑。且參以池明典於原審之證述：卷一57頁反面所示 之客戶訂購確認單（追加）是伊跟被上訴人間的追加訂購 單沒錯等語，且其上亦蓋有上訴人之發票章，足徵上訴人 確實有於上開之日向被上訴人追加訂製「全彩耐候磁畫」 ，故被上訴人得向上訴人請求該部分款項共計6,300元。



（三）靜浦工程：
1.池明典雖將遲延完工之責歸咎於被上訴人之事由，然依池 明典於原審證述可知，上訴人係於104年7月9日始完成入 口意象第一階段混凝土澆置，而通知被上訴人安排下一個 工序，此時已逾上訴人與業主預定之竣工日104年7月4日 。又被上訴人於104年7月13日完成金屬結構安裝，嗣因池 明典要求避開豐年祭，於同年月27日才就塑膠水管包覆鋼 構之灌漿，如此才能進行GRC安裝，被上訴人即於同年月 28日將GRC安裝完成；證人余森榮亦證稱上訴人未進行第 一階段混凝土澆置作業，無法安裝入口意象鋼構部分；證 人莊文明證稱：在安裝方面為了安全起見，先做好水泥部 分再安裝會比較好一點、如先安裝好GRC再灌入水泥，因 水泥灌注時壓力可能會造成GRC毀損，危險性較高。準上 可知，靜浦工程遲延完工並非可歸責於被上訴人之事由所 致。
2.池明典確係於靜浦工程預定竣工日後始向被上訴人追加訂 購解說牌，業經池明典於原審證述明確，故靜浦工程延遲 完工，與解說牌之出貨日無關。再者，池明典僅有上訴人 公司的大小章，並無發票章，而解說牌之客戶訂購確認單 上蓋有上訴人發票章，亦徵該客戶訂購確認單係經上訴人