臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 江建樑
選任辯護人 謝維仁律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院105年度訴字第283號中華民國106年5月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1954、2977、3
357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於附表一編號10、11、13至15、20、21、23主文欄 所載罪刑，及不得易服社會勞動之罪定應執行刑，暨附表一 編號2、7、9至21、23、24、27、28、30至34、37至39、43 至45主文欄所載沒收附表二編號13、14之物部分，均撤銷。二、甲○○犯如附表一編號10、11、13至15、20、21、23所示之 罪，各處如該附表編號主文欄所示之刑及沒收。三、甲○○犯如附表一編號2、7、9至21、23、24、27、28、30 至34、37至39、43至45所示之罪沒收部分，各如該附表編號 主文欄所示之沒收。
四、其他上訴駁回。
五、上開附表一編號10、11、13至15、20、21、23所示之罪撤銷 改判與上訴駁回屬不得易服社會勞動之罪所處之刑部分，應 執行有期徒刑拾貳年陸月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管 機關行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告列為 禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法 不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品以營利、轉讓禁藥 之各別犯意，以其所有門號0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 為聯絡工具，先後於附表一編號2、7、9 至21、23、27、28 、30至34、37至39、43至45，販賣甲基安非他命予楊樹明1 次、張晟有1次、羅穎婷5次、詹松霖8次、李國瑋1次、楊偉 祥4次、柳萬安2次、王永祥1次、張徐凱3次、李祐韋3次， 合計29次；於附表一編號1、3至6、8、22、24至26、29、35 、36、40至42轉讓禁藥予林岳虎1次、楊樹明1次、張晟有4 次、李國瑋2次、廖志承2次、楊偉祥1次、黃慶潭2次、徐文 陽3 次，合計16次（詳細販賣毒品或轉讓禁藥對象、時間、 地點、數量、方式、金額，分別詳如附表一所載）。二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮
分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
原判決關於被告犯持有第一級毒品罪，科處有期徒刑3月， 並得易科罰金部分，未據被告提起上訴，業已確定。本案審 判範圍為被告不服原判決關於被告販賣第二級毒品及轉讓禁 藥部分之上訴，先予敘明。
二、證據能力
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序同意作為證據使用，且迄於本院 審理程序言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第87頁、第 99至102 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其 餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務 員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被 告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及其理由
一、訊據被告甲○○坦承全部之犯罪事實（見本院卷第87頁背面 、第102 頁正背面），並有附表一證據清單所載之各項證據 、原審法院104年度聲監字第251號、105年度聲監字第20 號 、第32號、第40號、第78號、第95號、105年度聲監續字第2 號、第54號通訊監察書等影本、105年度聲搜字第163號搜索 票、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年6月6日慈大藥字第10506 0664號函暨鑑定書各1 份等存卷可參（警卷二第190至217頁 、第162至167頁，毒偵卷第30至32頁），並有附表二所示之 物扣案為憑，堪予採信。
二、而被告於附表一編號2、7、9 至21、23、27、28、30至34、 37至39、43至45犯行部分，均具營利意圖，可認為販賣第二 級毒品：
販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓 罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增 減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲
時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與楊樹 明、張晟有、羅穎婷、詹松霖、李國瑋、楊偉祥、柳萬安、 王永祥、張徐凱、李祐韋無特殊情誼或至親關係，若非有利 可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。且被 告於警詢時供稱：（你〈甲基〉安非他命每公克以何價錢販 賣給不特定人？）每含袋0.95公克販賣新台幣1000元。（每 販賣1公克〈甲基〉安非他命可賺取多少差價？）每1公克可 賺差價2、300元（見警卷一第28頁），足認被告販賣甲基安 非他命予楊樹明1次、張晟有1次、羅穎婷5次、詹松霖8次、 李國瑋1次、楊偉祥4次、柳萬安2次、王永祥1次、張徐凱3 次、李祐韋3次之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。三、被告於附表一編號1 、29犯行部分，依罪證有疑，利於被告 原則，應認屬轉讓禁藥：
(一)被告坦承於附表一編號1 、29所示之時、地交付附表所示之 甲基安非他命與林岳虎、楊偉祥；證人林岳虎、楊偉祥於偵 查及原審審理時證稱渠等分別有於附表一編號1 、29所示之 時、地與被告碰面，並購買3公克、1公克之甲基安非他命等 情，復有附表三編號1 通訊監察譯文有被告稱「你人在哪裡 ，我到了」、林岳虎答「我下來」等語（警卷一第21至22頁 ）、編號28通訊監察譯文有楊偉祥稱「哥，我到了」、被告 答「我在這裡，王母娘娘門口」等語（警卷一第55頁），且 有監視器翻拍畫面6 張（他卷第46至47頁），可佐被告、證 人楊偉祥已分別抵達附表一編號1 、29所示約定地點，應足 以認定於上開所示之時、地，確實有毒品交易犯行。(二)然對於被告係販賣甲基安非他命，抑或係無償轉讓甲基安非 他命，證人林岳虎、楊偉祥之證述與被告之陳述有重大歧異 ，而觀諸卷存事證，除上開證人之證詞外，並無其他積極事 證足為證人林岳虎、楊偉祥係支付對價向被告購得甲基安非 他命之旁證，自難僅以上開證人之證述，遽採為被告有販售 營利甲基安非他命之不利認定，故被告就附表一編號1 、29 之行為，應僅成立轉讓禁藥罪。
(三)另附表一編號1 被告轉讓禁藥甲基安非他命與林岳虎之數量 ，證人林岳虎固陳稱係3公克（他卷第40頁、原審卷一第148 頁背面），然被告於警詢、偵查及原審，或稱0.7 公克、或 稱1公克、或稱2公克（警卷一第30頁，偵卷第113 頁背面， 原審卷一第23頁背面），被告歷次之自白均不相符，亦與證 人林岳虎所述相異，復無從自附表三編號1 通訊監察譯文中
得知該次轉讓禁藥之數量，故此部分爰依證人林岳虎及被告 所述，取相符之量，並從有利於被告之認定，即認定附表一 編號1 部分，被告轉讓禁藥之數量為2公克。
四、被告於附表一編號24犯行部分，應認屬轉讓禁藥：(一)此部分事實，業據被告於警詢及偵查中坦承在卷（警卷一第 48至49頁，偵卷第121 頁），核與證人李國瑋於警詢及偵查 中所證相符（他卷第138至139頁、第121 頁），復有附表三 編號23所示之通訊監察譯文（警卷一第48至49頁）存卷可參 。
(二)被告雖於原審就此次檢察官起訴之販賣第二級毒品犯行為認 罪之陳述，惟轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為 ，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異 其法律上之判斷。細繹證人李國瑋於警詢證陳：附表三編號 23所示之通訊監察譯文，是我之前向被告借用星城遊戲幣， 被告打電話催我將遊戲幣還給他，我就前往7-11便利商購買 遊戲點數，我到被告租屋處，他就免費讓我施用一次甲基安 非他命，這次沒有毒品交易，被告免費提供我施用一次甲基 安非他命等語（他卷第138至139頁），另於偵查中結稱：附 表三編號24通訊監察譯文內容也是要交易甲基安非他命。那 天我比較早到他中央路的租屋處他請我在那邊等他。這次交 易1000元1 小包的甲基安非他命。（問：你在警詢時稱你給 他遊戲幣？）我記錯了，這次是給他遊戲點數。（問：為何 確定這次是給遊戲點數？）因為有提到涵洞。（問：給他價 值多少的遊戲點數？）500 左右，我在7-11買的。（問：這 次甲○○有沒有給你毒品？）他有請我用一、兩口甲基安非 他命，大概價值3、400元等語（他卷第121 頁），可見證人 李國瑋於警詢已明確證稱此次原係渠要還被告遊戲點數而相 約見面，見面後被告有無償請其施用甲基安非他命，嗣於偵 查中原先稱此次係交易1000元之甲基安非他命，經檢察官詢 問何以與警詢所述相異，即改稱因通訊監察譯文中有提及「 涵洞」，故係給被告遊戲點數，被告有「請」渠施用甲基安 非他命，佐以附表三編號23所示之通訊監察譯文，確有提及 「阿樑，我在涵洞這邊了，再1 分鐘馬上就到了」等語（警 卷一第48至49頁），並參酌證人李國瑋於同次偵查中就附表 一編號22為被告請渠施用、編號23係渠向被告購買均陳述明 確（他卷第145頁背面至第146頁），顯見證人李國瑋確實於 偵查時針對各個與被告之通話，明確詳細地證述被告是無償 提供或販賣甲基安非他命之原因及經過。從而，本次證人李 國瑋所交付之遊戲點數，應非被告提供甲基安非他命供渠施 用之代價，此部分爰從有利於被告之認定，即被告就附表一
編號24之犯罪事實，僅成立轉讓禁藥罪。
五、綜上，被告於本院任意性之自白，核與事實相符，其確有販 賣第二級毒品、轉讓禁藥等情，堪予認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、論罪法條
(一)被告於附表一編號2、7、9 至21、23、27、28、30至34、37 至39、43至45部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為應 為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告於附表一編號1、3至6、8、22、24至26、29、35、36、 40至42部分：
1.按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥 事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文 。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於 輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日 修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，104年12月2 日 修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，刑度均較毒 品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲 基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之 1之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品 危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。又行政院於98年11月 20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上 者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2 分 之1 。被告於附表一編號1、3至6、8、22、24至26、29、35 、36、40至42轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量 均無證據足證以達純質淨重10公克以上，且上開受讓者均非 未成年人，業據渠等於偵查中自承在卷可參（他卷第48頁、 第57頁、第80頁、第145頁、第166頁、偵卷第167頁、第207 頁、第263頁），不符合毒品危害防制條例第8條第6項、第9
條加重其刑之規定，依前揭說明，應優先適用藥事法之規定 加以論處。故被告此部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪。又被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為 ，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品構成 要件互相合致，然因上開所述法條競合關係後適用之結果， 無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例。 而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依法律適用整體性原 則，自無庸再論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否 為轉讓之高度行為吸收之問題。
2.被告於附表一編號1 、24、29犯行部分，檢察官起訴認係涉 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，然依卷 附事證俱未能證明其與林岳虎、李國瑋、楊偉祥果有達成買 賣合意及給付對價之事實，業如前述，至多僅堪認其有無償 轉讓甲基安非他命予林岳虎、李國瑋、楊偉祥之情，惟起訴 之基本事實既屬同一，甲基安非他命同屬藥事法所規範之禁 藥，被告此舉自應成立藥事法第83條第1 項，爰變更起訴法 條。
(三)被告所犯販賣第二級毒品罪（共29罪）、轉讓禁藥罪（共16 罪），犯罪時間不同，手法有別，行為互殊，顯係基於各別 犯意為之，所犯各罪應予分論併罰。
二、加重減輕事由
(一)累犯加重：
被告前因連續販賣毒品案件，經台灣花蓮地方法院以93年度 訴字第160號判處有期徒刑7年10月，並經本院以94年度上訴 字第139號駁回上訴確定，於102年8月23日假釋出監，於103 年10月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可查。其受徒刑之執行完畢，5 年內故意而再犯本件有期徒刑以上之罪（共45罪），除無期 徒刑部分（即所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分 ）不得加重外，均應依累犯之規定，各加重其刑。(二)供出上游之減免：
1.毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖
較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與 被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上 開應獲減輕或免除其刑之規定。
2.被告於本案偵查中供出其毒品來源為林文祥，林文祥也坦承 先後於105年3月底販賣甲基安非他命半兩，及於105年5月20 日販賣甲基安非他命一兩予被告，而經檢察官提起公訴在案 ，有台灣花蓮地方法院檢察官106年3月28日花檢和仁105他6 671字第6671號函、林文祥警詢筆錄，及該署106年度偵字第 1196號等起訴書可參（原審卷二第122頁、107頁背面，本院 卷第84頁）。是被告於105年3 月底某日、同年5月20日後所 犯附表一編號9 至13、23、31至34、45所示各次「販賣二級 毒品」罪，均應依前揭規定，各減輕其刑。
3.至被告其餘販賣第二級毒品甲基安非他命，均在上開期日之 前，非源自於林文祥，及被告轉讓禁藥部分之犯行，因關於 犯罪之處罰，所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規 定之適用有其整體性，不得割裂適用，縱使附表一編號22、 24、35、36所示轉讓禁藥之來源亦為被告所供出並查獲之上 手林文祥，亦無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑 之餘地。
(三)自白之減輕：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。又自白係對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、 行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為 自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢 察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即 屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第48 74號、100年度台上字第698號）。
2.被告如附表一編號2、7、9 至21、23、27、28、30至34、37 至39、43至45各次販賣第二級毒品之犯行，均曾於偵查（警 詢）、原審或本院審判中自白，應皆依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，各減輕其刑。
3.被告如附表一編號1、3至6、8、22、24至26、29、35、36、 40至42轉讓禁藥犯行部分，因關於犯罪之處罰，其所據以論 罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性 ，不得割裂適用。從而，縱被告於偵查及審判中均自白此上 開轉讓禁藥犯行，然其該犯行既應依藥事法第83條第1 項規 定論罪科刑，而藥事法尚無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自 白者應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用、不得割裂
適用之法理，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參 照）。
(四)末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1 項所 明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重 ，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為 法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑 為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由 者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重 其刑，則法院僅能依法減輕其刑，自不得違反上述規定，先 予減輕後再予加重。是以被告所犯販賣第二級毒品罪之法定 刑，除無期徒刑外，先加（累犯）後（遞）減之（毒品危害 防制條例第17條第2項、第1項）。
(五)被告辯護人另以被告所犯販賣第二級毒品犯行，如有未符合 供出毒品來源之減免事由，請求再依刑法第59條酌減其刑。 惟刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、 106 年度台上字第2791號判決意旨參照）。查被告所犯販賣 第二級毒品罪為立法者制定重典懲治之犯罪，且法定最低刑 度為有期徒刑7 年，遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑 無期徒刑為輕，被告無視毒品之危害及國家為防堵毒品危害 之嚴刑，而為販賣第二級毒品犯行，次數多達29次，對象亦 有10人之多，造成之社會危害甚鉅，併其犯行尚得依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，為防止酌減其刑之 濫用，自應嚴定適用刑法第59條之條件，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定之原則。本案被告所犯如附表一編號2、7 、14至21、27、28、30、37至39、43至44所示販賣第二級毒 品之犯罪情節非輕，且不符合供出來源減輕其刑之規定，倘 依刑法第59條規定減輕其刑，使與供出來源同受刑之寬典， 豈為事理之平，依被告犯罪之情狀，自難認有情輕法重顯可 憫恕之情，當無援依刑法第59條規定酌量減輕被告刑期之餘 地。
三、原判決關於附表一編號1至9、12、16至19、22、24至45罪刑 維持之理由
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法 院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例、10 6年度台上字第2565號判決意旨參照）。被告於附表一編號
1至9、12、16至19、22、24至45所犯之罪，原審以行為人之 責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康 ，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣、轉讓甲基安非他命 予他人施用，所為甚屬不該，其中附表一編號45所販賣之數 量非微，被告自當受嚴厲之非難；兼衡被告原坦承附表一編 號16之犯行，復翻異前詞，惟其配合警方追緝毒品上游，犯 後態度普通，暨衡其自陳原為自己施用毒品，後誤入歧途之 犯罪動機、目的、國中肄業之教育程度，未婚，有一論及婚 嫁之女友、1名10歲之未成年子女，並有1名罹患身心障礙之 兄長待其照顧之家庭狀況，前為冷氣工，名下財產僅有1 輛 1996年之汽車，100年至104年度所得資料分別為0元、0元、 0元、10萬元、0元之經濟狀況等一切情狀，各量處如附表一 各該編號「主文欄」所示之刑度，業依刑法第57條敘明其科 刑審酌之標準，核無輕重失衡之情，亦與罪責原則相當，復 依刑法第51條第5 款規定，就得易服社會勞動部分之罪所處 之刑合併定應執行刑有期徒刑3年4月，亦屬適當，本院自應 予尊重。被告就此部分請求科處較輕於原判決之刑度，並無 理由，應予駁回。
四、原判決部分撤銷及科刑之說明
(一)撤銷理由：
1.查被告前於105年3月底，向林文祥購買半兩（約17.5公克） 甲基安非他命，業據林文祥供承在卷，而為台灣花蓮地方法 院檢察署106年度偵字第1196號等提起公訴（見原審卷二第1 07頁背面，本院卷第84頁）。依被告於警詢時供稱：（你〈 甲基〉安非他命每公克以何價錢販賣給不特定人？）每含袋 0.95公克販賣新台幣1000元等語（警卷一第28頁），被告於 附表一編號9 至13、24、32、33、35、36所犯販賣或轉讓之 甲基安非他命價值總計6700元，約係6.365公克（6700×0.9 5 ），另被告於附表一編號23、31、34所犯販賣或轉讓之甲 基安非他命之數量為3 公克，及於附表一編號22所犯轉讓甲 基安非他命之重量及價值雖然不詳，然以被告本案所犯轉讓 數量最多之3 公克計算後，上開販賣或轉讓之甲基安非他命 數量約12.365公克（6.365+3+3），被告仍餘5.135公克甲基 安非他命可供自己施用，故除原判決認定附表一編號9 至13 、31至34、45所示毒品之來源為被告上手林文祥外，附表一 編號22至24、35、36所示毒品來源亦不排除為林文祥。原判 決以附表一編號23所示犯罪時間105年5月間，與被告105年3 月底向林文祥購買半兩甲基安非他命有相當間隔，及被告自 身亦有施用第二級毒品並經法院論罪科刑之紀錄，因此排除 附表一編號23，而未依毒品危害防制條例第17條第1 項為被
告減輕其刑，尚有未合（至附表一編號22、24、35、36轉讓 禁藥，則因法律整體適用，無從割裂適用上開條項而減輕其 刑）。
2.附表一編號10、11、13、14、15、20、21等販賣第二級毒品 犯行，被告於偵查中自白，復於本院審判中自白，原判決未 及審酌，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項為被告減輕 其刑，亦有疏漏。
3.上開販賣第二級毒品撤銷改判部分所處之刑度已有變動，原 判決就不得易服社會勞動之罪所定應執行刑之外部原則亦隨 之改變，即應予改定。
4.附表一編號2、7、9至21、23、24、27、28、30至34、37至 39、43至45主文欄所載沒收附表二編號13、14之物，雖係被 告所有並供販賣第二級毒品所用，然業於台灣花蓮地方法院 檢察署106年度執字第1900 號被告持有第一級毒品執行案件 中處分銷燬而滅失，有原審公務電話紀錄及扣押物品清單可 參（見原審卷二第201至203頁），自無從依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於所犯販賣第二級毒品主文項下宣告 沒收。
5.以上或為被告上訴理由所指摘，或未予指摘，均應由本院就 原判決上開違誤部分，撤銷改判之。
(二)科刑理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之前案紀 錄，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造 成潛在危害，猶販賣、轉讓甲基安非他命予他人施用，行為 殊值非難；又被告於偵查中原均坦承犯行，後於原審否認附 表一編號10、11、13至15、20、21之犯行，於原審原坦承附 表一編號10、11交付甲基安非他命之行為，復於原審審理中 翻異前詞，再於本院審理時坦承全部犯罪事實，應考量被告 於偵審不同階段之自白而為不同程度之減讓；再者，被告各 次販賣、轉讓毒品之價額或數量，暨於偵審中配合警方追緝 毒品上游並為破獲；兼衡其自陳原為自己施用毒品，後誤入 歧途之犯罪動機、目的、國中肄業之教育程度，從事冷氣工 ，未婚，有一名未成年子女，並有罹患身心障礙之兄長待其 照顧之家庭狀況等一切情狀，就被告於附表一編號10、11、 13至15、20、21、23所犯之罪，各量處如該附表編號「主文 欄」所示之刑度。另考量被告上揭販賣第二級毒品犯行，所 侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低， 且自白大部分犯行，有效節省司法資源，就撤銷改判及上訴 駁回屬於不得易服社會勞動之罪所處之刑，定應執行刑有期 徒刑12年6月。
五、沒收之說明
(一)被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30 日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第 2項規定，沒收適用裁判時之法律。又毒品危害防制條例第1 8條、第19條、第36條則於105年5 月27日修正，依同法第36 條上開修正第18條、第19條自於105 年7月1日施行，係因應 上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收 之特別規定，因此關於毒品沒收及供犯罪所用之物之沒收， 應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條， 至於其餘之沒收，應回歸刑法修正後之規定。從而，依105 年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38 條第4 項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後 刑法第38條之1規定諭知沒收，並依修正後刑法第38條之1第 3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
(二)扣案附表二編號13、14所示之物，雖係被告所有並供其販賣 第二級毒品所用，然業於台灣花蓮地方法院檢察署106 年度 執字第1900號被告持有第一級毒品執行案件中處分銷燬而滅 失，有原審公務電話紀錄及扣押物品清單可參（見原審卷二 第201至203頁），自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於所犯販賣第二級毒品主文項下宣告沒收。(三)未扣案門號0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張及不詳廠牌手 機1 支，係被告所有，並供其販賣毒品、轉讓禁藥聯絡所用 ，業據被告供承在卷（原審卷一第65頁背面），且無證明業 已滅失，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第3 8條第2項規定，各於所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥主文項 下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
(四)扣案附表二編號2 至11所示之甲基安非他命11包，係販賣所 剩之第二級毒品，應依同條項規定，於最後一次販賣犯行（ 即附表一編號45）主文項下宣告沒收銷燬。
(五)被告於附表一編號2、7、9 至21、23、27、28、30至34、37 至39、43至45示販賣第二級毒品犯行，所取得各附表一該編 號所示之財物（編號2 部分，僅收訖5000元，故僅須就實際 所得5000元部分沒收），雖均未扣案，然此為被告犯販賣第 二級毒品罪所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情 形，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，分別於
各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(六)至扣案附表二編號15至17所示之物，依被告之陳述（原審卷 一第66頁）及相關通訊監察譯文，並未作為本案犯罪所用； 又扣案附表二編號18至20所示之物，為被告所有供其施用第 二級毒品所用，另經原審法院105年度易字第424號宣告沒收 ，有該判決影本1 份在卷可查（原審卷二第91至94頁），以 上各項，尚無證據證明與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收 ，末此敘明。
(七)上開應沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行 之。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364第條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬、余佳恩提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 1 月 12 日
書記官 林明智
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。