臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第163號
上 訴 人 林廷勇
訴訟代理人 方文賢律師
被 上訴 人 康馨月
訴訟代理人 林錫恩律師
被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周中臣律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年5
月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第136號）提
起上訴，並為訴之追加，本院於106年12月19日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人康馨月應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬元，及自民國一○六年三月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審、追加之訴之訴訟費用，由被上訴人康馨月負擔百分之七，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255第1 項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此 限：…㈡請求之基礎事實同一；㈢擴張或減縮應受判決事項 之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款定有明文。本件上訴人於原審起訴，依侵權行為損害賠償 之法律關係請求被上訴人康馨月、中國信託商業銀行股份有 限公司（下稱中國信託銀行）連帶給付新臺幣（下同）252 萬元及法定遲延利息。嗣上訴本院後，追加依消費借貸契約 之法律關係請求康馨月給付所借貸17萬元，另上開侵權行為 損害賠償之法律關係，併追加依委任契約之法律關係請求康 馨月、中國信託銀行連帶給付所侵占對外放款214萬元及法 定遲延利息（見本院卷第73、75、329、339頁）；以上共計 請求給付231萬元及法定遲延利息（見同上卷第355、400頁 ）。核其追加，與本件請求之基礎事實同一，亦無礙於訴訟 之終結與被上訴人之防禦，且此訴之追加，係屬減縮應受判 決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。二、本件上訴人主張：康馨月原為中國信託銀行南台南分行之職 員，於民國（下同）103年3月間，以該銀行理財專員身分向 伊招攬業務，稱由其理財操作可獲取豐厚利潤，伊不疑有他
，陸續依其指示，以開立自己支票交付之方式，將款項交由 其操作。迄至105年7月13日經雙方會算，康馨月在吳昆達律 師見證下，簽立保管證明書載明伊已將款項317萬元交付其 代為保管等語。嗣康馨月曾匯款86萬元返還予伊，然拒依往 例向伊報告事務，且避不見面，伊乃於105年11月24日寄發 郵局存證信函終止該委任保管契約，並限期要求返還其餘款 項未果。爰依民法第184條第1項、第188條第1項前段、第21 3條第1、2項等規定，求為判決康馨月、中國信託銀行連帶 給付252萬元並加算自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服 ，提起上訴後追加依委任及消費借貸等契約之法律關係請求 ，並減縮請求應受判決事項之聲明。聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡康馨月應給付上訴人231萬元，及自106年3月14日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息，上開給付中214萬 元及自106年3月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息，由中國信託銀行負連帶給付之責。㈢上訴人願供擔保， 請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
㈠康馨月部分：
伊係辦理信用貸款的人員，並非理財專員。上訴人並非將款 項交給伊操作，是透過伊借款給第三人或借給伊，上訴人則 賺取1分半到3分的利息。但第三人自105年3月起，未正常還 款及繳息，同年5月以後就完全未為清償，致伊資金週轉困 難，上訴人為催討債務，才要求伊寫保管證明書。伊否認有 保管上訴人317萬元的事實，上開保管證明書上雖有伊簽名 ，惟見證人吳昆達律師，並未在場親眼見證上訴人有交付31 7萬元予伊保管之事實，且伊於105年12月5日寄發存證信函 載明：「台端…要本人簽署保管條，至今未交付任何款項」 等語，足徵伊確無欲為其意思表示所拘束。兩造間實際上係 資金借貸關係，而無資金保管之事實，此為上訴人所明知， 依民法第86條但書之規定，該保管證明書應為無效。又就原 證1之支票票頭以觀：①其上康馨月之字樣，並非伊之筆跡 。②票號OO0000000、-439、-440、-441、-442、-446、-44 7、-464等8張支票，係伊向上訴人借票後，持以向余上品調 現。③票號OO0000000、-451、-456等3張支票則是伊向上訴 人借票後，持以向康麗惠調現。④票號OO0000000其上未記 載發票日期，伊亦查無此入帳。另就原證2之支票影本以觀 ：①票據OO0000000、-428兩張支票之提示人王水聖、王怡 靜，伊並不認識，故應與伊無涉。②票號OO0000000、-437 、-439、-440、-441、-442、-445、-446、-447等9張支票
之提示人均為余上品，足徵伊以上說法確為事實。③票號OO 0000000、-451兩張支票之提示人均為康麗惠，亦足徵伊以 上說法應為真實。④其餘支票之提示人並非伊，上訴人無法 舉證證明有交付317萬元予伊保管之事實。又上訴人明知其 係將金錢借給伊或透過伊將金錢借給林麗珠，竟要求伊書立 保管證明書代替借據，並進而向民事法院主張侵權行為，向 地方法院檢察署主張侵占，以達其催收民事借款之目的，其 顯已涉有誣告之罪嫌。伊結算至105年7月13日止，向上訴人 借款本金為103萬元，已清償86萬元，剩17萬元。兩造於102 年間就有金錢的往來，按上訴人所述，317萬元係結算後伊 應返還上訴人的錢，則兩造間有何侵權行為？上訴人對外借 貸給第三人的款項沒有交付給伊，如果是委任關係，其何能 告伊侵占，又因伊沒有委任報酬，第三人未還款，上訴人如 何要伊代還等語，資為抗辯。
㈡中國信託銀行部分：
康馨月在中國信託銀行的職務只是信貸業務推廣，不負責理 財亦不負責審核信貸。本件係康馨月與上訴人間，長期金錢 往來衍生糾紛，顯屬債務不履行問題，與民法第184條第1項 之侵權行為無涉。依保管證明書之約定，縱因康馨月保管金 錢及依上訴人之授權借款予第三人，而有侵害上訴人之權利 ，亦僅係康馨月個人對上訴人之侵權行為，而且康馨月在中 國信託銀行的職務只是信貸業務推廣，不負責理財也不負責 審核信貸，且在客觀上康馨月均以其私人名義與上訴人往來 金錢，亦顯非執行伊職務之行為，與伊無關，更無民法第18 8條第1項之適用等語，資為抗辯。
㈢均答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、兩造不爭執之事項：
㈠康馨月於105年7月13日簽立保管證明書予上訴人，載明代保 管上訴人所交付之317萬元，並於該證明書簽名。 ㈡康馨月任職於中國信託銀行之期間為89年7月24日起至105年 8月31日止。
㈢上訴人於105年11月24日，寄發南科園區郵局第181號存證信 函，向康馨月終止委任保管，該信函康馨月於11月28日收受 。
㈣康馨月於105年12月5日，寄發台南小東郵局第131號存證信 函函覆上訴人，表示未保管上訴人之317萬元，上訴人有收 到該函文。
㈤王正宏律師跟吳昆達律師，未親眼目睹上訴人交付317萬元 給康馨月保管，且上開保管書康馨月簽名時吳昆達律師並未
在場。
上開各情，有保管證明書、中國信託銀行離職證明書及郵局存 證信函等附卷可稽（見原審補字卷第25-31頁、本院卷第317頁 ），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人依侵權行為及委任法律關係、借貸關係請求康馨月賠 償其損害，是否有理？
㈡如有，該侵權行為是否為康馨月任職中國信託銀行的職務有 關之行為？中國信託銀行是否應負僱用人連帶賠償責任？六、本院之判斷：
上訴人主張兩造於105年7月13日就往來金額會算結果，康馨 月代為保管伊所交付之金額為317萬元，康馨月並簽保管證 明書予以確認。上開款項其中103萬元係康馨月向伊借款， 已清償86萬元，尚欠借款本金17萬元；其餘保管款214萬元 係屬康馨月藉其擔任中國信託銀行之信貸專員職務之便，而 受伊委託對外放貸部分，迄今尚未返還伊而予以侵占，中國 信託銀行應負僱用人連帶賠償責任云云。被上訴人康馨月固 坦承簽立上開保管證明書及向上訴人借款103萬元，已清償 86萬元，尚欠借款本金17萬元等情，餘則被上訴人均矢口否 認，並辯稱：伊未經手保管款214萬元，該款項係上訴人對 外借貸與第三人，並藉此向第三人收取利息牟利。伊單方面 簽署之保管證明書，與事實不符，依民法第86條但書之規定 ，應為無效等語。被上訴人中國信託銀行辯稱：上開保管證 明書可證明上訴人係私下委託及授權康馨月代覓資金需求之 第三人，均由康馨月個人向上訴人提供私人記帳紀錄作為其 報告，且顯屬渠二人之私下往來，而與康馨月在伊擔任之職 務無關，亦與伊無涉等語。經查：
㈠按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約。」，查上訴人主張康馨 月向其借款103萬元，已清償86萬元，尚欠借款本金17萬元 等情，為康馨月所承認，是上訴人依上開規定，請求康馨月 返還17萬元，於法有據。
㈡又按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示 者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者 ，不在此限。」；「受任人因處理委任事務，所收取之金錢 、物品及孳息，應交付於委任人。」「受任人以自己之名義 ，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」；「受任人為 自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人 利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損
害，並應賠償。」；「受任人因處理委任事務有過失，或因 逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」 ；「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民法第86 條、第541條第1、2項、第542條、第544條、第549條第1項 分別定有明文。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於 他人者亦同。」；「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權 利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱 人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注 意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第18 4條第1項、第188條第1項亦分別定有明文。再按侵權行為即 不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務 不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為， 但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定 ，於債務不履行不適用之，民法第231條第1項因債務遲延所 發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項因故意或過失 不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別（最高法 院43年台上字第752號判例、70年度台上字第3953號、80年 度台上字第2379號、81年度台上字第90號、82年度台上字第 1221號、95年度台上字第2674號判決意旨可資參照）。是在 契約債務人因故意過失等可歸責之情節未履行債務，致生損 害於契約債權人之際，如其行為未涉不法，亦未侵害債權人 本於該契約所生債權以外之權利，債權人尚無從依侵權行為 之規定對債務人主張。末按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文 ；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例可資參照）。本件上訴人主 張康馨月藉其擔任中國信託銀行之信貸專員職務之便，而受 伊委託對外放貸而保管伊交付之款項214萬元，迄今尚未返 還伊而予以侵占，康馨月應返還上開保管款或與中國信託銀 行應負連帶賠償責任，依上規定及說明，上訴人就該有利於 己之事實應先行負擔舉證之責。
㈢上訴人雖提出上開康馨月105年7月13日簽立之保管證明書， 以證明康馨月承認代為保管317萬元，並之後陸續返還86萬 元，顯然兩造成立債務承認之契約，康馨月自應負履行責任 等情。然查，該保管證明書固載有康馨月代為保管上訴人交
付之317萬元之內容，並由吳昆達律師於見證人欄位蓋印。 惟查：
⒈康馨月已於原審辯稱：該保管條係應上訴人要求，由康馨 月以電話聯絡王正宏律師，告知請求辦理事項，因王律師 人不在台南，所以聯絡受僱的吳律師，請吳律師先準備好 該紙保管證明書，再由事務所助理拿到事務所樓下讓康馨 月自己簽名，之後由康馨月交給兒子，轉交給上訴人，康 馨月當時有告知王律師兩造是借貸關係，吳律師或王律師 並未當場見證兩造間有金錢交付，而是依據伊陳述，準備 保管證明書，讓伊簽名，317萬元亦是伊自己告知律師的 金額等語（見原審卷第26頁反面）。
⒉參以不爭執事項㈤所示，王正宏律師跟吳昆達律師，未親 自目睹上訴人交付317萬元給康馨月保管，且上開保管書 康馨月簽名時吳昆達律師並未在場；及上訴人於本院準備 程序陳稱：「（問：對保管證明書，有何意見?）兩造沒 有在律師面前，我們也沒有去律師事務所，律師也不是我 們找的，我們是要求要有一個書面，317萬元是康馨月自 己計算出來的等語（見本院卷第293頁）。足徵見證人吳 昆達律師實際上並未見證上訴人有交付之317萬元，委由 康馨月代為保管。
⒊又上訴人於本院改稱：康馨月於台南地檢署106年度偵字 第13480號偵查中自陳其向伊借款103萬元，伊就此不為爭 執。系爭由康馨月保管317萬元中，即應有214萬元，係屬 康馨月藉其擔任被上訴人中國信託之信貸專員職務之便， 而受上訴人委託對外放貸部分等語（見本院卷第329、339 、369-371頁）。
⒋綜上，可知上開保管證明書係康馨月單方面簽署，所載內 容與事實未符，復為上訴人自始所明知，因之，難認兩造 成立債務承認之契約。且依不爭執事項㈣所示，康馨月於 105年12月5日寄發存證信函載明：「台端......要本人簽 署保管條，至今未交付任何款項」等語（見原審補字卷第 29頁），足徵康馨月確無欲為其意思表示所拘束，其抗辯 ：該保管證明書依民法第86條但書之規定，應為無效等語 ，尚屬有據。
㈣上訴人雖提出自己簽發之支票票頭及支票（見原審補字卷第 9-24頁），以證明其陸續依康馨月之指示，以開立自己支票 交付之方式，將317萬元交由康馨月保管操作等情。惟查， 康馨月否認支票票頭上「康馨月」字樣，並非其筆跡。而票 頭上票號OO0000000、-439、-440、-441、-442、-446、-44 7、-464等8張支票，係康馨月向上訴人借票後，持以向余上
品調現；票號OO0000000、-451、-456等3張支票則是康馨月 向上訴人借票後，持以向康麗惠調現等情，有上開支票票號 OO0000000、-439、-440、- 441、-442、-446、-447、-464 等8張支票之提示人均為余上品，及票號OO0000000、-451、 -456等3張支票之提示人均為康麗惠，足徵上情屬實。其餘 票頭票號OO0000000其上未記載發票日期，康馨月亦查無此 入帳。另上開支票票據OO0000000、-428兩張支票之提示人 王水聖、王怡靜，其餘支票之提示人並非康馨月，且康馨月 表示並不認識，應與其無涉。足見，上訴人之資金，係由上 訴人自行提供予借款人，康馨月僅係介紹借款人，並無交付 資金予康馨月保管及操作之情。故上開支票票頭及支票，不 能憑以認定上訴人確有交付317萬元予康馨月保管之事實。 ㈤至上訴人另提出自製之「附表一：林廷勇信貸款項明細表」 、「附表二：林廷勇交付金額、來源及康馨月放款、借款、 借票明細表」、「附表三：繳付本息明細表」（見本院卷77 -143頁），然為被上訴人否認其真正，康馨月尚指出上開附 表二所示部分交付金額及附表三所示部分入款金額，均有誤 （見同上卷第239、241、243頁），上訴人亦未置可否，僅 稱尚在查證中（見同上卷第292頁）。況附表二總帳載明共 計14,236,000元（見同上卷第143頁），與上訴理由狀所載 252萬元，及後來改稱317萬元或214萬元，均有未符，與附 表一、三未能相核，無可證明何部分信貸款交由康馨月放貸 第三人，滋生何項目之利息，是均不能憑以認定上訴人確有 交付214萬元予康馨月保管之事實。
㈥綜上所述，上訴人雖有寄發105年11月24日新市南科園區郵 局第181號存證信函終止該委任保管契約（見原審補字卷第 26、27頁），然其無法舉證證明其確實有委託康馨月對外放 貸而保管其交付之款項214萬元之事實，自難依民法第541條 第1、2項、第542條、第544條、第549條第1項等規定，請求 康馨月返還保管款214萬元。
㈦如上所述，上訴人並無交付資金214萬元予康馨月保管及操 作，康馨月何來不法侵占上訴人資金不予返還之情。況康馨 月自89年7月24日起至105年8月31日止，均任職中國信託銀 行，有勞保投保資料可稽（見本院卷第283、284頁），其職 務僅係推廣信貸業務，此有康馨月之離職證明書及上訴人之 個人信用貸款申請書載明可證（見本院卷第317、319頁）， 因此，康馨月僅負責信貸業務之推廣，既不負責信用貸款之 審核，更不負責幫客戶理財，則康馨月幫忙上訴人介紹資金 需求者而貸予金錢等，均係基於兩人之私下行為，與康庚馨 月之職務無關，應堪認定。上訴人因放貸之資金尚有214萬
元未能收回，逕而主張康馨月不法侵占該筆款項，並非可信 。此外，上訴人未能提出任何證據資料足證康馨月有何侵權 行為，是上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶賠償214萬元，於法無據。
七、從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給 付214萬元及法定遲延利息，為無理由。其於本院追加依消 費借貸之法律關係，請求被上訴人康馨月給付17萬元，及原 審第一次言詞辯論期日即106年3月14日起，至清償日止，按 年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴 之判決，於法尚無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由。上訴人追加請求其中17萬元本息 部分，經核並無不合，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據 ，應駁回其追加。又上訴人勝訴部分未逾150萬元，惟不得 上訴而告確定，兩造就此部分均陳明願供擔保宣告准免假執 行，應無必要。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴一部有理由、一部 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳學德
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
駁回部分上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。其餘部分兩造不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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