臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第983號
上 訴 人
即 被 告 包豐鳴
選任辯護人 林彥百律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
106 年度訴字第407 號中華民國106 年9 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第3146號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
包豐鳴被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告包豐鳴明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之 犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，於105 年4 月 13日晚間10時54分許，與莫龍欽持用門號0000000000號行動 電話聯絡交易甲基安非他命事宜後，莫龍欽隨後於翌（14） 日上午7 時許，至包豐鳴上開住處，向包豐鳴購買每包重約 1 公克之甲基安非他命2 包，並將價金新台幣（下同）2 千 元交予包豐鳴收受，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提證據不足為被 告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院形成 有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知 。認定犯罪事實所憑證據，無論為直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪認定，苟積極證據不足為不 利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利證據（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨上開所認，無非以證人莫龍欽於警詢及偵查中之證 述、卷附通訊監察書及譯文等資為論據。訊據被告堅決否認 有公訴意旨所指販毒犯行，辯稱：4 月13日晚上莫龍欽要跟 我要毒品不成，才這樣講的，這通電話根本沒有達成交易的
合意，他4 月14日早上7 點也沒有去我家，那時我在菜市場 做油條批發賣給早餐店，不可能賣甲基安非他命給莫龍欽等 語（本院卷第101 至103 、112 頁）。
四、經查：
㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院 一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述， 必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴 訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所 稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購 買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保 其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始足當之（最高法院103 年度台上字第1994號判決意 旨參照）。
㈡證人莫龍欽歷次警詢、偵訊如下：
⒈於106 年2 月8 日警詢證稱：於105 年4 月13日22時54分47 秒許，被告撥打行動電話給我，本次通話原本想向被告購買 毒品安非他命，因被告已經將毒品安非他命分裝好，人也不 在家，我就沒過去。但是我在隔天早上約7 時左右去被告家 ，將睡在客應椅子上的被告喚醒，在他家以2 千元購買2 包 毒品安非他命（每包約1 公克）等語（他卷第19頁）。 ⒉於106 年2 月8 日偵訊證稱：105 年4 月13日22時54分通聯 ，是我跟被告買2 千元的安非他命，大約1 公克，他是拿2 小包給我，我當場拿現金給他，交易地點在他家，但是我是 隔天早上7 點才過去買，錢也是那時候給他，交易完我就離 開了等語（他卷第32頁）。
⒊於106 年8 月29日原審審理證稱：105 年4 月13日22時54分 許的通訊監察譯文，我在與被告通完電話後翌日上午7 點直 接去被告家，當時被告在客廳椅子上面睡覺，我將他叫醒， 然後拿2 千元向被告購買第二級毒品甲基安非他命2 包。當 天早上我從窗戶看到被告就叫他，沒有看到其他人在旁邊， 我把被告叫起來，錢先給被告，被告才去幫我調甲基安非他 命，被告應該是沒有賺我的錢，我跟被告很熟等語（原審卷 第192 至200 頁）。
⒋對照證人莫龍欽上開所述，其於警、偵訊並未供稱於105 年
4 月14日7 時許先拿2 千元給被告，被告才去調貨，於原審 審理時則證述如上，其對於被告究係販賣毒品或係代為調貨 （即幫助施用）之此一重要事項，前後為全然不同之證述， 其供述有重大瑕疵，至為明確，是否可逕採為認定被告有罪 之基礎，即非無疑，依據前開判決說明，以上開購毒者之證 述為被告有罪之認定，除須證述無暇外，仍須有補強證據， 始足認定。
㈢被告與莫龍欽間關於本案之通訊監察譯文如下： ⒈莫龍欽於105 年4 月13日22時45分許以其門號0000000000號 撥打被告門號0000000000號，未接通（他卷第23頁）。 ⒉被告於105 年4 月13日22時54分許以上開門號回撥莫龍欽上 開門號，對話如下（他卷第23頁背面）：
莫龍欽：喂，大ㄟ喔？
被告：你誰？
莫龍欽：我龍欽啦。
被告：嘿，怎樣？
莫龍欽：啊你有好一點嗎？
被告：當然有比較好，要是沒比較好就死了。
莫龍欽：我現在要…要去你那邊啦…
被告：嘿！
莫龍欽：你那邊「硬的」還有沒有？
被告：我這邊沒多少啦…我那個都裝好了，都裝散包裝好了 啦。嘿啦！
莫龍欽：沒有啦，我想說你那邊有沒有，先拿1 包過來給我 一下。
被告：啊我都裝散包裝1000的裝好了你聽不懂？我這邊也剩 沒多少，1 錢而已，都裝散包了啊，沒什麼東西啦。 莫龍欽：蛤？靠妖，我想說是我自己要吃的是有沒有？ 被告：沒啦，我都裝1000的裝好了啊，啊我也不在家，我出 來外面了啦。
莫龍欽：好啦好啦。
⒊觀之上開通訊監察譯文，證人莫龍欽顯係撥打電話向被告討 要毒品，然被告以毒品已包裝好為由，連續3 句以「我這邊 沒多少啦」、「沒什麼東西啦」、「沒啦」等語嚴詞拒絕， 並說明自己並不在家，可見當時被告目的在斷絕證人莫龍欽 討要毒品之意圖，至為灼然，否則被告即應同意出售毒品並 與莫龍欽約定時地交付，惟其等該次通話內容雖在討論毒品 ，但雙方並無達成交易之合意，亦無約定見面，反而被告堅 決不給證人莫龍欽毒品甲基安非他命，足徵證人莫龍欽上開 所證，顯與此一通訊監察譯文內容不符，況且，上開譯文亦
與檢察官所指雙方在通話中談妥毒品交易事宜一情，顯有不 合，足徵上開通訊監察譯文實無法作為莫龍欽證述之補強證 據。
㈣證人莫龍欽雖有施用第二級毒品甲基安非他命而為法院判決 科刑等前案紀錄，有原審法院105 年度訴字第339 號判決、 106 年度訴字第92號判決及莫龍欽之全國刑案資料查註表1 份附卷足憑（原審卷第77至104 頁），然查，被告有於105 年4 月10日幫助莫龍欽購買甲基安非他命施用之犯行，亦有 於105 年4 月13日上午轉讓甲基安非他命予莫龍欽之犯行， 業經原審法院判處罪刑，被告上訴後於本院撤回上訴而確定 ，此有原審判決及撤回上訴聲請書在卷可按（本院卷第31至 55、112 、119 頁），顯見證人莫龍欽上開施用毒品前科， 亦可能係被告幫助買毒或被告轉讓毒品所致，尚難以此遽論 莫龍欽施用之毒品即為被告本案所出售之毒品。 ㈤再者，被告雖與莫龍欽有一定情誼而代為購毒及轉讓毒品， 業如上述，然此並非表示證人莫龍欽證述之憑信性已屬充足 ，此觀被告上開幫助施用毒品犯行，因莫龍欽之證述，本係 由檢察官以販賣毒品罪起訴，嗣於原審始變更法條為幫助施 用，有原審判決可按，即可得悉，足徵證人莫龍欽關於被告 販毒之警、偵證述，不無誇大或為邀得寬典而指證被告之可 能，其證詞有上開瑕疵及疑慮，難以採信，自難以證人莫龍 欽警偵所證，即認被告有販賣第二級毒品之重罪。 ㈥被告業於本院審理辯稱：105 年4 月14日早上我在市場工作 ，沒有販賣毒品給莫龍欽，莫龍欽4 月10日請我調貨、4 月 13日請我轉讓，都會先打電話給我，為何14日那天沒有打電 話給我，顯見莫龍欽所述不實等語（本院卷第152 頁），查 原審法院判決確定之被告於105 年4 月10日幫助莫龍欽購買 甲基安非他命施用，及於105 年4 月13日上午轉讓甲基安非 他命予莫龍欽之犯行，均先以電話聯絡，有通訊監察譯文及 原審判決在卷可按，足見雙方毒品流通之模式，係以電話聯 絡為前提，被告上開辯解，顯屬有據，堪以採信。又證人莫 龍欽於原審審理證稱：我知道被告在城隍廟那邊賣東西，他 之前都是做半夜，有時做到天亮等語（原審卷第193 至194 頁），足徵證人莫龍欽顯係知悉被告之工作作息，其若真於 105 年4 月14日7 時許至被告住處購毒，以其所述被告之工 作時間，顯有可能被告仍在工作，為避免撲空，自應循往例 先行致電，始合情理，惟莫龍欽卻證稱未打電話直接至被告 住處購毒，此舉自與往例有悖，況莫龍欽是否有於105 年4 月14日7 時許至被告住處，僅有莫龍欽上開證述，此外別無 其他證據可佐，而其證言既有前揭瑕疵，復無補強證據，自
難為被告不利之認定。
㈦依據前揭說明，當難以上開無法與證人莫龍欽警、偵證述相 互勾稽之通訊監察譯文，作為證人莫龍欽證述之補強證據。 況衡諸常情，一般毒品交易，買賣雙方為防遭監聽，以躲避 查緝，每次聯絡均未有前因後果，僅簡短表示，例如我去找 你、我到了等語，雙方即有默契知悉此句話所代表之涵義， 惟上開對話譯文，被告三度表示「沒有」，足徵其拒絕證人 莫龍欽之索取毒品，甚為堅定，與一般簡短隱蔽之購毒對話 有別，顯與目前常見之毒品交易聯絡模式不同，而與公訴意 旨所指犯行不符，難認此與證人莫龍欽警、偵所證有相當程 度之關聯性，而足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之 懷疑存在，得確信其為真實，自不足作為購毒者證述之補強 證據。
五、綜上所述，公訴人所提之證人莫龍欽證述，因有前後不符之 瑕疵，所證已難遽為憑採，本案檢察官資為補強之通訊監察 譯文，又非其等達成毒品交易之合意，欠缺相當程度之關聯 性，自難為證人莫龍欽警、偵證述之補強證據。公訴意旨所 為舉證，尚不足以證實被告確有公訴意旨所指販毒犯行，其 復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查 之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨 ，應認不能證明被告犯罪。原審疏未詳查，以證人莫龍欽歷 次所證一致可以採信及上開通訊監察譯文，遽認被告販毒， 即有違誤，被告上訴意旨以上開通訊監察譯文不足為補強證 據，請求撤銷改判無罪，為有理由，自應由本院將原審判決 撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 吳勇輝
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日