臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第956號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 劉孟勳
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院106 年度訴字第220 號中華民國106年8月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第563 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉孟勳意圖供自己施用，於民國106 年 1 月9 日12時許，在嘉義市○○路之○○網咖前，以每包新 臺幣（下同）1,000 元之代價，向不詳姓名年籍綽號「小明 」之成年男子，購買第三級毒品愷他命13包（毛重13.69 公 克、純質淨重8.843 公克）而持有之。嗣基於販賣第三級毒 品之意圖，欲藉機出售毒品牟利，尚未及出售，即於同日17 時15分許，為警在嘉義市興雅路與德惠街口查獲，並扣得愷 他命13包及手機1 支等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例 第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第 2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之 認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告警偵之自白 、自願搜索同意書、毒品初步檢驗報告單、照片、勘察採證 同意書、尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用 藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為其主要論據。訊 據被告堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：伊購買愷他命係供己 施用，未思及販賣，購買多包愷他命係因比較便宜，也不用
一直尋找毒品來源，且當日打算與其他朋友一同施用愷他命 ，才會購買多包毒品，伊警詢中本來都否認有販賣愷他命之 意圖，惟製作筆錄中途上廁所時，派出所所長向伊誘導表示 ，伊必須承認本案犯行，才能幫伊，也許能緩刑或者較輕刑 責，伊聽完後想說既然這樣對自己比較有利，就承認本案犯 行應該會沒事，製作筆錄之員警並跟伊說錄影時可供承打算 以1 包100 元之價差兜售毒品，做完警詢筆錄後，警察將伊 移送到地檢署前，復交代伊在檢察官面前供述要一致，伊想 說這樣所長就能幫忙伊，而且可以盡快做完筆錄回家，所以 才在檢察官面前也承認犯罪，伊警詢跟偵查中之自白均非其 自願所為，且本案除愷他命外，亦無扣得其他磅秤、分裝袋 等證據得以佐證伊涉有前揭犯行等語。經查：
㈠被告於106 年1 月9 日17時15分許，在嘉義市興雅路與惠德 街口，經警方臨檢盤查，扣得毒品愷他命13包及手機1 支， 扣案白色結晶粉末13包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，均 檢出含有第三級毒品愷他命成分乙情，為被告所是認，並有 自願搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初 步檢驗報告單、扣案物及現場照片、高雄市立凱旋醫院106 年3 月16日高市凱醫驗字第45720 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書附卷可稽（見警卷第8-15、19-22 頁，偵卷第31-40 頁) ，堪認被告持有扣案之愷他命。
㈡被告於警偵時固曾自白：扣案之愷他命為伊所購入，原本打 算自己施用，但後來有意以1 包100 元之差價販賣他人牟利 ，只是尚未賣出即遭到警方查獲（見警卷第1-6 頁，偵卷第 7-8 頁) 。惟嗣於原審審理時改稱：扣案之毒品係伊買來供 自己及朋友施用的，伊從來未曾打算販賣第三級毒品予他人 等語（見原審卷第69、179 頁) 。
⒈查被告於警詢中就其購入愷他命後有無販賣意圖之供述過程 ，業經原審勘驗在卷（見原審卷第97-113頁），節錄如附表 所示之供述經過，被告於警詢問及有無販賣之意圖時，數次 堅稱其毫無販賣毒品之意圖，復經員警數次反覆詢問，被告 仍為否認之答覆，直至中途被告因如廁而離開錄影畫面返回 後，員警先重覆詢問前已詢問過的「你打算要大概用多少錢 將你手中的二級毒品MDMA，三級毒品K 他命，多少價格賣掉 ？」，而非接續詢問被告如廁前有關被告手機之問題，被告 則一反先前否認之態度，供承意圖以每包100 元之差價販售 他人，此一應對之轉折極為突兀，亦與被告前半段製作筆錄 之答案相形矛盾，詢問員警亦未就被告突然坦承犯行之緣由 進一步確認。且依前揭譯文，被告原就有無販賣之意圖為9 次否認之陳述，比對警詢之記載，則僅1 次否認之陳述（見
警卷第4 頁），隨即自白犯行，警詢筆錄尚嫌失真，自應以 原審勘驗內容為準。
⒉參以證人即製作警詢筆錄員警郭伯舜於原審審理時到庭作證 ，然其就製作筆錄過程中，被告為何有前開供述上之反覆， 及被告如廁時之戒護監看具體情況等情，均陳稱「不記憶、 沒特別注意、不曉得」等語（見原審卷第144-160 頁) 。又 於原審審理時先證言：被告製作筆錄過程中有數次離席去上 廁所，伊都有陪同，並站在門口等待，以戒護被告（見原審 卷第147 頁) ；然經檢察官詰問其於看管被告如廁期間，有 無其他員警與被告攀談之情形，卻改稱：伊忘記是否被告每 次去廁所都有陪同，且伊只是陪被告走到廁所門口，被告進 去廁所後，伊就走回座位上，不會有人看管被告，因此被告 如廁過程中發生甚麼事情，伊都不知情等語（見原審卷第14 7-149 頁) 。足見郭伯舜之供述前後反覆，且其身為警方調 查過程中負責詢問被告之員警，上開證述顯然悖於其就現行 犯之看守、戒護義務，真實性顯有可疑。另郭伯舜雖供稱其 詢問過程中，並不會將筆錄問題先行繕打為例稿，而係視情 況及被告回應當場製作筆錄等語（見原審卷第155 頁) 。然 觀上揭警詢錄影勘驗結果，被告最初就本案之販賣意圖均堅 決否認，郭伯舜卻於被告如廁後返回製作筆錄時，逕予詢問 被告打算轉售毒品之價碼，對照被告先前否認犯行之答覆， 及其於被告如廁前，係詢問被告有關手機之問題，邏輯上實 非通順，郭伯舜就其於警詢時為何突然跳躍式詢問此一問題 、究因何突發情況使其有此一問，卻僅表示無法回答、忘記 了等語（見原審卷第147 頁）。堪認郭伯舜就被告警詢過程 避重就輕，被告突然坦承犯行之舉措反於常情，自白之任意 性，即有疑慮。
⒊至證人即嘉義市政府警察局第一分局北興派出所所長羅吉雄 於原審審理時雖結證稱：查獲當日製作警詢筆錄過程中，伊 不可能於被告如廁時對他表示若坦承犯行可以幫他等利誘他 自白的對話，因為當時被告上廁所均有員警郭伯舜陪同在旁 等語（見原審卷第172-173 頁) 。然郭伯舜上開證詞係供陳 被告如廁時並沒有始終隨行在側，故不知被告當時曾發生何 事等語，已如前述，足認郭伯舜、羅吉雄2 人就被告警詢過 程中是否曾因警方誘導而改稱承認犯罪乙情相互推諉，其等 上開證詞難信為真，自不得僅以羅吉雄之證述，據以為被告 自白任意性之擔保。另輔以羅吉雄於原審審理時證稱：查獲 劉孟勳當時正值春安期間，警方都會盡量爭取績效，若查獲 單純施用愷他命之案件，須待驗尿報告於春安期間函覆後始 可拿到積分3 分，而若查獲意圖販賣而持有愷他命之案件，
僅須移送至地檢署即可獲得10分之績效等語（見原審卷第 161 、166-168 頁) 。則警方因被告本案遭查獲扣案之毒品 數量偏多，為於春安期間獲得較高績效，故利誘被告坦承涉 犯意圖販賣而持有第三級毒品，實非毫無動機。 ⒋綜上各節，被告抗辯其警詢過程中因遭警方誘導而自白等語 ，應非無據。
⒌按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯 罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明（ 92年1 月14日增訂「疲勞訊問」等文字) 。此項證據能力之 限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確 保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具 有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊 問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為 被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影 響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方 符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前 受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有 事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者 之自白，仍不具有證據能力（最高法院94年度台上字第6461 號判決要旨參照）。查本案被告遭查獲時係以現行犯逮捕至 警局製作筆錄，並於警詢後、當日即逕送臺灣嘉義地方法院 檢察署（下簡稱嘉義地檢署) 接受檢察官訊問，故其警詢、 偵訊時間緊密連接，且將被告自警察局解送至嘉義地檢署之 員警，即為郭伯舜，有嘉義市政府警察局第一分局刑事案件 報告書、解送人犯報告書可資佐證（見偵卷第1-3 頁) 。再 斟酌警方取得被告自白之不正方法係以「利誘」之方式為之 ，此與對被告暴力相向之情形不同，蓋一般人接受警方調查 中，若受到偵辦者以利誘之，本極易產生「同一日之供述均 應一致坦承，以使職司調查偵辦之檢、警單位均願從輕發落 」之誤解，是被告稱其係聽信偵辦員警之不正誘導而於同日 偵查中為一致之陳述，以配合調查後得盡快返家等語，當屬 合理。從而，應認被告於警詢時所受不正方法之狀態已延伸 至偵查中，其斯時之自白均非基於自由意志所為，非可作為 本案認定犯罪事實之證據。
㈢按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品 ，是否基於販賣營利之意思而販入，或販入後始起意意圖營 利販賣，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。再持 有毒品之原因非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒 品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情
狀，即推定為行為人係基於營利目的販入，或行為人係意圖 販賣而持有毒品之主要論據。又所謂意圖，乃犯罪構成之主 觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客 觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客 觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則 綜合判斷認定。查本案繫屬法院審理後，被告均供稱該等毒 品係為其施用所購入，且遍觀卷內資料，並無任何人證或物 證足資證明被告購買扣案之愷他命後，有轉賣圖利之意圖， 且亦無扣得帳冊、名單、磅秤及分裝袋等足資證明被告意圖 販賣毒品之佐證，未查得有可疑為被告與購買毒品者聯繫之 通聯記錄。復佐以被告前染有施用愷他命之惡習，除經被告 自承在案外，被告於查獲當日所採集之尿液，經送檢驗結果 ，呈現愷他命類陽性反應，亦有勘察採證同意書、毒品危害 防制條例案件尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司 106 年1 月23日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（見警卷第 23-24 頁，偵卷第41頁) 。是以，被告辯稱上開毒品係為供 己及友人一同施用而購入，非全屬無稽。此外，本案亦無其 他積極證據足以證明被告具有販賣愷他命之意圖，即不得僅 以被告持有扣案之愷他命，遽行推論被告成立意圖販賣而持 有第三級毒品罪責。另被告持有之第三級毒品純質淨重亦未 達20公克以上，自無毒品危害防制條例第11條第5 項之適用 ，附此敘明。
四、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經 核其認事用法及證據取捨，並無違誤。
㈠檢察官上訴意旨固以①被告在警詢中第2 次起身至返回座位 間，僅經過2 分鐘左右，過程中錄影都有持續進行，並沒有 錄到任何員警與被告之對話或勸說被告認罪之聲音，倘被告 如果沒有為本件犯行，又豈有任何一個員警能在短短兩分鐘 內影響被告之想法，讓其願意讓自己原本僅需受最有期徒刑 2 年以下之持有第二級毒品及行政罰緩之持有第三級毒品行 為「升等」為最輕本刑5 年及3 年以上之罪；②被告於警詢 中自陳其於105 年12月才開始施用第三級毒品愷他命，則迄 查獲當日（106 年1 月9 日），被告施用第三級毒品愷他命 之經驗至多月餘，其施用愷他命之劑量當與一般濫用者相當 ，而扣案之第三級毒品愷他命純質淨重有8.843 公克（即88 43毫克），倘依研究資料所示，被告如僅係供己施用，其所 持有之愷他命數量，以一般施用方式，可施用達176 次之多 ，則倘被告確實僅為供自己施用之需而備用愷他命者，而非 另作販賣用途，斷無一次攜帶鉅量毒品於身上之必要；③再 參酌政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，嚴
加執行，被告亦自承其已被警察查獲過4 次，衡情，設若僅 為供自己施用所需，無何販入毒品牟利之意圖，被告實無平 白無端涉險，將大量毒品隨身攜行在外遊蕩之理等語。 ㈡經查：
⒈被告自始數次否認有何販賣毒品之意圖，且本件查獲愷他命 之純質淨重亦未過量，另無證據可資證明有販賣意圖之事證 ，其自白過程，有前述之不合理之轉折，顯有在警詢中斷期 間，經他人「曉諭」後，而為非任意性之自白。上訴意旨對 前揭客觀事實，自我解讀，未提出實證證明，難謂有理由。 ⒉被告已自陳除供己用外，另於聚會時可供朋友施用（意圖轉 讓不為罪），是上訴意旨以被告個人施用為立論，即失依據 ，且依上訴意旨所述，被告1 天施用1 次，也在約6 個月內 即可用完，如1 天施用2 次則約3 個月，此一日數，亦難謂 不合理。
⒊本件查獲愷他命之純質淨重亦未過量，無刑事罰責，實無上 訴意旨所旨之無端涉險，將大量毒品隨身攜行在外遊蕩之情 ，且意圖販賣而持有，係持有者有無販賣毒品之主觀想法， ，非在於持有之數量多寡，亦難僅以持有之數量而推論有何 販賣之意圖。
㈢是檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌 ，仍執前詞指摘原判決此部分無罪之諭知，應認其上訴為無 理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官吳明駿提起上訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9 條第1項各款規定之限制)被告不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
附表
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│106 年1 月9 日被告警詢譯文節錄 │
│（詢問員警簡稱警、被告簡稱劉) │
├─────────────────────────────────────┤
│【31：36】 │
│警：你現在你第一次買這麼多二級毒品MDMA毒品拉喔，MDMA跟三級毒品K 他命 │
│拉，你是做什麼用途的？ │
│劉：要吃的，跟朋友一起吸的。 │
│警：要拿來跟朋友幹嘛？ │
│劉：一起吸的。 │
│警：你自己有在吃嗎？ │
│劉：有。 │
│警：有在吃拉，除了你自己有在用以外，你有想要去賣人還是怎麼樣嗎？ │
│劉：沒有。 │
│警：阿？ │
│劉：沒有。 │
│警：你沒有…( 輕笑一下) ，阿不然你買這麼多要幹嘛？ │
│劉：我就想要買…買…。 │
│警：你本來是…。 │
│劉：他跟我推銷，他跟我推銷是買多一點比較便宜阿。 │
│警：買多一點比較便宜。 │
│劉：買多一點比較便宜，所以我才跟他買這麼多，阿明天、今天要跟一群人要一起吸│
│ 。 │
│警：恩，你…。 │
│【33：38至34：49沒有對話】 │
│警：你有沒有要將這些毒品轉售給他人賺取中間的差價？賺價差？ │
│劉：沒有。. . . . │
│警：你那天有想要…想要…你…你那天有想要拿出去賣嗎？ │
│劉：( 拿起飲料喝完) 沒有。 │
│警：阿？都沒有？ │
│劉：( 搖頭) 沒有。 │
│【35：54至36：45沒有對話】 │
│警：你打算要用多少價格把你手上的二級毒品MDMA跟三級毒品K 他命賣掉？你要用多│
│ 少錢去賣掉這些東西？ │
│劉：我沒有要賣，我剛剛說過了。 │
│警：你有沒有把二級毒品MDMA，三級毒品K 他命賣出去？賣給誰？ │
│劉：沒有賣。 │
│警：阿打算賣多少？ │
│劉：都沒有。 │
│警：都沒有賣就警方就查到了？都沒有賣喔？ │
│劉：都沒有。 │
│警：警方查到這三級毒品k 他命13包，跟二級毒品MDMA20包，是誰分裝一包一包的？│
│劉：小明。 │
│警：他賣給你就裝好了，還是怎麼樣？ │
│劉：他賣我，他賣我就已經裝好了。 │
│警：你有沒有…你有沒有販售這個毒品？ │
│劉：沒有。 │
│【39：27至40：36，沒有對話】 │
│警：你那隻也白色的，IPHONE白色的？ │
│劉：對。要上廁所。 │
│警：好 │
│【40：40，劉孟勳離開座位上廁所，40：49警方轉頭向後看，40：54警方起身離開座│
│位，期間後面聲音均聽不清楚，至41：44，警方回到座位上，41：45警方又離開】 │
│【42：05警方回來，42：08警方再度離開座位，後面的聲音聽不清楚，42：59警方回│
│來，43：15劉孟勳回來，身體微微斜向警方的筆錄電腦觀看，至43：45開始對話】 │
│警：你打算要大概用多少錢將你手中的二級毒品MDMA，三級毒品K 他命，多少價格賣│
│ 掉？ │
│劉：都加100 。 │
│警：都…。 │
│劉：賺一點差價。 │
│警：100 塊這樣喔？ │
│劉：恩。 │
│警：如果有人要買的話拉喔？ │
│劉：有人要買的話。 │
│【44：03至45：08，劉孟勳坐在座位上左右移動，時而看向電腦、時而左右觀看，但│
│均無對話】 │
│警：你有沒有將這個二級毒品MDMA，跟三級毒品K 他命賣出去？賣給誰？賣多少？ │
│【兩名警方分別從左右離開鏡頭】 │
│劉：還沒賣出去。 │
│警：還沒賣出去就被警方查到了？ │
│劉：恩。 │
└─────────────────────────────────────┘