臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第934號
106年度上訴字第935號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王燿欽
選任辯護人 江昱勳律師（法扶律師）
被 告 林雪雯
選任辯護人 吳啟勳律師
被 告 黃冠彰
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲
林地方法院105 年度訴字第617 號、106 年度訴字第91號中華民
國106 年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢
察署105 年度偵字第00號、第4121號及追加起訴案號：105 年度
偵字第5194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、戊○○、甲○○有罪部分，均撤銷。丙○○犯如附表一編號1至5、11至15所示各罪，各處如附表一編號1至5、11至15所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。戊○○犯如附表一編號6至10所示各罪，各處如附表一編號6至10所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
甲○○犯如附表一編號6 、12所示貳罪，各處如附表一編號6 、12所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
沒收部分併執行之。
事 實
一、丙○○、戊○○（綽號「蝦子、蝦仔」）及甲○○（綽號「 紅龜」）均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒 品，不得非法持有或販賣，竟仍分別為下列販賣毒品行為： ㈠丙○○與丁○○（另案審理中）共同基於販賣第一級毒品、 第二級毒品以牟利之各別犯意聯絡，分持如附表一編號1至5 、11至15所示行動電話門號，以如附表一編號1至5、11至15 所示交易時間、地點、金額等交易過程，販賣第一級毒品或 第二級毒品與附表一編號1至5、11至15所示購毒者，並獲得 如附表一編號1至5、12至15所示價金，均由丁○○收受。其 中附表一編號11所示毒品交易，因渠等未與林東漢碰面而販 賣毒品不遂。
㈡戊○○與丁○○共同基於販賣第一級毒品、第二級毒品以牟 利之各別犯意聯絡，分持如附表一編號6 至10所示行動電話 門號，並以如附表一編號6 至10所示交易時間、地點、價金
等交易過程，販賣第一級毒品或第二級毒品與附表一編號6 至10所示購毒者，並獲得如附表一編號6 至9 所示價金，均 由丁○○收受。其中附表一編號10所示毒品交易，因渠等提 供毒品非洪和成所需而未完成交易，乃販賣毒品不遂。 ㈢甲○○則分別與戊○○、丁○○或丙○○、丁○○共同基於 販賣第一級毒品以牟利之各別犯意聯絡，分持如附表一編號 6、12所示行動電話門號，並以如附表一編號6、12所示交易 時間、地點、金額等交易過程參與各次交易行為，而販賣第 一級毒品與附表一編號6、12所示購毒者。
二、嗣經警對丁○○所持用門號0000000000（下稱B 門號）、門 號0000000000（下稱E 門號）、門號0000000000（下稱G 門 號）行動電話實施通訊監察，及於104 年12月15日上午5 時 45分許，前往甲○○位於雲林縣○○市○○里○○路0 號住 處，搜索扣得黑色NOKIA 牌非智慧型手機1 支（含00000000 00門號，下稱C 門號，SIM 卡1 張）；於104 年12月15日上 午9 時許，前往戊○○位於雲林縣○○鎮○○里○○0000號 住處，搜索扣得黑色非智慧型手機1 支（含0000000000門號 ，下稱D 門號，SIM 卡1 張）；於104 年12月15日下午6 時 30分許，前往丁○○位於雲林縣○○市○○路000 號旁鐵皮 屋之租屋處，搜索扣得如附表二編號1 至8 所示物品；於10 5 年7 月6 日上午7 時許，前往丙○○位於雲林縣○○鎮○ ○里○○00○00號之住處，搜索扣得丁○○所有之帳冊1 本 ，並由丙○○主動交付白色ASUS牌智慧型手機1 支（含G 門 號SIM 卡1 張），因而查悉上情。
三、案經雲林縣警察局○○分局報告、國道公路警察局移送、雲 林縣警察局○○分局報告、雲林縣警察局移送臺灣雲林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：上訴人即臺灣雲林地方法院檢察署檢察官僅就附 表一所列上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、被告丙 ○○、被告戊○○所處罪刑部分提起上訴；被告甲○○僅就 其經原判決判處如附表一編號6 、12所示罪刑部分提起上訴 。準此，本院審理範圍為被告等被訴如附表一所示販賣第一 級毒品、販賣第二級毒品各罪。至於被告戊○○被訴於104 年11月18日晚間8 時11分許販賣第二級毒品與余義章；被告 丙○○被訴於104 年11月20日下午1 時41分許販賣第一級毒 品與沈重名部分，經原審判處無罪部分，因檢察官並未上訴 ，均已確定，尚非本院審理範圍，合先敘明。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，
當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院934 號卷第 345 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證 明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法 調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告丙○○、戊○○、甲○○三人於偵審中 均坦承不諱，核與證人王健淇、林東漢、沈重名、柳利達、 周苡佃、洪和成、黃迪倫、楊清文、余義章等證述內容（雲 警虎偵字0000000000號卷第22、31頁；104 他1085卷第40、 44、45、59至61、66、79、85、97至102 、105 、106 、11 7 、118 頁；105 他334 卷一第232 、236 頁；原審617 卷 一第311 頁）相符，並有臺灣雲林地方法院105 年度聲監字 第299 、396 號、聲監續字第568 、700 號、104 年度聲監 字第713 、960 、645 號、聲監續字第782 、678 號通訊監 察書暨電話附表、申登人資料查詢表、如附表一編號1 至15 所示通訊監察譯文、雲林縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（警129 卷第28至33頁、第39至42頁、警聲 搜651 卷第11至16頁、警聲搜652 卷第9 至14頁、第47至50 頁、104 警聲搜653 卷第13至18頁、第35至38頁、偵789 卷 第54之1 、之2 頁、105 他334 卷二第77至80、83至86頁及 原審第207 至210 頁）在卷可參，及扣案如附表二編號1 至 8 、11、12及15所示物品可資佐證。而自共犯丁○○處扣得 疑似毒品（附表二編號1 至5 ）分別送衛生福利部草屯療養 院及法務部調查局鑑驗結果，其中透明結晶物4 包檢出第二 級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為1.5359公克、1. 4628公克、0.3041公克、0.2959公克，總計3.5987公克）； 粉末檢品3 包，其中1 包未發現含法定毒品成分、另2 包均 檢出第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重0.6 公克），亦 有該院105 年4 月7 日草療鑑字第1050300590號鑑驗書及該 局濫用藥物實驗室105 年4 月28日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書各一份在卷可考（偵124 卷第50至52頁），堪以認 定。
㈡證人林東漢固於原審證稱附表一編號11所示毒品交易，伊在 ○○麥當勞後方的圓環，拿300元向另案被告丁○○買1包海 洛因，該次是要跟丁○○買500 元海洛因，但因為我錢不夠 ，所以只拿300 元給他，欠他200 元，後來好幾個月後有還
丁○○100 元，另外欠的100 元丁○○說不用還等語（原審 617 卷二第28、30、32、33、37至40頁），惟據共犯丁○○ 供稱：該次雖有由丙○○接聽林東漢電話並約定交易地點後 ，由伊攜帶海洛因到○○○○○汽車旅館，但到場後未見到 林東漢，而未交易成功等語（雲警虎偵字0000000000號卷第 1 頁反面；原審617 卷一第288 、289 頁），被告丙○○亦 辯稱：該次因丁○○到現場後，未見到林東漢，而未交易成 功等語（原審617 卷一第289 頁），而證人林東漢於證述過 程中，經提示如附表一編號11所示通訊監察譯文供其確認結 果，有稱：這通電話約見面的地點應該在○○，還是○○， 我忘記了，我不曾跟「阿煌」（指丁○○）買過300 元的毒 品（嗣改證稱忘記當天是買300 元或500 元），而當天我跟 「阿煌」拿到的不知道是不是海洛因或是安眠藥，我吃了就 想睡覺等語（原審617 卷二第24至28、36頁），或證稱：我 跟「阿煌」買過10次左右的毒品，曾發生我們約好交易地點 ，但到現場後，「阿煌」沒有出現而沒有買到毒品情形等語 （原審61 7卷二第29、32、34、35頁），再者，證人林東漢 於警詢時曾證稱：我與丁○○有協議默契「去圓環」暗語， 就是要去○○鎮圓環交易毒品的意思等語（105 他334 卷一 第241 頁），且觀諸本案他次證人林東漢向丁○○購買毒品 之通訊監察譯文，均有於電話中明確指出要約見面交易地點 （如附表一編號2 、6 、14所示通訊監察譯文）。是綜參各 節，附表一編號11所示被告丙○○、共犯丁○○與林東漢之 毒品交易過程，未如他次（如附表一編號2 、6 、14）明確 約定交易地點，即無從排除當次即為證人林東漢所述雙方曾 未能如期碰面之失敗交易，基於罪疑唯輕原則，應認定被告 丙○○就附表一編號11所示交易未成立，僅構成販賣第一級 毒品未遂。
㈢按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪 構成要件行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯，以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、 送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構 成要件以內之行為，如行為人主觀上明知相關之他人從事販 賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送 貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其 是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不
能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院105 年度台上字 第2185號判決意旨參照）。查被告丙○○自承如附表一編號 1 、3 至5 、11至15所示毒品交易均曾與購毒者通話，而為 共同被告丁○○聯繫或轉達交易毒品事宜，且如附表一編號 1 、5 、11、15所示毒品交易，尚且陪同共犯丁○○前往交 易現場。而被告丙○○供稱均知悉各次通話對象均係向共犯 丁○○購買毒品之人，復於通話後將通話內容轉達共犯丁○ ○，並依指示，在電話中向購毒者約定交易地點等語（原審 617 卷一第289 頁；卷二第319 至326 頁），參酌上開判決 意旨，被告丙○○此部分犯行，已屬販賣毒品罪構成要件之 部分行為，無論被告丙○○是否基於幫助販賣之意思，或有 無自共同被告丁○○處獲取報酬，均無從評價為販賣毒品罪 之幫助犯，而應屬販賣毒品罪之共同正犯，附此敘明。 ㈣衡諸第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均屬量 微價高，且經政府嚴禁查緝之違禁物。而販賣第一、二級毒 品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被 他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用 之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價 格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。而共犯丁○○及被告丙○ ○等三人與本案購毒對象既非至親舊故關係，且無任何證據 證明共犯丁○○及被告丙○○三人僅係單純以同一價量轉售 毒品予本案購毒對象，是依據上開積極證據及經驗法則綜合 研判，倘無差額利潤可圖或可從中獲得某種利益（例如獲得 免費施用毒品之利益），衡情被告三人應不致於甘冒罹犯重 典之風險，無端平白為他人聯繫交易毒品事宜或為他人交付 毒品給購毒者，故被告三人於本案應有販賣毒品以營利之意 圖及事實，應堪認定。綜上足認被告三人自白與事實相符， 堪可採信，是被告三人有如附表一所示販賣毒品犯行，事證 明確，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣 ，是核被告丙○○如附表一編號1至5、12、14所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、如附表一 編號11所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項 販賣第一級毒品未遂罪、附表一編號13、15所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告戊 ○○如附表一編號6 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪、附表一編號7 至9 所為，均係犯毒
品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪、附表一編 號10所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販 賣第一級毒品未遂罪；被告甲○○如附表一編號6 、12所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 。被告三人各次販賣前持有毒品之低度行為，各為渠等販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告三人前揭犯行均分別與共犯丁○○有犯意聯絡及行為分 擔，其中如附表一編號6 所示犯行，被告戊○○、甲○○均 與共犯丁○○間有犯意聯絡及行為分擔；附表一編號12所示 犯行部分，丙○○、甲○○與共犯丁○○間亦有犯意聯絡及 行為分擔，均應分別論以共同正犯。又被告三人所犯如附表 一所示各次犯行，均犯意各別，行為互異，均應分論併罰。 ㈢被告甲○○前因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以102 年度六交簡字第185 號判決，判處有期徒刑4 月確定，入監 執行後，於103 年8 月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故 意再犯如附表一編號6 、12所示有期徒刑以上之罪，均為累 犯，除依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，就法定本 刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分 ，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減 輕其刑，而司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，顯非事理之平，自 與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴 訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行 結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑 寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院98年 度台上字第6928號、100 年度台上字第3690號判決意旨參照 ）。次按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂 犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。經查，被告三 人就附表一所列各罪，除被告丙○○於偵查中未經訊問如附 表一編號12所示犯罪事實外，其餘各次犯行均經被告三人於
偵審中自白不諱，均有毒品危害防制條例第17條第2 項自白 減輕其刑之適用。至被告丙○○如附表一編號12所示犯行， 已於原審審理時自白不諱，依前揭最高法院判決意旨，應認 在此特別狀況下，仍得依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定予以減輕其刑。又被告戊○○如附表一編號10、被告丙○ ○如附表一編號11所示販賣第一級毒品犯行，雖已著手於販 賣第一級毒品行為之實施，惟未交易成功，屬未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第 70條規定遞減之，而被告甲○○部分，則依刑法第71條第1 項規定，先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅減 輕之）。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照） 。復按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定之販賣第一級毒 品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上 開法定刑，難免輕重失衡。本院因而斟酌被告三人所犯如附 表一所示各罪，是否有輕重失衡、顯堪憫恕之情形。經查： 1.被告丙○○如附表一編號1至5、12、14；被告戊○○如附表 一編號6；被告甲○○如附表一編號6、12所示販賣第一級毒 品既遂犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行 為固屬不當，應予非難，然被告三人販賣之數量非鉅，散播 毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，相對於掌控 毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會 治安及國民健康之危害顯然較小。
2.再從被告三人犯案情節觀之，被告丙○○與共犯丁○○係同 居男女關係，兩人育有二子，而共同生活一處。因丁○○聽 力不佳，被告丙○○方代其接聽購毒者電話，亦為與交易對 象聯絡完成交易之便，而隨共犯丁○○同往交易地點各節， 業據共犯丁○○、證人乙○○於本院審理時到庭證述無誤（ 本院934 號卷第288 、293 頁），顯見被告丙○○本案涉案
部分，均係基於與共犯丁○○同居共同生活，為提供生活助 力並受其指示所為犯罪行為分擔；被告戊○○、甲○○均係 聽命共犯丁○○而分擔毒品之交付，均僅居於本案次要地位 ，對各次交易結果並無決定性影響，渠等所為犯罪情節較屬 輕微。
3.審酌被告三人就前揭販賣第一級毒品既遂犯行，於依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減刑後，處以15年以上之有期 徒刑，均無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感 ，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡 行有所區隔，是渠等販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰依刑法第59條之規定，就被告丙○○如附表一編號1 至5 、12、14；被告戊○○如附表一編號6 ；被告甲○○如 附表一編號6 、12所示販賣第一級毒品既遂犯行部分，均酌 量減輕其刑，並就被告甲○○部分，依法先加後遞減之（主 刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞減之），被告戊○○、丙○ ○部分則依法遞減之。
4.至被告戊○○如附表一編號10、被告丙○○如附表一編號11 所示販賣第一級毒品未遂犯行部分，業依毒品危害防制條例 第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑；被告 戊○○如附表一編號7至9、被告丙○○如附表一編號13、15 所示販賣第二級毒品犯行部分，各依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑後，均已無情輕法重之情形，上開部 分均無適用刑法第59條之餘地，併予敘明。
三、撤銷改判理由：
㈠原審經審理結果，認被告等犯罪事證明確，據以論罪科刑， 固非無見。惟查：
1.扣案如附表二編號1至8所示之物均係共犯丁○○所有供本案 販毒之用，業據丁○○供述在卷（他卷第181 頁）則如附表 二編號1 至5 所示毒品，既與本案犯行並非全然無關，不論 共犯丁○○是否業經法院判決或已執行沒收均應諭知沒收銷 燬（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議、最高法院 105 年度台上字第2750號判決參照）。原審漏未將前揭毒品 分別於被告戊○○與共犯丁○○最後一次販賣第一級毒品罪 （附表一編號10）及第二級毒品罪（附表一編號9 ）項下諭 知沒收銷燬，尚有違失。
2.扣案如附表二編號6至8所示物品，既係共犯丁○○所有，供 本案犯行所用（附表二編號6、7所示之物）及本案預備之物 （附表二編號8 所示之物）；共犯丁○○持門號0000000000 行動電話（下稱A 門號，如附表二編號9 ）與被告甲○○持
C 門號、戊○○持D 門號或購毒者均互有聯繫如附表一編號 6 至10之毒品交易；共犯丁○○持門號0000000000行動電話 （下稱B 門號，如附表二編號10）亦與被告甲○○所持C 門 號或購毒者聯繫如附表一編號6 所示毒品交易；共犯丁○○ 及被告丙○○持門號0000000000行動電話（下稱E 門號，如 附表二編號13）與購毒者聯繫或與被告甲○○所持門號0000 000000行動電話（下稱F 門號，如附表二編號14）聯絡如附 表一編號12之毒品交易，依共犯責任共同原則，均應於各共 同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知。原判決漏未於被告 三人所犯如附表一編號1 至10所示各罪項下諭知沒收如附表 二編號6 至8 所示物品；附表一編號6 至10、12亦有前揭漏 未諭知沒收共犯通話所用行動電話（門號晶片卡）均有違誤 。
4.檢察官以原判決就被告三人販賣第一級毒品既遂犯行適用刑 法第59條及定應執行刑失衡為由，提起上訴及被告甲○○上 訴意旨主張原判決量刑過重，雖均無可採，惟原判決既有前 開違失，即屬無可維持，應由本院將原判決關於如附表一所 示有罪部分予以撤銷改判，期臻妥適，定執行刑部分因失所 附麗，一併撤銷。
㈡爰審酌被告三人本案所為，均未能正視販賣毒品所可能對他 人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品 予他人，其行為應予非難，惟衡以被告三人對於渠等上開犯 行均坦承不諱，犯後態度良好，且被告戊○○、甲○○之犯 罪動機係因患有毒癮，為獲取免費從共犯丁○○處取得毒品 施用之利益，而聽命共犯丁○○分擔交付毒品與購毒者；被 告丙○○則係共犯丁○○同居人，二人間並育有二子而同居 一處。因丁○○聽力不佳，方代其接聽購毒者電話，亦隨同 前往交易地點俾毒品交易順利進行而為本案犯行分工，渠等 均僅居於本案次要地位，對各次交易結果並無決定性影響， 參與本案犯罪情節較屬輕微，暨考量被告戊○○之教育程度 為高職畢業，目前無業，未婚無子女；被告甲○○之教育程 度為高中肄業，入監前從事風管空調之工作，月收入約3、4 萬元，已離婚，子女由前妻照顧；被告丙○○之教育程度為 國中畢業，目前從事鐵工之工作，月收入約2、3萬元，未婚 ，但育有三名未成年子女等一切情狀，分別量處被告三人如 附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示各罪刑，並分別依序 就被告丙○○、戊○○、甲○○定如主文第二項至第四項所 示應執行之刑。
㈢沒收部分：
1.按被告三人本案行為後，刑法關於沒收及追徵等規定，業於
104年12月30日及105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 施行，而毒品危害防制條例關於沒收銷燬等規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依修正 後刑法第2 條第2 項規定，沒收應逕適用裁判時之法律，是 本案之沒收即應逕行適用裁判時法律。又刑法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法 律有特別規定者，不在此限，刑法第11條定有明文，而依修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯毒品危害防制 條例第4 條之罪而供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，依特別法優先於普通法適用原則，修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，應優先於修正後刑法沒 收之規定而為適用。
2.次按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採 義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或 因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，此 為刑法第38條第2 項、第3 項之特別規定，自應優先適用。 又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現， 本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之 物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知，旨 在避免執行時發生重複沒收、追徵或各方落空之問題（最高 法院106 年度台上字第165 號判決意旨參照）。 3.扣案如附表二編號1至5所示毒品，係共犯丁○○販賣毒品後 所餘，業如前述，既與本案犯行並非全然無關，不論共犯丁 ○○是否業經法院判決或已執行沒收均應諭知沒收銷燬（最 高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議、最高法院105年度 台上字第2750號判決參照）。依毒品危害防制條例第18條第 1 項規定，該附表二編號1 所示第一級毒品海洛因2 包（合 計驗餘淨重0.6 公克），應於被告戊○○如附表一編號10所 示販賣第一級毒品未遂罪項下沒收銷燬；附表二編號2 至5 所示第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘總淨重3.5987公克 ），於被告戊○○如附表一編號9 所示販賣第二級毒品罪項 下沒收銷燬。
4.扣案如附表二編號6至8所示物品，既係共犯丁○○所有，於 104年12月15日查扣所得，供如附表一編號1至10所示各次犯 行所用（附表二編號6、7所示物品）及預備之物（附表二編 號8 所示物品），依共犯責任共同原則，應分別依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項（編號6 、7 ）及修正後刑法 第38條第2 項（編號8 ）規定，於被告三人所犯如附表一所 列販賣毒品罪項下諭知沒收。
5.扣案如附表二編號12所示被告戊○○所有D 門號行動電話係 供如附表一編號7 至9 販賣第二級毒品過程中聯絡使用；被 告甲○○所有如附表二編號11所示C 門號行動電話，係用於 附表一編號6 所示販賣第一級毒品過程中聯絡使用；被告丙 ○○所有如附表二編號15所示G 門號行動電話，係供如附表 一編號14、15所示販賣毒品犯行聯絡之用，均應分別於被告 三人所犯如附表一所示各該販賣第一、二級毒品罪刑項下， 依共犯責任共同原則，各按修正後毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收之。
6.未扣案如附表二編號10所示共犯丁○○所有B 門號手機（原 判決誤載為被告丙○○所有），係供如附表一編號1 至6 所 示販賣第一級毒品時聯絡所用；附表二編號13所示E 門號手 機，則係被告丙○○如附表一編號11、12、13所示販賣第一 級、第二級毒品聯絡購毒者所用；附表二編號14所示甲○○ 持用F 門號手機，則係聯絡被告丙○○如附表一編號12所示 販賣第一級毒品聯絡之用，均應於被告三人所犯如附表一所 示各該販賣毒品犯行罪刑項下，依共犯責任共同原則，按修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依修 正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘經扣案之物，則與本 案犯行無關，均不予沒收。
7.被告三人本案販賣毒品行為所取得購毒者交付之價金，均交 給共同被告丁○○，業據被告等供承在卷，卷內亦無證據足 資證明渠等受有實際分配販毒所得，自無從將此部分販毒所 得在被告所犯罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
8.上開各項所宣告之沒收，應依105 年7 月1 日施行之刑法第 40條之2 第1 項規定，併執行之。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告戊○○、甲○○與丁○○基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於104 年11月20日晚間7 時33分後某時，由被告甲○○駕車搭載被告戊○○前往○○ 國中前，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣500 元甲基安 非他命1 包給林東漢【起訴書附表編號16之起訴事實】等語 。因認被告戊○○、甲○○均涉犯刑法第28條、毒品危害防 制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪嫌。 ㈡公訴人認被告戊○○、甲○○共同涉犯上開犯行，無非係以 被告戊○○、甲○○之供述、通訊監察譯文等為其論據。然 查，證人林東漢於警詢時證稱：該次通訊監察譯文中「05」 的意思就是500 元的海洛因，是我要向丁○○買2 包各500 元海洛因，但丁○○只有1 包可以賣我，所以104 年11月20
日該次交易，最終我向丁○○以500 元購買海洛因1 包等語 ；於偵查中證稱：該次通訊監察譯文對話內容，是我要跟丁 ○○買500 元海洛因，交易地點在○○國中前，丁○○請一 個男生開他的車來跟我交易等語（他1085卷第100 、101 、 106 頁）；觀諸該次通訊監察譯文對話內容，於104 年11月 20日晚間7 時33分59秒對話中，證人林東漢向共同被告丁○ ○表示「05的要簽兩支耶」，但共同被告丁○○向其表示「 2 支我只有1 支，先拿1 支啦」，是依證人林東漢上開證述 內容及該通訊監察譯文，均無法認定該次確有交易第二級毒 品甲基安非他命，揆諸前揭說明，就被告戊○○、甲○○上 開公訴意旨所述部分，本應諭知無罪之判決，惟被告戊○○ 、甲○○此部分被訴事實，與前述經本院論罪科刑部分，有 想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項、刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、修正後刑法第38條第1 項、第4 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳文城、江炳勳提起公訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官鍾和憲於本院執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林峪至
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────┬─────┬────────┬───────────────┬────────┐
│編│行為人 │購毒者連絡│交易時間、地點及│通訊監察譯文內容 │罪名、宣告刑 │
│號│聯絡電話 │電話 │交易過程 │ │及沒收 │
├─┼─────┼─────┼────────┼───────────────┼────────┤
│1 │丁○○ │王健淇 │丙○○於104年8月│104年8月27下午3時31分55秒 │丙○○共同販賣第│
│ │丙○○ │000000000 │27日下午3時31分 │A：丁○○；B王健淇 │一級毒品，處有期│
│ │0000000000│ │許，持用B門號行 ├───────────────┤徒刑柒年陸月。扣│
│ │（B門號） │ │動電話與王健淇聯│A：喂。（女聲）B：喂，我黑祺。│案如附表二編號6 │ │
│ │ │ │絡，再由丁○○於│A：（對旁邊男子說：阿祺啦，你 │至8 所示物品沒收│
│ │ │ │同日下午3時34分 │ 有沒有要做）你等一下再打。 │。 │
│ │ │ │許，持用B門號與 │B ：蛤？ │未扣案如附表二編│
│ │ │ │王健淇聯絡約定交│A ：他跟你說大盤大啦。 │號10所示B門號手 │
│ │ │ │易地點後某時，林│B ：我沒有車可以騎耶。 │機壹支沒收，於全│