臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第914號
上 訴 人
即 被 告 李樹林
選任辯護人 法扶律師林錦輝
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6 年度訴字第419 號中華民國106 年8 月3 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第5580號、106 年
度偵緝字第313、314號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李樹林明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用 之門號0000000000、0000000000號不詳廠牌行動電話作為聯 絡工具，先後於附表編號1 至3 所示時間、地點，販賣第二 級毒品甲基安非他命予莊忠發、陳威賢、顏國峰共七次（各 次交易方式、交易金額如附表編號1 至3 所示）。嗣員警經 原審法院許可對李樹林所使用之上開行動電話實施通訊監察 後，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱【見偵卷4 第26至28頁（附表編號3 之③除外）、原審 卷第26頁、本院卷第128 、第135 頁】，核與證人莊忠發於 警詢及偵查、證人陳威賢及顏國峰於警詢中證述之情節相符 （見警卷第5 至12頁、第33至38頁、第61至67頁，偵卷4 第 31至34頁），並有證人莊忠發、陳威賢及顏國峰指認犯罪嫌 疑人紀錄表、原審法院核發之通訊監察書，被告與莊忠發、 陳威賢及顏國峰就販賣毒品一事所聯繫之通訊監察譯文，被 告及顏國峰使用各該行動電話之通聯調閱查詢單、中華郵政 股份有限公司104 年11月20日函暨李樹林帳戶基本資料及交 易明細在卷可按（見警卷第13至24頁、第39至46頁、第68至 78頁、第80頁、第86至87頁、第89至109 頁，偵卷1 第15至 17頁，偵卷3 第38至39頁），被告之自白與事實相符，被告 上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均
係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開7 件犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
㈡被告前於98、99年間因施用毒品及偽證案件，分別經原審法 院以98年度易字第1154號、99年度訴字第86號、99年度簡字 第142 號判決各判處有期徒刑4 月、6 月及2 月確定，另因 違反藥事法案件，經本院以99年度上訴字第1101號判決判處 應執行有期徒刑2 年確定（共6 罪，各判處有期徒刑10月） ，上開案件經原審法院以100 年度聲字第597 號裁定應執行 有期徒刑2 年10月，於101 年4 月6 日假釋出監，迄至101 年8 月5 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條 第1 項規定均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外 ，餘均應依法加重其刑。
㈢又被告就本案各次販賣毒品犯行，業於偵查及審判中均已自 白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件， 爰均依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑（按：被告所犯 附表編號3 之②部分，檢察官於偵查中漏未訊問，此部分不 利益不能歸於被告，因被告於審理中亦已經自白，仍應符合 偵、審自白之減刑規定，原審就此部分未予辨明，應由本院 補充說明）。
㈣被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應依同法第71條第1 項之規定，先加後減之。
㈤至於被告上訴主張：其於偵查中有供述毒品上游為綽號「阿 文」及「陳東燦」（偵卷四第28頁），聽說陳東燦已經入監 ，應有構成毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品上游因 而查獲正犯的減刑規定云云。然查：本院先後2 次檢送被告 於偵查中上開供述筆錄，函詢承辦檢察官是否有因此查獲被 告販賣毒品的來源，然均經檢察官明確函覆本院稱：曾依被 告之供述分案偵查，然因查無犯罪實據，已簽結在案，並無 查獲被告所稱上手乙事，有臺灣臺南地方法院檢察署106 年 10月2 日、106 年12月11日函在卷可參（本院卷第73、95頁 ）；此外，本院依職權調閱陳東燦之前科紀錄、最近被判刑 的刑案判決資料（本院卷第97頁以下），亦查無陳東燦販賣 毒品甲基安非他命予被告，因而被起訴或判刑之紀錄。因此 被告並無符合上開減刑規定，併此敘明。
㈥被告上訴又主張：依其販賣毒品情節，應有刑法第59條情輕 法重之減輕事由云云。然查：刑法第59條所規定之酌量減輕
其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判 決意旨參照）；且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁 量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號 判決要旨參照）。被告所為均係犯販賣第二級毒品罪，法定 最低本刑為「有期徒刑7 年」，經依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減刑後，最低度刑可減為「有期徒刑3 年7 月 」（被告為累犯），刑度已大大降低。其次，販賣毒品輕則 危害他人身體健康，重則使人成癮不可自拔，家財散盡家庭 破碎，進而衍生其他社會治安問題，販賣毒品惡性既重且深 ，被告係有社會閱歷之人，對此不可能不知，其仍從事販賣 毒品犯行，罪行可謂非輕。再觀諸被告行為時為50餘歲，身 體並無任何殘障，自陳國中畢業、從事裝潢木工，月收入能 達5 萬多元，父親雖然已經去世，然母親尚有存款、房租收 入能夠生活，且兩名兒女亦已成年，衡情可自食其力（本院 卷第135 頁），可見被告具有正當工作賺取所需的能力，家 中環境亦無需其鋌而走險販賣甲基安非他命。又被告雖非毒 品供應鏈之上游毒梟，且於本案經查獲之販賣對象僅有3 人 ，然被告在附表短短數月間，即販賣甲基安非他命7 次，對 於社會的危害性仍高。因此，綜合上開理由，本院認為被告 並無任何情輕法重、足使一般人憐憫之處，而無適用刑法第 59條減刑之餘地。
三、原審定執行刑過輕，然本院仍僅能駁回上訴之理由： ㈠原審審理後，認為被告犯行事證明確，乃適用毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第 1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告販賣第二級毒品予 人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風 ，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對於社 會秩序實有相當程度之危害，惟念被告犯後坦認犯行，尚有 悔意，犯後態度尚稱良好，參酌其販賣之次數及對象，其犯 罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚 非重大，並兼衡其交易金額多寡、國中畢業之智識程度及及 家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 所示 之刑，並定其應執行有期徒刑4 年2 月。
㈡另原審判決就沒收部分，並說明：
⒈被告持以販賣第二級毒品犯行之行動電話2 支，雖未扣案， 然係供被告聯繫犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪
之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。 ⒉被告於附表編號1 至3 所示各次販賣甲基安非他命所得之金 錢（總計19000 元），雖均未扣案，應依刑法第38條之1 第 1 項、第3 項規定，於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢經核原審判決上開認定事實、適用法律部分並無違誤。另就 量刑部分，原審判決就被告所犯附表七罪量處之刑度雖無違 法不當之處，然就所定之應執行刑4 年2 月部分，本院認為 定執行刑制度係一種特別的量刑程序，法官應依照被告各罪 犯罪情節、犯罪罪質、犯後態度、侵害法益輕重等等，予以 整體適當評價，俾能達到罪刑相當及充分評價原則，亦即定 執行刑並非給予被告特殊寬免待遇。本案被告所犯各罪既均 遭判處有期徒刑3 年7 月以上，顯見罪質非輕，被告所犯之 罪又高達七罪，原審定執行刑竟僅在被告所犯各罪之最低度 刑3 年7 月，往上酌加7 月，被告所犯其他六罪顯然並未被 充分評價，而有量刑過低、不當之虞。然因本案原審檢察官 並未提起上訴，被告受到不利益變更禁止原則之保護，本院 亦無法撤銷原審所定之應執行刑，僅能勉為尊重原審量處之 刑。
㈣被告猶提起上訴，主張原審量刑過重云云。然販賣第二級毒 品罪之法定刑係七年以上有期徒刑之罪，被告經過上開刑之 加重、減輕後，依法最輕亦須量處有期徒刑三年六月，原審 依照被告販賣毒品的數量多寡，就各罪分別僅量處有期徒刑 3 年7 月至3 年9 月，客觀上均已係最低度之刑，嗣原審所 定之執行刑亦僅在被告所犯各罪之最低度刑3 年7 月，往上 酌加7 月而已，因此客觀上並無過重疑慮，被告提起上訴， 主張原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬───┬─────────┬────┬─────┬──────┬───────┤
│編號│購毒者│毒品交易過程 │交易時間│地點 │毒品種類及交│主文及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │易金額 │ │
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│ 1 │莊忠發│被告李樹林以所持用│104年11 │莊忠發位於│價值3,000元 │李樹林販賣第二│
│ │ │之門號0000000000號│月14日23│台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，│
│ │ │行動電話與證人莊忠│時29分11│區○○街00│甲基安非他命│處有期徒刑參年│
│ │ │發持用之門號000000│秒後某時│0號租屋處 │ │捌月；未扣案不│
│ │ │0000號行動電話聯繫│許 │ │ │詳廠牌行動電話│
│ │ │後，約定購買數量、│ │ │ │壹支（含門號○│
│ │ │金額及地點後進行交│ │ │ │○○○○○○○│
│ │ │易（交易時間、地點│ │ │ │○○號ＳＩＭ卡│
│ │ │、金額詳右述）。 │ │ │ │壹張）沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │得財物新臺幣參│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│ 2 │陳威賢│①被告李樹林以所持│105年1月│陳威賢位於│價值5,000元 │李樹林販賣第二│
│ │ │ 用之門號00000000│7日18時 │台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，│
│ │ │ 00號行動電話與證│03分38秒│區之租屋處│甲基安非他命│處有期徒刑參年│
│ │ │ 人陳威賢持用之門│後某時許│ │ │玖月；未扣案不│
│ │ │ 號0000000000號行│ │ │ │詳廠牌行動電話│
│ │ │ 動電話聯繫後，約│ │ │ │壹支（含門號○│
│ │ │ 定購買數量、金額│ │ │ │○○○○○○○│
│ │ │ 及地點後進行交易│ │ │ │○○號ＳＩＭ卡│
│ │ │ （交易時間、地點│ │ │ │壹張）沒收，如│
│ │ │ 、金額詳右述）。│ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │得財物新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
│ │ ├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │②被告李樹林以所持│105年5月│台南市新營│價值3,000元 │李樹林販賣第二│
│ │ │ 用之門號00000000│2日9時26│區交流道旁│之第二級毒品│級毒品，累犯，│
│ │ │ 00號行動電話與證│分13秒後│ │甲基安非他命│處有期徒刑參年│
│ │ │ 人陳威賢持用之門│某時許 │ │ │捌月；未扣案不│
│ │ │ 號0000000000號行│ │ │ │詳廠牌行動電話│
│ │ │ 動電話聯繫後，約│ │ │ │壹支（含門號○│
│ │ │ 定購買數量、金額│ │ │ │○○○○○○○│
│ │ │ 及地點後進行交易│ │ │ │○○號ＳＩＭ卡│
│ │ │ （交易時間、地點│ │ │ │壹張）沒收，如│
│ │ │ 、金額詳右述）。│ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │得財物新臺幣參│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│ 3 │顏國峰│①被告李樹林以所持│105年1月│台南市○○│價值2,000元 │李樹林販賣第二│
│ │ │ 用之門號00000000│24日15時│區○○路與│之第二級毒品│級毒品，累犯，│
│ │ │ 19號行動電話與證│18分13秒│○○路口之│甲基安非他命│處有期徒刑參年│
│ │ │ 人顏國峰持用之門│後某時許│黃昏市場停│ │柒月；未扣案不│
│ │ │ 號0000000000號行│ │車場 │ │詳廠牌行動電話│
│ │ │ 動電話聯繫後，約│ │ │ │壹支（含門號○│
│ │ │ 定購買數量、金額│ │ │ │○○○○○○○│
│ │ │ 及地點後進行交易│ │ │ │○○號ＳＩＭ卡│
│ │ │ （交易時間、地點│ │ │ │壹張）沒收，如│
│ │ │ 、金額詳右述）。│ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │得財物新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
│ │ ├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │②顏國峰以所持用之│105年2月│李樹林位於│價值2,000元 │李樹林販賣第二│
│ │ │ 門號0000000000號│5日15時 │台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，│
│ │ │ 行動電話與被告李│56分06秒│區○○路0 │甲基安非他命│處有期徒刑參年│
│ │ │ 樹林持用之門號00│後某時許│段000號住 │ │柒月；未扣案不│
│ │ │ 00000000號行動電│ │處內 │ │詳廠牌行動電話│
│ │ │ 話聯繫後，約定購│ │ │ │壹支（含門號○│
│ │ │ 買數量、金額及地│ │ │ │○○○○○○○│
│ │ │ 點後進行交易（交│ │ │ │○○號ＳＩＭ卡│
│ │ │ 易時間、地點、金│ │ │ │壹張）沒收，如│
│ │ │ 額詳右述）。 │ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │得財物新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
│ │ ├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │③顏國峰以所持用之│105年3月│李樹林位於│價值2,000元 │李樹林販賣第二│
│ │ │ 門號0000000000號│31日15時│台南市○○│之第二級毒品│級毒品，累犯，│
│ │ │ 行動電話與被告李│46分03秒│區○○路0 │甲基安非他命│處有期徒刑參年│
│ │ │ 樹林持用之門號00│後某時許│段000號住 │ │柒月；未扣案不│
│ │ │ 00000000號行動電│ │處內 │ │詳廠牌行動電話│
│ │ │ 話聯繫後，約定購│ │ │ │壹支（含門號○│
│ │ │ 買數量、金額及地│ │ │ │○○○○○○○│
│ │ │ 點後進行交易（交│ │ │ │○○號ＳＩＭ卡│
│ │ │ 易時間、地點、金│ │ │ │壹張）沒收，如│
│ │ │ 額詳右述）。 │ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │得財物新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
│ │ ├─────────┼────┼─────┼──────┼───────┤
│ │ │④顏國峰以所持用之│105年4月│台南市新營│價值2,000元 │李樹林販賣第二│
│ │ │ 門號0000000000號│19日20時│區新營交流│之第二級毒品│級毒品，累犯，│
│ │ │ 行動電話與被告李│32分17秒│道附近之 │甲基安非他命│處有期徒刑參年│
│ │ │ 樹林持用之門號00│後某時許│7-11超商外│ │柒月；未扣案不│
│ │ │ 00000000號行動電│ │ │ │詳廠牌行動電話│
│ │ │ 話聯繫後，約定購│ │ │ │壹支（含門號○│
│ │ │ 買數量、金額及地│ │ │ │○○○○○○○│
│ │ │ 點後進行交易（交│ │ │ │○○號ＳＩＭ卡│
│ │ │ 易時間、地點、金│ │ │ │壹張）沒收，如│
│ │ │ 額詳右述）。 │ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案販│
│ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │得財物新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
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