臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1109號
上 訴 人
即 被 告 侯裕文
選任辯護人 江昱勳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院106 年度訴字第63號中華民國106 年9 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第9146號、106
年度偵字第631 號，及移送併案案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
106 年度偵字第1568號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因施用第二級毒品案件，於民國103 年1 月13日、 同年11月4 日，分別經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院） 以102 年度朴簡字第337 號、103 年度朴簡字第370 號判決 ，判處有期徒刑3 月、3 月確定，並分別於103 年2 月24日 、同年11月17日易科罰金執行完畢；又因偽證案件，於103 年7 月30日經嘉義地院以103 年度訴字第28號判決，判處有 期徒刑6 月確定，於104 年8 月3 日易服社會勞動執行完畢 。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、 販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之 各別犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（含SI M 卡1 張）1 支作為聯絡販毒之工具，分別於如附表所示之 時間、地點，以如附表所示之方式及價格，販賣甲基安非他 命與王志賢、林岳熙、吳俊憲各3 次、溫國勝4 次。嗣經警 對其實施通訊監察查悉上情，並於105 年12月15日9 時25分 許，持嘉義地院核發之搜索票，在其位於嘉義縣○○市○○ 里○○○00號之住處執行搜索，扣得其所有上開門號000000 0000號行動電話（含SIM卡1張）1支。二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理中 均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第 81-84 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認 前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據， 檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執 其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件 犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見偵9146號卷第6-14、95-99 、153-157 、190- 194 頁；原審卷第32-33 、104-106 、254-255 、277-280 頁；本院卷第79-81 、272 、292-293 頁），並經證人王志 賢、溫國勝、林岳熙、吳俊憲於警詢及偵查中證述明確（見 偵9146號卷第15-17 、21-23 、34-36 、64-67 、76-78 、 89-91 、125-129 、135-137 頁）。此外，復有通聯調閱查 詢單1 紙、嘉義地院通訊監察書3 份、嘉義地院搜索票1 紙 、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄 表1 紙（見警774 卷第18、22-23 、25-26 、28-29 、46-5 0 頁）、王志賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、被告持用之 上開門號行動電話與王志賢持用之門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文1 份（見警3676卷第38、40-42 頁）、溫 國勝之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、被告持用之上開門號行 動電話與溫國勝持用之門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文1 份（見警774 卷第30、32-37 頁）、林岳熙之指認 犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、被告持用之上開門號行動電話與林 岳熙持用之門號0000000000號行動電話、使用之00-0000000 號室內電話之通訊監察譯文1 份（見警774 卷第31、38-39 頁）、吳俊憲之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、被告持用之上 開門號行動電話與吳俊憲持用之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文1 份（見警3676卷第39、48頁）附卷可稽。 又溫國勝於105 年12月15日9 時25分許、林岳熙於同日15時 40分許，王志賢於同日9 時30分許，分別經警採尿送驗，結 果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；另吳俊憲並因施 用甲基安非他命，經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地
檢署）檢察官為緩起訴處分等情，有勘察採證同意書、尿液 代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告各3 份、嘉義地檢署檢察官106 年度毒偵字第53 9 號緩起訴處分書1 份（見警774 卷第40-45 頁；偵9146號 卷第146-148 頁；原審卷第227-228 頁）存卷足憑，堪認其 等均有向被告購買甲基安非他命以抵癮之需求，另有上開門 號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支扣案可資佐 證，足認被告確有販賣甲基安非他命與王志賢、溫國勝、林 岳熙、吳俊憲4 人之犯行。綜上，堪認被告上開任意性自白 與事實相符，應可採信。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 與毒品甲基安非他命買受人王志賢、溫國勝、林岳熙、吳俊 憲4 人，並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差 或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒 品甲基安非他命之違法行為，況被告於原審已自承：伊每次 販賣，都是抽一點安非他命來供自己施用，伊販賣1,000 元 至3,000 元之甲基安非他命，大概抽取100 元至200 元不等 的甲基安非他命施用等語（見原審卷第280 頁），復於本院 審理時供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，是 被告販賣毒品甲基安非他命與買受人王志賢、溫國勝、林岳 熙、吳俊憲4 人，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖 甚明。
㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠、按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款規定甚明。是核被告所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒 品甲基安非他命進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告所犯上開13罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。嘉義地檢署檢察官移送併案審理部分（106 年度偵 字第1568號），與起訴書所載被告販賣第二級毒品與王志賢 、吳俊憲各3 次之犯罪事實，既為同一事實，本院自應予以 審理，併予敘明。
㈡、刑之加重減輕事由：
１、累犯部分：
被告有如事實欄一所載經法院判處有期徒刑確定，並分別於 103 年2 月24日、同年11月17日易科罰金執行完畢，及於10 4 年8 月3 日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份（見本院卷第315-326 頁）附卷可考， 其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑，惟僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（因販賣第二 級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規 定，不得加重）。
２、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項，定有明文。查被告就 就本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查、原審及 本院審理時均已自白，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並先依累犯加重再減 輕之（無期徒刑部分不予加重）。
３、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：⑴、按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」， 依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯 之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他 案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑 ，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其 刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所 列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱 充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該
違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑， 並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免 除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨 ）。本件被告及其辯護人主張，被告供出其如附表編號1 至 8 、10至12所示之11次犯行，毒品來源係綽號「空仔」之丙 ○○，另如附表編號9 、13所示之2 次犯行，毒品來源係綽 號「阿緯」之甲○○（見本院卷第113 頁之刑事聲請調查證 據狀），被告就本件全部13次犯行，均有毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕其刑規定之適用云云。
⑵、查被告於警詢及偵查中固供稱：伊施用及販賣毒品甲基安非 他命之來源，係向綽號「阿緯」及「空仔」之人所購得，伊 係於105 年12月10日晚上8 時多，在嘉義市○○路○○○○ ○，向綽號「阿緯」之人購買甲基安非他命；另於105 年11 月26日、同年12月3 日、同年12月6 日，分別在嘉義縣○○ 市○○○00號電線旁魚塭處、嘉義縣○○市高鐵大道與○○ 里之十字路口、嘉義縣○○市○○○00號電線旁魚塭處，向 綽號「空仔」之丙○○購買甲基安非他命各1 次等語（見偵 9146號卷第13、98-99 、168-171 、192-193 頁）。又嘉義 縣警察局水上分局對被告進行通訊監察時，發現其上游綽號 「空仔」、「阿緯」，並向嘉義地院聲請執行通訊監察，然 針對「空仔」之男子執行通訊監察為期1 個月後，該線即斷 線無法繼續執行通訊監察，於執行監察期間亦不知其真實身 分，經借提被告後告知警方綽號「空仔」之男子真實姓名即 丙○○並指認；另綽號「阿緯」之男子，經警方上線執行通 訊監察，發現該線電話只有少數2-3 通撥入電話亦未接聽， 無法蒐集不法事證，經被告帶同警方前往綽號「阿緯」之甲 ○○住處蒐證，並指認其真實姓名，俟整備相關資料後續行 偵辦其等販毒事證；嗣嘉義縣警察局水上分局於106 年3 月 31日以嘉水警偵字第1060006929號刑事案件報告書，將丙○ ○所涉上開3 次販賣甲基安非他命與被告之犯行，移送嘉義 地檢署偵辦，後經嘉義地檢署檢察官以106 年度偵字第2740 、3323、3639號起訴書提起公訴，經嘉義地院以106 年度訴 字第353 、371 號判決，各判處有期徒刑3 年10月等情，有 嘉義縣警察局水上分局106 年2 月9 日嘉水警偵字第106000 2365號函、106 年3 月31日嘉水警偵字第1060006929號刑事 案件報告書、嘉義地檢署檢察官106 年度偵字第2740、3323
、3639號起訴書及嘉義地院106 年度訴字第353 、371 號刑 事判決各1 份（見原審卷第111 、123-127 、163-171 、19 3-199 頁）在卷可參，堪認被告有供出其甲基安非他命毒品 來源為丙○○並因而查獲之情形。
⑶、又甲○○涉嫌於105 年11月26日、同年11月27日，分別在嘉 義縣○○市○○里○○○00號住處外、嘉義市○區○○路○ ○遊藝場外面，販賣甲基安非他命與被告各1 次之犯行，業 經嘉義縣警察局水上分局於106 年7 月1 日以嘉水警偵字第 1060014096號刑事案件報告書，移送嘉義地檢署偵辦等情， 有該刑事案件報告書及嘉義地檢署106 年12月28日嘉檢珍來 106 偵4962字第37887 號函各1 份（見原審卷第187-191 頁 ；本院卷第227 頁）存卷可參。另查尚無被告供出綽號「空 仔」之丙○○所犯，經嘉義地檢署檢察官以106 年度偵字第 2740、3323、3639號起訴書所載犯罪事實以外之犯行，故無 相關資料可供參考等情，亦有嘉義地檢署106 年12月28日嘉 檢珍來106 偵4962字第37887 號函1 份（見本院卷第227 頁 ）在卷可參。再者，證人丙○○於本院結證：伊總共曾販賣 被告3 次甲基安非他命，即前揭起訴書及刑事判決書所認定 之該3 次，除此之外，並未再販賣甲基安非他命與被告等語 （見本院卷第275-277 頁）；證人甲○○於本院則結證：伊 認識被告3 、4 年，但未曾販賣過甲基安非他命與被告等語 （見本院卷第279-281 頁）。是依目前之卷證，尚難認已因 被告有供出其甲基安非他命毒品來源為甲○○，並因而查獲 甲○○。
⑷、綜上，丙○○除前揭3 次經檢察官起訴、嘉義地院判處罪刑 之販賣甲基安非他命與被告之犯行外，並無其他再販賣甲基 安非他命與被告之犯行，然依前開規定及說明，被告所供出 之毒品來源，必與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行 有直接關聯者，始得減免其刑。惟本件被告販賣甲基安非他 命之犯行，除如附表編號3 之犯行外，其餘時序均在丙○○ 所犯前揭3 次犯行之前，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定之要件不符，自無從據以減輕其刑。另堪認被告就 附表編號3 販賣第二級毒品與王志賢部分，有供出毒品來源 為綽號「空仔」之丙○○因而查獲之情事，故就此部分應依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依法就法 定本刑為無期徒刑部分，先適用同條例第17條第2 項規定減 輕其刑（依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至2 分之1 ） ，再依同條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑（該條項同時 有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至 3 分之2 ），就法定本刑為無期徒刑以外之刑度，則先依累
犯規定加重後，先適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，再依同條例第17條第1 項之規定，遞減輕其刑。 至綽號「阿緯」甲○○部分，縱認確因被告供出毒品來源， 因而查獲甲○○，然甲○○所涉前揭2 次販賣甲基安非他命 ，亦除如附表編號3 之犯行外，其餘時序均在甲○○所涉犯 前揭2 次犯行之前，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所 規定之要件不符，亦無從據以減輕其刑。準此，被告及其辯 護人認被告供出毒品來源，因而查獲丙○○、甲○○，除如 附表編號3 外，其餘之部分均無上開減輕其刑規定之適用， 被告及其辯護人主張，被告本件全部販賣甲基安非他命之犯 行，均有上開減輕其刑規定之適用，即屬無據。４、刑法第59條減輕其刑部分：
⑴、按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 （最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考）；另按 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號判決意旨參照）；再按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告 無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦白 犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。末按刑法第 59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其 刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（ 最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。⑵、本件被告之辯護人雖以被告父親罹患白內障，經手術拆除水 晶體，且有冠狀動脈心臟病，目前心臟裝有支架，被告母親 雙腳均罹患退化性關節炎，更換人工膝關節，且亦併發左腿 大隱靜脈及小腿穿通支靜脈循環功能不良併發靜脈高壓症， 被告平日務農體力已耗盡，然又須照顧父母及妻兒，壓力甚 大，遂施用毒品以逃避現實，然毒品量少價高，僅憑務農收 入無法購買毒品施用，只能透過小額買賣毒品，每次賺取吸
食之機會，方能使被告暫時逃離現實之生活壓力，足認被告 確與其他毒販有不同之處，自難謂無情堪憫恕之情，爰請依 刑法第59條之規定，減輕其刑。經查，本件被告各次販賣毒 品之金額雖不高，但其販賣第二級毒品之對象4 人，次數達 13次，又係以行動電話聯繫販賣甲基安非他命事宜，顯非偶 發之犯行，且自105 年10月11日起至同年12月1 日止，於短 短未及2 個月之期間內，即為本件13次販賣毒品之犯行，販 賣頻率非低，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素， 在客觀上顯然不足以引起一般同情，而販賣第二級毒品罪法 定最低刑度係有期徒刑7 年，已不若販賣第一級毒品海洛因 之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。又被告所為本件之13次 販賣甲基安非他命犯行，業已因偵查及審判中均自白犯行， 而依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，致 其所犯之販賣第二級毒品罪法定最低刑度均為有期徒刑3 年 6 月，況其所為如附表編號3 所示之犯行，復依毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑，致其此部分販賣第 二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑1 年2 月（依刑法第66 條但書之規定，其減輕得減至3 分之2 ）。再者，被告正值 青壯年，不思以正當途徑賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危害 國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，綜觀其犯罪 情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，至被告縱有上 開家庭生活狀況等情狀，然僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減刑之理由，是被告之辯護人主張被告犯罪 情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，要無足採 。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前 段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第 5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，論以被告販 賣第二級毒品罪，並敘明被告持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且被告 所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並應 依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑（無期徒刑部分 不予加重），均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑，並先依累犯加重再減輕之（無期徒刑部分不予加 重），及就如附表編號3 所示之犯行，依毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定，再遞減輕其刑。復審酌被告無視於國 家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販 賣毒品與王志賢、溫國勝、林岳熙、吳俊憲，圖不法所得，
足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及 心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，各次販賣 毒品之金額，被告犯後均坦承犯行，及其自陳國中畢業之智 識程度、已婚，從事農作物種植及販售，育有3 名未成年子 女，與父、母、妻、子同住等一切情狀，分別量處如附表所 示之刑，及定其應執行刑有期徒刑7 年。暨敘扣案門號0000 000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，為被告所有，並 為本件販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收之；被告各次販賣第二級毒品所得 共2 萬1,500 元，均未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項 規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依同條第3 項規定追徵其價額。本院核其認事用法並無違 誤。
二、被告上訴意旨，以被告在本案中販賣毒品金額與數量甚低， 且對象固定，多係與被告相同之毒品施用者，又被告所賺僅 係施用之量，惡性非鉅，又被告之上手丙○○於嘉義地院10 6 年度訴字第353 、371 號刑事判決，僅判處應執行有期徒 刑5 年，竟低於被告之刑期，足認原審判決漏斟酌此節，逕 予定被告應執行有期徒刑7 年，量刑顯屬過重、失當云云。 惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判 之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使， 並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即 必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法 律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則 、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年 台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照 ）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已 如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕 重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而原判決 就被告所為附表編號1 至2 、4 至13所示之販賣犯行，除附 表編號7 判處有期徒刑3 年8 月外，其餘均判處有期徒刑3 年7 月，高於減刑後法定最低刑度有期徒刑3 年6 月僅2 個 月及1 個月，就被告所為附表編號3 所示之販賣犯行，僅判 處有期徒刑1 年3 月，高於減刑後法定最低刑度有期徒刑1 年2 月僅1 個月，況被告又係累犯依法就有期徒刑部分須加 重其刑，雖被告之上手丙○○另案經判處應執行有期徒刑5 年，然該案丙○○販賣甲基安非他命僅10次（其中3 次販賣 與被告），有嘉義地院106 年度訴字第353 、371 號刑事判
決1 份（見原審卷第193-199 頁）附卷足參，少於被告本件 所犯之13次，犯罪情節，量刑基礎已有不同，要難據丙○○ 之應執行刑低於被告，即遽認原判決對被告之量刑過重，另 縱原判決未及審酌前述被告父母之身體狀況，惟依前揭說明 ，原判決就被告所為各犯行之量刑及所定之應執行刑，難謂 有輕重失衡之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決量刑 ，亦屬妥適。至上訴意旨主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依 刑法第59條之規定酌減其刑，並無理由，本院已指駁詳如前 述。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編│ 時間 │ 地點 │ 對象 │ 方式 │所犯罪名及所處之刑 │
│號│ │ │ │ │ │
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│ 1│105年11月4│嘉義縣○○│王志賢│於105年11月4日16時4 │乙○○販賣第二級毒品│
│ │日22時30分│市○○里○│ │分、19時16分、22時30│，累犯，處有期徒刑參│
│ │（起訴書誤│○○編號00│ │分，王志賢以00000000│年柒月。扣案之行動電│
│ │載為19時16│號電線桿旁│ │11號行動電話，與侯裕│話壹支（含○○○○○│
│ │分，經檢察│之魚池 │ │文0000000000號行動電│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │官當庭更正│ │ │話聯絡後，二人相約於│張）沒收之；未扣案之│
│ │）後某時 │ │ │前開地點見面，乙○○│販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │以1,000元之價格販賣 │仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │甲基安非他命1小包與 │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │王志賢。 │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼─────┼─────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 2│105年11月 │嘉義縣○○│王志賢│於105年11月24日10時 │乙○○販賣第二級毒品│
│ │24日18時11│市○○里○│ │39分、18時11分，王志│，累犯，處有期徒刑參│
│ │分後某時 │○○編號00│ │賢與乙○○以上開行動│年柒月。扣案之行動電│
│ │ │號電線桿旁│ │電話聯絡後，二人相約│話壹支（含○○○○○│
│ │ │之魚池 │ │於前開地點見面，侯裕│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │文以2,000元之價格販 │張）沒收之；未扣案之│
│ │ │ │ │賣甲基安非他命1小包 │販賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │與王志賢。 │仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼─────┼─────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 3│105年12月1│嘉義縣○○│王志賢│於105年12月1日19時57│乙○○販賣第二級毒品│
│ │日19時57分│市○○里○│ │分，王志賢與乙○○以│，累犯，處有期徒刑壹│
│ │後某時 │○○編號00│ │上開行動電話聯絡後，│年參月。扣案之行動電│
│ │ │號電線桿旁│ │二人相約於前開地點見│話壹支（含○○○○○│
│ │ │之魚池 │ │面，乙○○以1,000元 │○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │之價格販賣甲基安非他│張）沒收之；未扣案之│
│ │ │ │ │命1小包與王志賢。 │販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
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│ 4│105年10月 │嘉義縣○○│溫國勝│於105年10月11日11時 │乙○○販賣第二級毒品│
│ │11日19時後│市○○里○│ │15分、18時57分，18時│，累犯，處有期徒刑參│
│ │某時 │○○00號溫│ │58分、18時59分、19時│年柒月。扣案之行動電│
│ │ │國勝住處附│ │，溫國勝以0000000000│話壹支（含○○○○○│
│ │ │近之廢棄大│ │號行動電話，與乙○○│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │貨車上 │ │上開行動電話聯絡後，│張）沒收之；未扣案之│
│ │ │ │ │溫國勝先將現金2,000 │販賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │元置於左列地點交與侯│仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │裕文收受，數日後侯裕│一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │文再將甲基安非他命1 │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │小包置於左列地點，由│。 │
│ │ │ │ │溫國勝取走。 │ │
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│ 5│105年11月 │嘉義縣○○│溫國勝│於105年11月21日18時 │乙○○販賣第二級毒品│
│ │21日19時41│市○○里○│ │41分、18時43分、19時│，累犯，處有期徒刑參│
│ │分後某時 │○○00號侯│ │20分、19時21分、19時│年柒月。扣案之行動電│
│ │ │裕文住處後│ │22分、19時35分、19時│話壹支（含○○○○○│
│ │ │方 │ │41分，溫國勝與乙○○│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │以上開行動電話聯絡後│張）沒收之；未扣案之│
│ │ │ │ │，二人相約於前開地點│販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │見面，乙○○以1,000 │仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │元之價格販賣甲基安非│一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │他命1小包與溫國勝。 │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
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│ 6│105年11月 │嘉義縣○○│溫國勝│於105年11月23日12時 │乙○○販賣第二級毒品│
│ │23日18時49│市○○里○│ │45分、18時17分、18時│，累犯，處有期徒刑參│
│ │分後某時 │○○編號00│ │21分、18時22分、18時│年柒月。扣案之行動電│
│ │ │號電線桿旁│ │33分、18時49分，溫國│話壹支（含○○○○○│
│ │ │之魚池 │ │勝與乙○○以上開行動│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │電話聯絡後，二人相約│張）沒收之；未扣案之│
│ │ │ │ │於前開地點見面，侯裕│販賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │文以2,000元（起訴書 │仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │誤載為3,000元）之價 │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │格販賣甲基安非他命1 │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │小包與溫國勝。 │。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 7│105年11月 │嘉義縣○○│溫國勝│於105年11月24日17時 │乙○○販賣第二級毒品│
│ │24日19時44│市○○里○│ │43分、17時44分、17時│，累犯，處有期徒刑參│
│ │分後某時 │○○編號00│ │45分、17時46分、17時│年捌月。扣案之行動電│
│ │ │號電線桿旁│ │47分、19時31分、19時│話壹支（含○○○○○│
│ │ │之魚池 │ │32分、19時33分、19時│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │44分，溫國勝與乙○○│張）沒收之；未扣案之│
│ │ │ │ │以上開行動電話聯絡後│販賣毒品所得新臺幣肆│
│ │ │ │ │，二人相約於前開地點│仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │見面，乙○○以4,000 │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │元（起訴書誤載為3,00│行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │0元）之價格販賣甲基 │。 │
│ │ │ │ │安非他命1小包與溫國 │ │
│ │ │ │ │勝。 │ │
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│ 8│105年11月2│嘉義縣○○│林岳熙│於105年11月2日9時9分│乙○○販賣第二級毒品│
│ │日12時許 │市○○里○│ │，林岳熙以00-0000000│，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │○○編號00│ │號電話，與乙○○上開│年柒月。扣案之行動電│
│ │ │號電線桿旁│ │行動電話聯絡後，二人│話壹支（含○○○○○│
│ │ │之魚池 │ │相約於前開地點見面，│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │乙○○以1,000元之價 │張）沒收之；未扣案之│
│ │ │ │ │格販賣甲基安非他命1 │販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │小包與林岳熙。 │仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼─────┼─────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 9│105年11月 │嘉義市○○│林岳熙│於105年11月11日14時 │乙○○販賣第二級毒品│
│ │11日15時7 │路某十字路│ │49分、15時7分，林岳 │，累犯，處有期徒刑參│
│ │分後某時 │口（起訴書│ │熙以00-0000000、0000│年柒月。扣案之行動電│
│ │ │誤載為嘉義│ │000000號電話，與侯裕│話壹支（含○○○○○│
│ │ │縣○○市○│ │文上開行動電話聯絡後│○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │○里○○○│ │，二人相約於前開地點│張）沒收之；未扣案之│
│ │ │○廟旁，經│ │見面，乙○○以1,000 │販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │檢察官當庭│ │元之價格販賣甲基安非│仟元沒收之，於全部或│
│ │ │更正） │ │他命1小包與林岳熙。 │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額│