臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第640號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳炳光
選任辯護人 何永福律師
上列上訴人因被告業務過失致重傷害案件，不服臺灣嘉義地方法
院106 年度易字第125 號中華民國106年8月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第600 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
陳炳光從事房屋建築修繕業。於民國104 年11月間，陳炳光 承攬張蘇明欝位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00巷00號3 層 樓住宅（以下簡稱系爭住宅）之4 樓鐵皮屋增建工程（以下 簡稱系爭工程），並僱用張可豐、陳炳坤、吳國端、吳啓良 等勞工到場施作，為職業安全衛生法所稱之雇主，亦係從事 業務之人。陳炳光本應注意雇主對於其勞工在高度2 公尺以 上之屋頂場所進行作業，有遭受墜落危險之虞者，應設置護 欄、安全網等防護設備，或使勞工確實使用安全帶及其他必 要之防護具，而依當時現場情形，並無不能注意之情事，陳 炳光疏未注意，未於系爭住宅3 樓屋頂矮牆處設置護欄或架 設安全網等防護設備，亦未提供安全帶或其他必要之防護具 供張可豐使用，張可豐於104 年12月7 日上午10時30分許， 站立在系爭住宅3 樓屋頂平台，肩扛C 型鋼條爬上A 字型鋁 梯，準備搭建系爭工程之鐵皮屋頂鋼骨結構時，其重心不穩 ，因缺乏上述防護設備與護具可以使用保護，致張可豐自距 離地面高度約10.48 公尺之3 樓屋頂矮牆處摔落，掉到屋外 路旁之樹幹上，受有第11、12胸椎開放性骨折併脊髓損傷併 下半身癱瘓、兩側肺穿透傷併氣血胸、右側第11、12肋骨骨 折等重創，經手術治療及復建，張可豐雙下肢肌肉力量為零 分，無站立與行走之機能，達毀敗之重傷程度。案經張可豐 提出告訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力
當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時， 均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認 無違法或不當取證之情形，引之為本案證據使用適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本案之傳聞證據具有
證據能力。
㈡證明力
⒈被告陳炳光招攬張可豐前往系爭住宅施作系爭工程之鐵工， 於工程施作期間，陳炳光未在系爭住宅3 樓屋頂矮牆處設置 護欄或架設安全網等防護設備，亦未提供安全帶或其他必要 之防護具供張可豐等工人使用，張可豐於上述時間，在系爭 住宅3 樓屋頂平台，肩扛鋼條爬上鋁梯，準備往上搭建系爭 工程鐵皮屋之屋頂鋼骨結構時，重心不穩，因缺乏上述防護 設備及護具，致張可豐從3 樓矮牆處，摔落地面路旁樹上， 因而受有上述傷勢，下半身癱瘓部分，張可豐經住院手術及 日後復健治療，其雙下肢肌肉力量為零分，無日常生活之站 立與行走機能，已達完全喪失機能，其雙下肢所受之傷勢為 重傷等情，有張可豐之歷次陳述筆錄、警員郭祐祥職務報告 書、現場照片、現場圖、嘉義縣政府106 年3 月22日府經建 字第1060057370號函及所附現場丈量照片及圖示、原審至現 場之勘驗筆錄、勘驗照片、天主教中華聖母修女會醫療財團 法人天主教聖馬爾定醫院診斷證明書、陽明醫院診斷證明書 、衛生福利部嘉義醫院診斷證明書、陽明醫院105 年6 月30 日陽字第1050601-37號函、衛生福利部嘉義醫院105 年7 月 12日嘉醫歷字第1050001037號函、106 年5 月10日嘉醫歷字 第1060000664號函、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院10 6 年5 月15日（106 ）長庚院嘉字第373 號函、106 年12月 13日（106 ）長庚院嘉字第1000號函可參。另現場並無上述 防護設備與護具，亦為張蘇明欝、吳國端（現場施作泥水工 人）證稱屬實，此部分事實應可認定為真。
⒉原審判決被告有罪後，被告上訴，其與辯護人固均坦言張可 豐到現場施作鐵工為其所叫，系爭工程現場並未裝設上述防 護設備與器具，惟否認被告有何犯行，辯稱被告並非從事承 攬建築修繕為業，亦非系爭工程之承攬人，也不是張可豐的 雇主，被告僅係代系爭住宅屋主張蘇明欝叫工、叫料，工錢 及材料費用均由張蘇明欝支付，張蘇明欝是雇主，張蘇明欝 所證被告承攬系爭工程並不實在，張可豐施作鐵工也不須被 告指揮，被告並無鐵工專業，只會做泥水，又張可豐於工作 前喝保力達P ，會影響工作專注力，亦有過失。是以，本案 爭點在於被告是否從事房屋建築修繕為業，為系爭工程之承 攬人，是否為張可豐之雇主，倘是，則被告負有前述職業安 全衛生法所規定之注意義務，又倘被告負有雇主之過失責任 ，張可豐飲用保力達P 後施工，是否因此導致其注意力下降 ，致重心不穩跌落，而與有過失。
⒊所謂僱傭者，指當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；所謂承攬者，則指當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分別定有明 文。又勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的， 受僱人於一定期間內，【應依照僱用人之指示】，從事一定 種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關 係。而承攬契約之當事人則【以勞務所完成之結果為目的】 ，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與 定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之 承攬契約，二者性質並不相同。
⒋據張蘇明欝於警詢、偵訊、原審及本院所證，其為系爭住宅 屋主，人住在裡面，因3 樓頂樓漏水，故搭建4 樓鐵皮屋， 因隔壁鄰居53號的何芬蓉也是漏水的問題叫被告來施作屋頂 鐵皮屋增建，經何芬蓉介紹被告施作系爭工程，其係統包給 被告，被告丈量後，約定新臺幣（下同）三十幾萬元做到好 ，是全包的金額，其並未告訴被告如何搭建鐵皮屋，要怎麼 做，叫什麼工人等等其都不知道，系爭工程現場是被告指揮 ，吊車吊材料到屋頂都是被告發落的，現場施工（含進度） 都由被告指揮，其並未限制被告何時做好，被告也沒講，因 其先前來統包的業者估價四十幾萬元，被告估價三十幾萬元 比較便宜，所以全部包給被告做，沒有分包鐵工、泥水、水 電，還沒開工時，其先給付被告10萬元，完工後，剩下的錢 再給被告，施工期間，沒有人就工程款向其報帳請款。何芬 蓉即司公廍41巷53號所有權人之配偶於偵查中陳稱因房屋漏 水，故找被告施作4 樓頂樓鐵皮屋頂四面的包覆工程，所有 工作都是找被告承包施作，其未將工程分包給不同人，其發 包給被告後，尚未施作前，隔壁年紀大的女主人（其不知姓 名）問其施作工程的事，其介紹屋主與被告洽談，後來隔壁 確實由被告施作，且先於其建物施作，其質問被告，被告說 55號房子比較大，必須先做，才能做其居住的53號，其住在 53號，每天都有看到被告在55號3 樓半高的地方施工。是由 張蘇明欝及何芬蓉之證詞，可知被告的確是從事房屋頂樓鐵 皮屋之增建工程為業。
⒌又依張可豐、陳炳坤（系爭工程鐵工工人，被告之弟）、吳 國端（系爭工程泥水工人）、吳啟良（系爭工程泥水工人） 於偵訊或原審之證述筆錄可見，本案到場施作系爭工程之工 人，均為被告找來，薪資均向被告領取，不是透過被告向張 蘇明欝請款，張可豐、吳國端於偵查、原審或本院復證稱其
等為被告所雇用，系爭工程施作之前，就跟著被告的工程， 施作鐵工、泥水，薪資均為被告發放（日薪計算），泥水材 料及鐵料均為被告所叫，吊料施工時，沒看過屋主（張蘇明 欝），她都在樓下，被告在現場叫其等做什麼，其等就做； 吳啟良於偵查中亦陳稱工地有事就問被告。證人許仕泳於本 院亦證稱系爭工程的材料是被告叫的，錢是被告給的。被告 於原審亦自承現場要叫多少工人，每個工人工資多少，均由 其決定，沒跟張蘇明欝說（這些）；沒跟張蘇明欝講向誰進 料，因為她不懂。足見系爭工程叫工、叫料均由被告負責處 理，工錢、料錢等費用，亦由被告支付，在此之前，張可豐 、吳國端、吳啟良等人均已跟著被告的工程，受雇於被告到 場施作工事，本案亦同（非受雇於張蘇明欝），系爭工程款 則由被告向張蘇明欝一次算足三十幾萬元，張蘇明欝於開工 前及完工後分兩次給付，非由被告簽發各工程成本明細，逐 項向張蘇明欝請款後施作，或施作後請款，或由張蘇明欝直 接接觸廠商付款，從而，系爭工程的施工進度及範圍，亦顯 由被告指揮與掌控，施工工法及材料，均需被告同意或認可 始得進場施作，此均與張蘇明欝、張可豐等工人無直接關聯 ，可認被告與張蘇明欝無從屬關係，張可豐等現場工人，則 依被告指示，從事工程項目及跟上工程進度。再參張蘇明欝 於本院到庭作證之證詞及其神態，張蘇明欝乃一鄉間老婦人 ，其未曾有任何施工知識、經驗與背景，其平日做農，種檳 榔，純屬工程之外行人，其毫無可能如被告所述，雇用被告 、張可豐等工人到場施工，或僅委託被告代為叫工、叫料， 至於施工之工法、材料、進度及範圍，並工、料、設備使用 （如現場吊車等）細項之財務支出，均由張蘇明欝指揮掌控 ，使被告、張可豐等工人為其服勞務，再給予報酬。是以， 被告之於張蘇明欝，乃為張蘇明欝完成一定的工作（系爭工 程）後，張蘇明欝給付報酬給被告之承攬人，張可豐之於被 告，乃為被告服勞務，被告給付報酬予張可豐之僱傭關係無 誤。
⒍辯護人以張蘇明欝於檢察官訊問時證稱其聽到「砰」一聲， 出來看到張可豐及1 支鐵架摔在地上，其不確定張可豐為被 告指揮，於原審，張蘇明欝證稱張可豐摔下去前，其看到被 告站在梯子旁指揮張可豐如何施作，聽到「砰」一聲，才轉 去看，張可豐已跌落云云，認張蘇明欝所證前後不一，所證 不能證明被告在場指揮施工云云。然觀之張蘇明欝於同日檢 察官訊問時，已先證稱現場施工都是被告在指揮，又因現場 施工人員均為被告叫來的，張蘇明欝對工人毫無認識，則張 可豐搬運鋼柱而跌落，是否亦受被告指示而為，張蘇明欝當
時不在現場，其不確定本屬當然，至於張蘇明欝於原審改變 說詞，證稱其當時在場云云，可信度雖低，但其於偵查中之 前開證詞，則與前述積極證據相符，不能僅因其前後證述不 一，即認被告非現場指揮工事進行之人。又張可豐於檢察官 初次訊問時證稱是我自己決定鐵皮屋要如何施作，不是被告 指揮我云云，於原審則證稱是被告要我去鎖鐵架，我當時會 這樣回答檢察官，是因我與被告一起到現場丈量，我知道要 如何搭架，被告不清楚。被告則供稱鐵工施作其不懂，其只 會做泥水。然鐵工施作技術等細節事項，本屬張可豐之專業 ，被告雖不具此項專業，當然無從指示或教導張可豐怎麼施 作，如同吳國端於原審所證，被告不用實際在旁指揮我怎麼 貼磁磚、塗水泥，我自己知道該怎麼做；吳啟良於偵查中亦 為相同之證述，可見被告縱然具備泥水之專業技術，但也一 樣不用在旁指示或教導吳國端、吳啟良施作泥水之技術等細 項，是相同的道理。但施工方法、材料、進度及範圍，無一 不須經過被告同意或認可，始得開始並繼續進行，前已敘明 ，是所謂現場指揮，不必然包含任何工事（例如：如何操作 吊車吊取材料至3 樓頂等）之技術指揮，被告未做技術指揮 ，不能否定其為現場工事的指揮者，糾結於現場工事的技術 指導，於本案的待證事實顯無意義。故張可豐之前開證述， 無從認定被告非系爭工程之承攬人，或非張可豐之雇主。至 陳炳坤於偵查中陳稱我在現場受張可豐指揮，我不知張可豐 的老闆是誰云云，又稱當初是被告找我，問我有無認識做鐵 工的人，我才介紹張可豐給被告，去施作該工程云云，證詞 前後矛盾不一，均係迴護被告（陳炳坤之兄）之詞，無從採 信。辯護人又指張可豐於原審證稱其25歲當師傅，當師傅後 做柯順哲的工人，做快20年，之後跟「舅舅」做泥水，而張 可豐受傷時為37歲，顯見張可豐25歲「出師」後，都受僱於 長期配合的柯順哲，之後受僱於舅舅，可見張可豐為臨時工 ，非固定受僱於被告云云。然依原審詰問筆錄所示，張可豐 係從15歲從事鐵工至案發時，故其所證做快20年，係指從15 歲從事鐵工開始起算，非指25歲「出師」當師傅後，仍受僱 於柯順哲快20年，也非之後受僱於「舅舅」做泥水後，均從 事臨時工。辯護人上述辯詞，顯與論理法則不符，亦難認張 可豐所證其受僱於被告一事為不實，併予指明。 ⒎至被告於偵查中提出被告書寫黃色估價單1 紙，日期為104 年11月16日，其上記載「買建材來主家付錢」、「叫工人來 做主家付工錢」、「代叫工人和料貨」、「大約參拾多萬」 、「多退少補」等字，欲證明被告僅係代張蘇明欝叫工、叫 料，所以價錢比其提出之另紙紅色估價單，即張蘇明欝先前
找業者估價之四十幾萬元便宜云云。然據被告所供，黃色估 價單及紅色估價單均係被告於案發後，至張蘇明欝住處找張 蘇明欝拿取，張蘇明欝則於偵查、原審或本院均證稱原始估 價單兩張，1 張被告開的，1 張先前廠商開的，被告於案發 後數次至其住處要拿估價單，並說如果不給，法院就會來拆 屋，我誤信為真，我才給被告估價單，被告說要還我也沒還 ，之後被告又找人來載我去山上，寫了一大疊單據（約3 公 分厚）要給我，說材料及工人都我自己買、自己叫的，要我 拿給檢察官看，但我沒跟被告拿，被告提出的黃色估價單與 當初開的不一樣，我雖不識字，但當初開的估價單有細項估 價，是寫橫的，不是寫直的。本院參酌紅色估價單確實有工 程細項的估價，且黃色估價單與紅色估價單外觀一致，紅色 估價單係複寫紙字跡，顯係一式數聯，業者、客戶各留存1 聯以資查考，則被告當初倘真係開立其提出之黃色估價單， 理應自身留存1 聯，並可於偵查中提出為證，然其卻數次找 張蘇明欝拿取張蘇明欝手中的估價單，顯見被告另有目的。 對此，被告於偵查中供稱因其怕張蘇明欝說其承包整件工程 ，但其只承包泥水工程，黃色估價單是原始的，不是事後重 新製作，是律師叫我找張蘇明欝拿估價單給律師看云云，然 辯護人當場陳稱我沒有請被告向張蘇明欝拿估價單，被告也 沒拿估價單給我看。足見被告上述保全證據之說法云云，顯 不可採。被告向張蘇明欝拿估價單，顯非為了保全證據，而 有湮滅原始估價單，另行偽造估價單並提出為證之嫌疑。況 被告於偵查中即選任辯護人，其在偵查中之法律上權益已獲 有保障，偵查中辯護人倘自被告口中得知黃色估價單可證明 被告與張蘇明欝之契約關係非承攬關係，且僅有張蘇明欝持 有，被告並未留存其中1 聯，則辯護人早已聲請檢察官命張 蘇明欝提出，甚或聲請檢察官搜索張蘇明欝住處，取得該項 重要證物，然偵查中辯護人對此毫無動作，其如上陳述也看 得出來其對原始估價單與待證事實的關連性並不知情，而被 告卻可三番兩次到張蘇明欝住處索討估價單，更可見被告另 行提出黃色估價單，並非原始之估價單，當無從為被告有利 之認定。從而，被告及辯護人辯稱被告非從事房屋建築修繕 業，並非系爭工程之承攬人，也非張可豐之雇主云云，均無 可取。
⒏至張可豐於工作前飲用含有酒精成分之保力達P ，會否致其 工作恍神，以致於搬運鋼柱爬梯時重心不穩摔落，據張可豐 於偵查中及原審之證述，摔落前約10分鐘，曾飲用保力達P 加椰奶，約衛生杯半杯，不到100CC ，飲用後對其施作工程 並無影響。另天主教聖馬爾定醫院出院病歷摘要則記載張可
豐於104 年12月7 日到院之血液酒精測試小於每百毫升5 毫 克，也就是小於每公升50毫克，而呼氣酒精濃度約為血液酒 精濃度的2 千分之1 ，為本院已知之事實，故換算張可豐到 醫院檢驗時，其呼氣酒精濃度為每公升0.025 毫克，此體內 酒精濃度對一般人的行動判斷力與控制力均不生影響，自足 以佐證張可豐所言對其施工無影響一事為真。就此部分，尚 無從認定張可豐之摔落，與其飲用保力達P 有何因果關連。 再參張蘇明欝於本院證稱案發後被告及其工人曾至其住處， 要其向檢察官或法院證稱張可豐施工時有喝酒，說這樣說就 沒事，但其沒看到張可豐飲酒，其不能違背良心，這樣說怎 麼過得去。益見所謂張可豐飲用酒類致不能安全施工，純係 被告及辯護人為減免被告責任的虛詞，不足為信。 ⒐職業安全衛生法第2 條第3 款、第4 款、第25條第1 項前段 分別明文：本法所稱雇主，指事業主或事業之經營負責人； 所稱事業單位，指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構 ；事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本 法所定雇主之責任。又「雇主對下列事項應有符合規定之必 要安全衛生設備及措施：防止有墜落、物體飛落或崩塌等 之虞之作業場所引起之危害。」「雇主對於在高度2 公尺以 上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或 其他方法設置工作台。雇主依前項規定設置工作台有困難時 ，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落 而遭致危險之措施。」「雇主對於在高度2 公尺以上之高處 作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全 帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在 此限。」、「雇主對於高度2 公尺以上之工作場所，勞工作 業有墜落之虞者，應採取適當墜落災害防止設施：設置護 欄、護蓋。張掛安全網。使勞工佩掛安全帶。」「雇主 對於高度2 公尺以上之屋頂等場所作業，勞工有遭受墜落危 險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。 雇主設置前項設備有困難，或因作業之需要臨時將護欄、護 蓋或安全網等防護設備拆除者，應採取使勞工使用安全帶等 防止墜落致勞工遭受危險之措施。」同法第6 條第5 款、職 業安全衛生設施規則第225 條第1 項、第2 項、第281 條第 1 項、營造安全衛生設施標準第17條第3 款、第4 款、第5 款、第19條第1 項、第2 項亦分別有規定。被告為系爭工程 之承攬人，僱用張可豐施作系爭工程，其為張可豐之雇主， 自負有上述義務，於張可豐在系爭住宅3 樓施作工程，應設 置護欄、安全網等防護設備，或使張可豐使用安全帶或其他 必要的防護具。且依現場情況，並無不能注意之情形，被告
竟疏未注意，未設置或提供上述設備或護具，致張可豐於重 心不穩摔倒下墜時，無法攔住、接住其跌落，造成張可豐摔 到路旁樹上，致受有上述傷勢及重傷，被告具有過失甚明。 且張可豐之傷勢與被告之過失間，具有相當因果關係，堪無 疑義。
⒑綜上，本案事證明確，被告及辯護人所辯均無可採，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
被告所為，係犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害 罪。
四、上訴駁回之理由
原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，並審酌被告前有 違反著作權法案件，別無犯罪紀錄，素行尚稱良好，被告身 為雇主，未設置、提供上述安全設備及護具，導致張可豐受 有上述傷勢及重傷，犯罪情節及犯罪所生危害應予非難，又 被告犯後否認犯行，一再推諉卸責，態度不良，迄今未與張 可豐達成和解，但已支付張可豐約9 萬元之醫療費用，犯後 態度非極惡劣，並被告國小畢業之智識程度，現務農為業， 沒再承接工程，其已婚，小孩均已成年，經濟狀況非佳之生 活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰 金之折算標準，原審之採證、認事、用法均無違誤，量刑亦 稱妥適。被告上訴指原審判決錯誤，應為無罪判決，為無理 由。至檢察官上訴指原審量刑過輕，有違罪刑相當原則，本 院審酌被告犯罪所生之實害雖不輕，然犯罪情節尚非相當嚴 重，又被告犯後態度不良，然被告於張可豐跌落受傷後，立 即將張可豐送醫急救，並已代墊支付醫療費用，認原審量處 上述刑度，並無不當，亦與比例原則、罪刑相當原則無違， 故檢察官上訴亦無理由，均應予駁回。
五、應適用之法律
依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
六、本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官吳明駿於原審實行公 訴，檢察官吳明駿提起上訴，檢察官莊啟勝、鍾和憲於本院 實行公訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
附錄法條
中華民國刑法第284條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。