臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第111號
上 訴 人 蘇炳順
訴訟代理人 吳瑞堯律師
複代理人 莊典憲律師
被上訴人 佘溪水
訴訟代理人 陳鴻謀律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國 106年5月8日
臺灣臺中地方法院 105年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，
本院於107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
被上訴人原為魚博士生物科技股份有限公司（下稱魚博士公 司）之股東並為監察人。魚博士公司於民國92年 8月26日邀 同兩造、訴外人許重愽、林麟珠、林男和擔任連帶保證人向 臺灣土地銀行南臺中分行（下稱土銀南臺中分行）借款新臺 幣（下同）1800萬元。嗣上訴人為取得魚博士公司股權及經 營權，而與伊等約定部分股權移轉協議，並承諾向土銀南臺 中分行變更上開連帶保證人，即免除被上訴人連帶保證責任 （下稱系爭約定）。詎被上訴人依約於93年5月6日前將股權 移轉予上訴人，上訴人並實際經營魚博士公司已逾10年，竟 拒不履行系爭約定，致被上訴人遭強制執行，嗣被上訴人於 101年8月27日與土銀南臺中分行協商清償 6,561,712元後， 方獲免除連帶保證責任。而魚博士公司104年、105年間遭撤 銷增資及設立登記，其事由均與被上訴人無關，上訴人於經 營魚博士公司多年後，以給付不能為辯，顯係權利濫用，違 反誠信原則。是上訴人不履行系爭約定，有可歸責事由，並 已給付不能，致被上訴人受有上開清償金額 6,561,712元之 損害，為此依民法第226條第1項或第280條但書、第281條規 定，擇一請求上訴人如數賠償或負擔等語。
貳、上訴人則以：
被上訴人雖曾將名下股權移轉予上訴人，惟魚博士公司之設 立登記（登記資本額1000萬元）、二次增資登記（登記資本 額分別為2900萬元、1000萬元），均未實際繳納股款，僅以 文件表明收足，或股東雖已繳納，但於登記後將股款發還股 東，此除致林男和、許重愽被法院論罪科刑確定外，魚博士 公司並因此經主管機關撤銷增資及設立登記，且無庸依清算 程序辦理清算，公司自始不存在。魚博士公司之股權涉及資
本不實，無實收股款，該等股權所表彰之權利即屬虛偽不實 ，自無可轉讓之標的存在。被上訴人雖曾一度移轉股份予上 訴人，但因魚博士公司遭撤銷增資登記，斯時魚博士公司實 收資本額記載為3900萬元，其中被上訴人持有50萬股，與股 東名冊所載被上訴人持有股數相符，意即於此時被上訴人等 同未移轉任何股份予上訴人，而尚未履行給付義務，魚博士 公司遭撤銷設立登記後，法律效果溯及而自始無效，公司已 自始不存在，股份亦不存在，被上訴人無從依約履行移轉股 份，即便認為股權尚在，然公司已進入清算程序，不論就法 律上或事實上而言，魚博士公司「客觀上」已無任何股份可 供移轉，被上訴人已陷於全部客觀給付不能。再魚博士公司 之設立登記既經撤銷，而回復至設立中之狀態，因受限於公 司法第163條第2項規定，股份不能自由轉讓，與原始約定不 同，被上訴人之給付具有瑕疵，為不完全給付，且無從補正 ，依民法第227條第1項規定，仍準用給付不能之規定。又被 上訴人原任公司監察人，復於92年11月間改任董事，並成為 公司第二大股東，對公司股權移轉、增資過程，知之甚詳， 其給付不能，屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人得依民法 第 256條解除系爭約定，無庸負擔被上訴人保證責任。另縱 認上開給付不能，不可歸責於被上訴人，因上訴人亦無可歸 責之事由，依民法第266條第1項規定，上訴人則免為對待給 付等語，資為抗辯。
叄、原審法院為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人給付被上 訴人 6,561,712元，及自105年2月18日起至清償日止，按年 息百分之 5計算之利息。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明 ：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由均被上訴人負 擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審 訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點：
一、不爭執事項：
（一）魚博士公司於92年 8月26日邀同兩造、訴外人許重愽、林 麟珠、林男和擔任連帶保證人向土銀南臺中分行借款1800 萬元（見原審卷第8頁，下稱系爭連帶保證責任）。（二）93年 4月10日上訴人與魚博士公司董事兼總經理林男和簽 立協議書，其中第三條約定：「乙方（即林男和）負責協 助甲方（即上訴人）完成取得“魚博士公司”資本額伍仟 萬元之一半股權（貳佰伍拾萬股）」；第五條約定：「甲 方負責更換乙方團隊成員目前“魚博士公司，土地銀行南 臺中分行”貸款之連帶保證人」（見原審卷第 9頁，下稱
第一份協議書）。
（三）上訴人於93年5月1日書立切結書（下稱系爭切結書），內 容為：「蘇炳順先生（係魚博士公司新任董事長）代表新 當選董事之成員，對卸任董事許重愽先生、佘溪水先生、 林麟珠女士等三人，切結免除魚博士公司向土地銀行南臺 中分行貸款餘額壹仟陸佰貳拾萬元之連帶保證人責任。自 即日起上述保證責任由本人及新任董事成員負責」。嗣於 93年12月25日上訴人與被上訴人、許重愽、陳獻及林男和 簽立協議書（下稱系爭協議書），其中第三條約定：「甲 方（即上訴人）負責完成下列事項：1.甲方負責變更“魚 博士公司”，向土地銀行南臺中分行貸款之連帶保證人（ 現有四人）之舊有董事會成員（許重愽及佘溪水等兩位先 生）之保證責任…。」，其中第四條約定：「甲方於簽約 後，新董監事變更完成，應予三十天內完成第三條第一項 後，乙方（即被上訴人、許重愽、陳獻、林男和）應立即 將魚博士公司現有資本額5000萬元之70%股權（350萬股） 過戶給甲方或所指定之人員」（見原審卷第11至12頁）。（四）依系爭切結書及協議書，兩造約定上訴人（或其指定之人 ）取得魚博士公司股權 350萬股後，上訴人應向土銀南臺 中分行變更被上訴人系爭連帶保證責任，即免除被上訴人 連帶保證責任。依約上訴人（或其指定之人）已於93年間 ，取得魚博士公司股權 350萬股，上訴人並於93年5月6日 當選魚博士公司董事長，於93年 5月19日為變更登記（魚 博士公司登記案號：第00000000號，下稱公司登記電子卷 ，見該卷㈠第316至318頁股東名簿、342至345頁公司變更 登記表）。嗣因上開約定及上訴人擔任董事長，故上訴人 加入成為上開土銀南臺中分行貸款債務之連帶保證人。（五）魚博士公司原名「魚博士科技養殖股份有限公司」，於89 年12月間設立，股數 100萬股，資本額1000萬元，董事長 林男和，董事許重愽、蔡西銘、連惠邦、張景松，監察人 為被上訴人，其等均為發起人，被上訴人持股12萬股（見 公司登記電子卷㈠第 3至12、43至45頁）。90年辦理增資 為3900萬元，由蔡西銘等人以工業技術入股，並變更公司 名稱為魚博士公司（見公司登記電子卷㈠第46至48、67、 81至85、137至142頁）。
（六）被上訴人自89年12月29日至92年11月24日任監察人，自92 年11月25日至93年5月18日任董事，93年5月19日任監察人 。被上訴人原持股12萬股，91年 1月25日變為10萬股，92 年6月18日變成445.620股，92年11月25日變成50萬股，93 年5月19日變成30萬股，迄魚博士公司被撤銷登記止。
（七）土銀南臺中分行向原審法院聲請強制執行，經該院民事執 行處以96年度執字第 29814號返還借款強制執行事件（下 稱系爭強制執行事件），執行被上訴人任職於逢甲大學、 彰化高商之薪資及拍賣股票後，該行已自被上訴人處取償 3,561,712 元。嗣於101年8月27日被上訴人與該行協商， 由被上訴人清償300萬元（總計清償6,561,712元）後，該 銀行撤回上開強制執行，並免除被上訴人上開貸款之連帶 保證責任（見原審卷第13至16、109頁）。（八）林男和因公司設立時股東未實際繳納股款1000萬元，其將 借得之1000萬元，於89年12月26日分別以股東名義存入公 司帳戶，製作不實查核報告，再於同年月28日將公司帳戶 內上開1000萬元轉出，而涉偽造文書等案件，經本院刑事 庭以96年度上訴字第1776號判處徒刑確定。許重愽任公司 負責人期間，於92年11月 7日因辦理增資，於同年月10日 將其及股東何維芳、單香齡、魏吉秀應繳納股款1100萬元 存入公司帳戶，於完成會計查核後，隨於同日又轉出，涉 犯違反公司法案件，經原審法院以104年度中簡字第326號 刑事判決判處徒刑確定（見公司登記電子卷㈢第26至39頁 、原審卷第38至44頁）。
（九）臺北市政府於104年7月31日以上開104年度中簡字第326號 刑事判決有罪確定，撤銷該增資登記及後續以該錯誤事實 所為核准之相關登記。又於 105年10月17日，以上開96年 度上訴字第1176號刑事判決有罪確定，撤銷設立登記及後 續以該錯誤事實所為核准之相關登記（見公司登記電子卷 ㈢第3至8頁、本院卷第51至55頁）。
（十）上訴人以105年4月20日民事答辯狀（見原審卷第35至37頁 ）為解除契約（指上開二份協議書及系爭切結書）之意思 表示，被上訴人於同日收受該書狀。
二、本件爭點：
（一）被上訴人依民法第226條第1項或第280條但書、第281條規 定，請求上訴人給付其向土銀南臺中分行清償之6,561,71 2元，是否有理由？
（二）上訴人下列抗辯，是否有理由？
⒈被上訴人依上開約定之移轉股權給付義務，是否因魚博士 公司之設立及增資登記經主管機關撤銷，而陷於給付不能 或不完全給付（瑕疵給付）？
⒉上訴人上開不爭執事項㈩所為解除契約之意思表示，是否 合法？是否有權利濫用？
⒊如解除契約不合法，則上訴人依民法第266條第1項規定， 主張免為對待給付，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人依民法第226條第1項、第 280條但書、第281條第1 項規定，請求上訴人給付其向土銀南臺中分行清償之6,561, 712元，均有理由：
（一）上訴人出具系爭切結書，兩造簽立系爭協議書，約定上訴 人（或其指定之人）取得魚博士公司股權 350萬股後，上 訴人應向土銀南臺中分行變更被上訴人系爭連帶保證責任 ，即免除被上訴人連帶保證責任；依約上訴人（或其指定 之人）已於93年間，取得魚博士公司股權 350萬股，上訴 人並於93年5月6日當選魚博士公司董事長，於同年月19日 為變更登記；嗣於96年間，土銀南臺中分行以系爭強制執 行事件，執行被上訴人薪資及拍賣股票後，取償3,561,71 2元，101年8月27日再由被上訴人清償300萬元，總計清償 6,561,712 元後，土銀南臺中分行乃免除被上訴人系爭連 帶保證責任等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣㈦） 。是被上訴人主張其已完成系爭協議書之給付義務，上訴 人卻拒不履行系爭約定，致其遭銀行追償而受有損害等語 ，堪信為真。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。本件上訴人於 93年間取得魚博士公司 350萬股股權及公司經營權後，並 未履行系爭約定，使被上訴人免除系爭連帶保證責任，核 此期間尚無上訴人下列抗辯情節，其無故拒不履行系爭約 定，顯有可歸責事由，而被上訴人因系爭連帶保證責任， 遭土銀南臺中分行追償，總計清償 6,561,712元，由該行 於101年8月27日免除被上訴人系爭連帶保證責任後，上訴 人就系爭約定，對被上訴人應履行之給付，已陷於給付不 能，被上訴人上開清償金額，自屬其因此所受之損害，被 上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付6,56 1,712元，即屬有據。
（三）又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應平均分擔義務；但因債務人中之一人應單獨負責之事 由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。連帶債務 人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致 他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之 部分，並自免責時起之利息，民法第 280條、第281條第1 項分別定有明文。本件兩造同為上開土銀南臺中分行貸款 之連帶保證人，上訴人並書立系爭切結書，載明免除被上 訴人之系爭連帶保證責任，自即日起系爭連帶保證責任由 上訴人負責等語（見不爭執事項㈢㈣）。堪認兩造間就系
爭連帶保證債務之內部分擔關係，已約明由上訴人全額負 擔，則被上訴人於清償系爭連帶保證債務後，上訴人既於 被上訴人清償金額內同免責任，則被上訴人依上開規定， 請求上訴人償還其向土銀南臺中分行清償之 6,561,712元 ，亦屬有據。
二、被上訴人本件依約所為之給付，不因魚博士公司之設立及增 資登記經主管機關撤銷，而陷於給付不能或不完全給付：（一）按公司設立登記，經主管機關撤銷者，為公司解散之原因 ，公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清 算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格 於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格 始歸消滅（最高法院81年度第 2次民事庭會議決議參照） 。且參酌公司法第 9條，就公司應收股款股東未實際繳納 ，或已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回 者，對公司負責人設有處罰規定，公司負責人並與各該股 東負連帶賠償責任，復於主管機關撤銷或廢止公司相關登 記前，另置補正制度，其立法理由亦載有：公司與負責人 之行為宜予區別，為考量公司已持續經營狀態，如驟以撤 銷，對於社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問 題等語。故解釋上，關於撤銷公司設立登記之效力，應待 清算完結後，該公司之人格始歸消滅，而非溯及於設立登 記之時，使公司喪失其法人之人格，以免公司在撤銷設立 登記前所發生之一切法律關係以及所發行之股票，均將自 始視為無效，影響過大，致有違公司法維護公司持續經營 及交易安全之立法本旨。另民法上所謂給付不能，係指依 社會觀念其給付已屬不能者而言；民法 227條所謂之不完 全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給 付，不符合債務本旨而言。至公司相關之交易標的，是否 因公司設立或增資登記遭撤銷，而構成給付不能及不完全 給付，仍須綜觀契約約定內容及履行情形而為適用，不能 一概而論。
（二）上訴人主張被上訴人上開移轉股權之給付，因魚博士公司 之設立及增資登記經主管機關撤銷，而陷於給付不能或不 完全給付（瑕疵給付）云云，係以公司登記經撤銷，該公 司及股份即自始不存在，為其論據，被上訴人則以前詞置 辯。查林男和因89年間魚博士公司設立時股東未實際繳納 股款，涉犯偽造文書等罪；許重愽因92年間辦理增資，將 股款存入公司帳戶又轉出，涉犯違反公司法等罪，分別經 法院判處徒刑確定，臺北市政府乃依該等刑事確定判決， 於104年7月31日，先撤銷增資登記，又於 105年10月17日
，撤銷公司設立登記等情，固為兩造所不爭執（見不爭執 事項㈧㈨）。惟系爭切結書及協議書係簽立於93年間，同 年上訴人即依約取得魚博士公司股權 350萬股，並因此當 選魚博士公司董事長（見不爭執事項㈢㈣），而撤銷公司 增資及設立登記，係於104年及105年，揆諸前揭說明，該 撤銷登記尚非溯及自始無效，則被上訴人於93年間所為股 權移轉，實難認有給付不能或不完全給付之情事。且依第 一份協議書及系爭切結書與系爭協議書之約定內容（見不 爭執事項㈡㈢），暨兩造所陳（見本院卷第67頁反面筆錄 ），可知上訴人係透過購買魚博士公司之股權，以取得該 公司之經營權，其自係評估買受時魚博士公司之資產（包 括股款）及負債而為出價，是被上訴人之給付義務，亦應 以買賣當時魚博士公司之現況為準。而魚博士公司設立時 之股款1000萬元，係89年12月28日即轉出，增資股款1100 萬元，係92年11月10日即轉出（見不爭執事項㈧），此事 實於上訴人簽立系爭切結書及協議書，迨至被上訴人移轉 股權時均已存在，亦屬兩造買賣時之現況，被上訴人移轉 股權，使上訴人取得公司經營權，既符合當時契約之債務 本旨，即無給付不能或不完全給付可言。況上訴人係購買 魚博士公司之股權及經營權，其價值在於公司之資產及債 務，該價值本會隨公司持續經營而不斷互有消長，上訴人 既非購買魚博士公司之股款（現金），徒以公司股款遭轉 出為據，主張其已取得之股權及經營權，在其經營公司多 年後，陷於給付不能或不完全給付，核與商業上經由購買 股權以取得公司經營權之常情不符，自無可採。三、上訴人解除契約之意思表示，並不合法：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解 除其契約。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者 ，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 ，民法第226條、第256條、第227條第1項分別定有明文。 又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，同法 第148條亦規定甚明。
（二）被上訴人已依約為給付，使上訴人取得魚博士公司之股權 及經營權，且該給付不因魚博士公司之設立及增資登記經 主管機關撤銷，而陷於給付不能或不完全給付，均如前述 。則上訴人持相同理由，以105年4月20日民事答辯狀為解 除契約（指上開二份協議書及系爭切結書）之意思表示（ 見原審卷第35至37頁、不爭執事項㈩），即非合法。況上 訴人係93年間即取得魚博士公司之股權及經營權，並自斯
時起實際經營魚博士公司多年等情，為上訴人所自承（見 本院卷第66頁反面筆錄），上訴人於事隔12年後，再以簽 約前已存在之事實，主張解除契約，被上訴人抗辯此屬權 利濫用及違反誠信原則，自有所憑。
四、上訴人抗辯依民法第266條規定免為對待給付，並無理由： 按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能 者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比 例減少對待給付，民法第266條第1項固有明文。惟被上訴人 依約所為之給付，並無給付不能或不完全給付情形，既如上 述，則上訴人援引此條規定，主張免除系爭約定之給付義務 ，自無可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項、第 280條但書、 第281條第1項規定，請求上訴人給付其向土銀南臺中分行清 償之 6,561,712元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年2月 18日（於同年月17日送達上訴人，見原審卷第21頁之送達證 書）起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，自屬正 當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有 不同，結論則無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 莊嘉蕙
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
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