給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,105年度,46號
TCHV,105,建上,46,20180102,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度建上字第46號
上　訴　人　兆立營造股份有限公司
法定代理人　曾菁怡
訴訟代理人　吳榮昌律師
複　代理人　葉憲森律師
　　　　　　洪柏鑫律師
被　上訴人　菓風食品實業有限公司
法定代理人　楊惠娟
訴訟代理人　王德凱律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年5月20
日臺灣臺中地方法院 104年度建字第83號第一審判決提起一部上
訴，並為訴之追加，本院於106年12月5日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
按民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規 定，在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限。本件上訴人兆立營造股份有限公司（下 稱兆立公司）原上訴聲明求為判決：「被上訴人應給付上訴 人新臺幣（下同） 552萬3663元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止之法定利息。」；嗣於民國（下同）105年7月 7日減縮上訴聲明求為判決：「被上訴人應給付上訴人294萬 8690元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息 。」（見本院卷一第8頁）；又於106年10月26日更正上訴聲 明求為判決：「㈠原判決駁回上訴人請求逾 418萬6283元之 部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 133萬 7380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 百分之五計算之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人38萬元， 及自減縮上訴聲明暨上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止 按週年利率百分之五計算之利息。上訴人願供擔保，請准予 宣告假執行。」（見本院卷二第 119頁）。被上訴人菓風食 品實業有限公司（下稱菓風公司）雖不同意兆立公司為訴之 變更追加，然兆立公司更正上訴聲明第二項，核屬減縮應受 判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許；兆立公司更正上 訴聲明第三項，則屬訴之追加，因其請求之基礎事實同一， 依首揭規定，自應許其追加。




乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
兩造於103年10月3日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約 定伊承攬菓風公司之Β棟及觀光工廠增建工程（下稱系爭工 程），系爭合約第6條第2項後段約定「依甲方（即菓風公司 ）要求未取得建照先行動工造成罰款費用由甲方支付」，可 見系爭工程開工時尚未取得合法建造執照，且迄伊提起本件 訴訟時，菓風公司尚未取得合法建造執照，故伊於104年1月 22日發函告知菓風公司全面停工，等菓風公司取得建造執照 後再為復工等語。惟菓風公司竟於104年3月18日以存證信函 通知伊終止系爭承攬契約，伊於同年月31日回函表示同意， 然不同意菓風公司所述依據系爭合約第14條第 1項之事由而 終止，系爭工程係因菓風公司遲未取得建造執照而違反契約 義務，實屬可歸責於菓風公司之終止事由，應適用系爭合約 第14條第 2項之終止規定。系爭合約終止後，菓風公司應給 付伊已施工之工程款與已到場之材料款共計 133萬7380元及 仲介費38萬元。伊先位依民法第 511條、系爭承攬契約第14 條第 2項之規定，提起本件訴訟（上訴人於原審請求被上訴 人給付超過 133萬7380元本息敗訴部分，上訴人上訴後已減 縮請求，該部分已告確定，不在本院審理範圍）。貳、被上訴人則以：
系爭合約第6條第 1項約定工程期限為開工日起120日曆天向 伊申報竣工，且於同條第4項兩造已確認自103年10月26日開 工。而因兆立公司施工過程多有違誤瑕疵，經訴外人即負責 監造設計之建築師陳國崇一再要求兆立公司改善，惟兆立公 司竟於104年1月12日發函表示寧願停工接受第三公正單位現 場檢驗，並自同年月 7日即擅自停工，導致系爭工程進度落 後，已逾120日之完工期限，伊始於104年 3月18日發函兆立 公司終止系爭合約。又本件係因可歸責於兆立公司之事由， 未於契約約定之期限內完工，故依系爭合約第14條第 1項約 定兆立公司已施作之工程及材料，應由甲方（即菓風公司） 任意處置，乙方（即兆立公司）不得異議。準此，兆立公司 請求伊賠償已施作之工程及材料款共計 133萬7380元及仲介 費38萬元，實屬無據。又伊於兩造簽立系爭合約時，已支付 兆立公司 191萬3153元之工程款。嗣於工程進行中，又為「 追加工程」開立乙紙發票日為 103年12月11日，面額24萬元 之支票予兆立公司，再於 103年12月11日匯款32萬2066元予 兆立公司，合計已給付 247萬5219元，故縱認兆立公司主張 依系爭合約第14條第 2項終止契約有理由，上開已給付之工 程款項亦應扣除等語，資為抗辯。




叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人先位依 民法第511條及系爭承攬契約第14條第2項之約定，備位依民 法第179條不當得利之規定，請求被上訴人給付已完工之工 程款、材料款 552萬3663元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，為上訴人敗訴 之判決，上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴聲明 ：㈠原判決駁回上訴人請求逾 418萬6283元之部分廢棄。㈡ 前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 133萬7380元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。㈢被上訴人應另給付上訴人38萬元，及自減縮上訴 聲明暨上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行 。並補稱：伊於 103年10月26日發函終止系爭合約時，系爭 工程尚未逾期，且工程期間菓風公司曾無故拒絕伊進場施作 ，應認菓風公司以系爭工程逾期做為終止系爭合約事由為無 理由。且系爭工程並無菓風公司所稱之施工違誤情事，而係 菓風公司持未取得建築執照及經主管機關審核認可之施工圖 面，伊才暫予停工非屬無故。是菓風公司乃屬任意終止系爭 承攬契約，應依民法第 511條賠償伊因此所受之損害。伊請 給付之項目、金額如下：①基礎螺栓工程68萬1843元，②Β 棟土建工程92萬8181元，③擋土牆工程14萬0509元，④鋐廣 公司沒收款項150萬元。綜上，菓風公司應依民法第511條及 追加工程協定書給付伊 325萬0533元，扣除伊已收取之工程 預付款191萬3153元，菓風公司仍應給付伊133萬7380元。另 伊於再追加請求菓風公司給付工程仲介費38萬元等語（備位 有關民法第179條不當得利不再主張，見本院卷二第127頁反 面）。
被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回 。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准予免為假執行。 並補陳：系爭合約第6條第1項之約定，兆立公司應於開工日 起120日曆天完工，且於同條第2項明文約定：「依甲方要求 未取得建照先行動工造成罰款費用由甲方支付」，顯見雙方 訂立系爭合約時，確已合意於伊取得建造執照前，兆立公司 應先行施工，就此，兩造嗣確認於 103年10月26日開工。系 爭合約於開工日起，迄伊於104年3月18日以存證信函通知終 止系爭合約之日止，兆立公司就系爭工程之工期已達 144日 曆天，已超出約定工期24日曆天。縱扣減追加工程與系爭工 程工期有所重疊之 5日，單以工期觀之，兆立公司就系爭工 程之工程進度亦確已落後達 15%以上，確有「未依約履行合 約條款或無力完成本工程或工程進度落後 15%以上」之情形



，故伊自得依前揭系爭合約之約定行使契約終止權。是兩造 間就系爭工程之系爭合約，已於103年3月19日兆立公司收受 伊之存證信函後，依系爭合約第14條第 1項之約定而終止， 伊自無需給付兆立公司已完工之工程款及到場材料款等語。肆、得心證之理由：
一、上訴人主張兩造於103年10月3日簽訂系爭合約，約定伊承攬 菓風公司之系爭工程，系爭工程於 103年10月26日開工日， 迄菓風公司起訴時（104年6月23日）仍未取得建照執照，嗣 於104年11月 3日南投縣政府始核發(104)投府建管(造)字第 00000號建造執照。兆立公司於104年1月7日起停止施工。兆 立公司於104年1月22日、29日以菓風公司未取得系爭工程合 法建築執照發函予被上訴人建請全面停工，待菓風公司取得 建築執照後，再議訂合約辦理復工。菓風公司於104年1月24 日，以兆立公司施工錯誤又拖延修改時間，實與建照申請無 關，故不同意停工發函予兆立公司。再於104年2月11日以兆 立公司蓄意拖延，將依合約第14條辦理，發函予兆立公司。 菓風公司委請律師於104年 3月18日以臺中大全街郵局第181 號存證信函通知兆立公司因擅自停工、施工進度嚴重落後， 已逾契約約定之完工期限，依系爭合約第14條第 1項終止系 爭承攬契約，兆立公司於 104年 3月19日收受。兆立公司於 104年3月31日以（104）昌律字第007號律師函回覆，因菓風 公司遲未取得系爭工程之合法建照而非擅自停工，菓風公司 終止之事由應為系爭合約第14條第 2項，同意終止系爭合約 ，菓風公司於104年 4月1日收受。菓風公司因系爭工程業已 給付 191萬3153元予兆立公司之事實，業據提出工程合約書 、臺中市○○街○○○ 000號存證信函、秉誠聯合律師事務 所（104）昌律字第7號律師函、建築師廠驗簽名單、廠驗照 片在卷為憑（見原審卷一第12頁至第15頁、第16頁、第19頁 至第24頁、第119頁至第125頁、卷二第34頁）為證，且為菓 風公司所不爭，自堪採信為真實。是所應審酌者為系爭合約 終止之事由、終止權誰屬、終止後之效果為何。經查： ㈠按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而 生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止 權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如 未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方 向他方當事人以意思表示為之（最高法院 101年度台上字第 232號裁判意旨參照）。
⑴依系爭合約第14條：「乙方應於開工日前提出施工計畫書 ，倘乙方未依約履行合約條款或無力完成本工程或工程進 度落後 15%以上者，甲方得終止本合約立即接管工地，其



已完成之工程得由甲方任意處置之，乙方不得異議。甲方 因此而造成之損失（含另行發包予他人之差價），乙方應 負賠償之責。本工程遇人力不可抗拒之天災、人禍、地震 災害有終止必要時，甲方得終止合約之全部或一部份，乙 方經甲方通知終止本工程時，乙方應立即停工，其已施做 之工程及到場材料，甲方應按合約所訂單價核實給價，如 有溢付乙方應退還甲方。」（見原審卷一第12頁至第15頁 ）。是該條款分依可歸責事由而規定終止權之行使，其第 一項乃因可歸責於上訴人時，甲方（即被上訴人）得為終 止權行使；第二項乃不可歸責於雙方當事人事由時，由甲 方行使終止權。二者區別僅在行使之效果，故僅為被上訴 人行使終止權之約定未及於上訴人終止權。
⑵系爭工程於103年10月26日開工後，迄菓風公司於104年 6 月23日起訴時，仍未取得建照執照【嗣於104年11月3日始 取得南投縣政府始核發(104)投府建管(造)字第00643號建 造執照】，兆立公司於104年1月7日起停止施工，並於104 年 1月22日、29日以菓風公司未取得系爭工程合法建築執 照發函予菓風公司建請全面停工，待菓風公司取得建築執 照後，再議訂合約辦理復工，惟菓風公司於104年1月24日 函覆謂兆立公司施工錯誤又拖延修改時間，實與建照申請 無關，故不同意停工（見原審卷一第58頁）。再於104年2 月11日以兆立公司蓄意拖延，將依合約第14條辦理等語， 發函予兆立公司（見原審卷一第62頁），繼之委請律師於 104年 3月18日以臺中大全街郵局第181號存證信函通知兆 立公司因擅自停工、施工進度嚴重落後，已逾契約約定之 完工期限，依系爭承攬契約第14條第 1項終止系爭承攬契 約，兆立公司於104年 3月19日收受（見原審卷一第16頁） 。而兆立公司雖於104年3月31日以（104）昌律字第007號 律師函回覆：因菓風公司遲未取得系爭工程之合法建照而 非擅自停工，菓風公司終止之事由應為系爭合約第14條第 2項，同意終止系爭承攬契約等語 （見本院卷一第19頁至 第24頁），菓風公司於104年 4月1日收受。惟依前揭說明 ，兩造既已約終止權之行使為菓風公司所有，是兆立公司 依上開約定所為終止系爭合約之意思表示，並不生終止系 爭合約之效果。
⑶至於兆立公司雖主張菓風公司於104年3月18日之存證信函 內容表示兆立公司擅自停工、施工進度嚴重落後，已逾契 約約定之完工期限，而依系爭承攬契約第14條第 1項終止 系爭合約。兆立公司於104年3月31日以律師函回覆：因菓 風公司遲未取得系爭工程之合法建照而非擅自停工，菓風



公司終止事由應為系爭合約第14條第 2項，兆立公司同意 終止系爭合約云云。惟系爭合約第6條「工程期限」：第2 項後段業已約明，依甲方（菓風公司）要求未取得建照先 行動工造成罰款費用由甲方支付。双方確定本工程開工日 期為103年10月26日開始（120日曆天，應於104年2月22日 申報竣工）等語。據此，系爭工程之開工、施工、竣工日 期，均是兆立公司同意在無建築執照之情形下予以約定， 此即與菓風公司就系爭工程是否取得建築執照無涉，此為 兆立公司所明知，並已開工施作，況且未領得建築執照而 擅自建造建物，僅是違反建築法第25條規定而依同法第86 條裁處罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其 建築物；或得依「南投縣違章建築申請補辦建築執照自治 條例」之規定，於建築完成後依據各該相關建築法令、區 域計畫法令或土地使用規定提出申請文件，經專業建築師 或工程技師鑑定是否符合建築物安全規範，補辦手續領得 建造執照與使用執照，矧菓風公司依系爭合約業已承諾願 負擔罰款之費用。是兆立公司自不能於事後以菓風公司未 取得建築執照，而拒絕施工並據以為停工之理由。 ⑷至於兆立公司雖主張因菓風公司阻止施工始未繼續進場施 工云云，惟系爭工程係兆立公司先於104年1月22日主動發 函與菓風公司表示全面停工；復於同年月29日再次發函表 示不願繼續進行施工等情，有兆立公司兩次函文附卷為憑 (見原審卷一第 16-17頁)。是兆立公司此之主張，無足為 採。
⑸至於兆立公司主張系爭工程因遲未取得建造執照，無從依 據合法之設計圖說施工云云。惟系爭工程之施工方式依系 爭合約第 9條第2、3項約定：「乙方（即兆立公司）應依 本合約附件之建築及結構設計圖說、工程估價單、施工說 明書、並相關會議記錄施作，不得偷工減料。施工圖樣與 說明書有不符合之處，應以施工圖為準；乙方就前項施工 依據文件如有未明之處，乙方應隨時詢問甲方（即菓風公 司）監工人員並依其指示處理，倘遇有現場監工不能解決 或無權決定之情形，應依建築師解釋執行，乙方不得藉詞 推諉。」；又菓風公司已交付由訴外人即系爭工程之設計 監造單位陳國崇建築師事務所製作之設計圖與兆立公司， 兆立公司並依結構平面圖訂購材料等情，有結構平面圖附 卷為憑（見原審卷一第175頁至第180頁）。據上，系爭工 程係由菓風公司提供設計圖、施工圖說，委由兆立公司按 圖興建觀光工廠，而菓風公司業已於簽約前後，交付設計 圖等相關施工圖說予兆立公司，則依據系爭合約，兆立公



司自得以菓風公司提出之建築及結構設計圖說為施工依據 ，尚無無從施工之情形；至於設計圖說是否合法，有無經 建築主管機關許可，依系爭合約上開約款，兩造並未或就 此事項有何約定，僅約定如兆立公司對於建築圖說、施工 圖說有未明瞭之處，應依菓風公司現場監工人員或建築師 之指示處理，則兩造締約時既未約定菓風公司需提出經主 管機關許可之建築設計圖，且工程設計圖、施工圖有無經 主管機關許可，尚非系爭合約必要之點，與系爭合約之效 力尚無影響，基此，應認兩造訂立系爭合約時，並未將菓 風公司提供之設計圖須經主管機關核可約定為系爭工程之 施工要件。是兆立公司此之主張，自無足採。
㈡次按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認 工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作 完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意 義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧 承攬人之權益，此乃民法第 511條規定所由設。惟該條之規 定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止 承攬契約，係經過承攬人之同意時，即承攬人既得經由利害 衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權 利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，或以承攬 人違反契約之目的而可歸責之情形，自與定作人片面決定終 止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院92年度 台上字第2114號、103年度台上619號裁判意旨參照）。 ⑴就系爭工程，兆立公司於104年 1月7日起停止施工，並於 104年1月22日、29日以菓風公司未取得系爭工程合法建築 執照發函予菓風公司建請全面停工，待菓風公司取得建築 執照後，再議訂合約辦理復工之情，為兆立公司所自承， 並有函文附卷可稽（見原審卷第16- 17頁）。惟兆立公司 不得以未取得合法建築執照、及因遲未取得建造執照，無 從依據合法之設計圖說施工為由停止施工，有如前述。是 兆立公司以系爭工程未取得建築執照為由停工，迄至系爭 合約約定完工日期104年2月22日，均未完成系爭工程，則 兆立公司即有系爭合約第14條第 1項規定之「未依約履行 」之情形，至堪認定。
⑵再以，兆立公司施工進度落後之情，業據菓風公司提出其 上載明「Ｂ棟基礎工程進度總檢討如附件，逾期責任全部 由兆立承擔無異議。」、附件Ｂ棟基礎工程進度總檢討業 已列載「Ｂ棟擋土牆於103年12月4日完成，原定完成日為 103年10月31日，逾期34天」、「103年11月 6日建築師勘 驗基礎鋼筋⑴開立彎鉤錨定不足」、「 103年12月23日建



築師勘驗基礎鋼筋⑶問題：多柱基礎螺栓斜插」。「 103 年12月28日菓風主辦勘驗螺栓斜插問題⑴不同意滿焊處理 、⑵不同意螺栓孔切開、⑶不同意基礎螺栓與主筋相撞者 壓彎處理」等問題，並載明「以上工程逾期責任100%由兆 立營造負責」等語，並經兆立公司代表人林鳳嬌（系爭合 約簽約，兆立公司代表人，見原審卷一第15頁）、曾進欽 ，及菓風公司代表人劉志遠、張雨荷簽名確認，此有 103 年12月31日工地會議記錄附卷可稽（見本院卷二第 72-74 頁）。
⑶據上，系爭合約之終止權既歸屬於菓風公司，有如前述， 而菓風公司抗辯所稱其於104年3月18日存證信函業已表示 兆立公司因擅自停工、施工進度嚴重落後，已逾契約約定 之完工期限，依系爭合約第14條第 1項終止系爭合約，兆 立公司於104年3月19日收受（見原審卷一第16頁），即屬 有據。兆立公司雖主張兆立公司於收受上開存證信函後， 於104年3月31日以（104）昌律字第007號律師函回覆，因 菓風公司遲未取得系爭工程之合法建照而非擅自停工，菓 風公司終止之事由應為系爭承攬契約第14條第 2項，同意 終止系爭承攬契約，菓風公司於104年 4月1日收受（見原 審卷一第 19-24頁），惟菓風公司即已合法行使系爭合約 之約定終止權，則依前揭說明，系爭合約之契約關係，即 告消滅，無再以契約行為合意終止之餘地。是兆立公司此 之主張，無足為採。
⑷末以，系爭合約因兆立公司片面停工，逾工程期限尚未完 工，經菓風公司於104年3月18日行使系爭合約終止第14條 第 1項之約定終止權，有如前述，且菓風公司行使者為約 定終止權，亦非菓風公司任意終止系爭合約。是系爭合約 終止後兩造之權利義務關係自應依系爭合約之約定。而系 爭合約第14條第 1項後段業已約定依該條項終止後，兆立 公司已完成之工程得由菓風公司任意處置，兆立公司不得 異議，菓風公司因此而造成之損害（含另行發包與他人之 差價），兆立公司應付賠償之責，並非如同條第 2項因不 可抗力而終止時，所約定之已施作之工程及到場之材料， 菓風公司應按合約所訂單價核實給價，互核比對此二項規 定，應認系爭合約約定因可歸責於承攬人之事由而終止契 約時，已施工之建造物所有權當然歸屬於定作人，定作人 無須支付該部分之工程款，亦無需支付已到場之材料款。 據此，系爭合約既因兆立公司停工而逾約定期限尚未完工 ，菓風公司依據系爭合約第14條第 1項終止有理由，菓風 公司自無需給付兆立公司已完工之工程款及到場材料款，



是兆立公司請求菓風公司給付 133萬7380元（基礎螺栓工 程68萬1843元、Β棟土建工程92萬8181元、擋土牆工程14 萬0509元，鋐廣公司沒收款項150萬元，合計325萬0533元 ，扣除已收取之工程預付款191萬3153元，所餘133萬7380 元），及追加請求菓風公司給付工程仲介費38萬元，即屬 無據。
二、綜上所述，系爭合約既經菓風公司行使約定終止權，終止後 就兆立公司業已已完工之工程款及到場材料款，依系爭合約 菓風公司亦無負給付之責，是兆立公司依系爭合約之法律關 係，請求菓風公司除預付之工程款外，再給付伊 133萬7380 元及法定遲延利息，即屬無據。從而，原審為兆立公司敗訴 之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，為無 理由，應予駁回；兆立公司於本審追加之訴，本於民法第 5 11條之規定，請求菓風公司給付工程仲介費38萬元及法定遲 延利息，亦無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
陸、據上結論：本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
工程法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林育萱
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日