臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度交上易字第1341號
上 訴 人
即 被 告 黃智海
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院 106
年度交易字第 650號中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第 3438號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃智海於民國106年1 月11日下午3時許前之不詳時間，在不 詳地點，飲用不詳酒類後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升 0.25毫克以上，詎其明知體內仍殘留酒精成分，已影響其正 常操控車輛之能力，倘執意駕車將足以危害公眾往來之安全 ，竟基於飲用酒類達相當程度仍駕駛車輛之犯意，駕駛車牌 號碼 00-000號營業大貨車上路。嗣於同日下午3時許，黃智 海駕駛該部營業大貨車自臺中市太平區中山路 2段之坪林加 油站起步駛離，甫行經臺中市太平區中山路2段285巷口時， 不慎與張哲維所騎乘、並搭載王炯程於後座之車牌號碼 000 -000號普通重型機車發生擦撞，該部機車後座乘客王炯程因 而受有左腳、右腳膝蓋及腰部挫傷等傷害（黃智海另涉過失 傷害部分未據告訴）。經警據報到場處理，並於同日下午 3 時54分許，前往國軍臺中總醫院，對黃智海施以吐氣酒精濃 度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.28毫克，始查 獲上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據
，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用被告以外之人於審判外陳述，經公訴人、上訴人即 被告黃智海（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中 ，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且 於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳 參本院卷第22至23頁），本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或 公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序， 自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告黃智海固坦承於前揭時、地駕駛上開營業大貨車與 張哲維所騎乘之機車發生擦撞，並經警至國軍臺中總醫院對 其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣中所含酒精濃度為每 公升0.28毫克等事實，惟矢口否認有何酒後駕車之公共危險 犯行，並於本院辯稱：我不是因為喝酒才有酒精反應，而是 因為在醫院有使用乾洗手劑，這是我唯一有接觸的酒精物品 ；而我在使用乾洗手劑時，是先塗抹在手上，之後摀著口鼻 ，並在手上搓揉後，塗在我的衣服上；且我家裡還有剛足歲 的小孩，那段期間是流感危險期，所以才會做全面性的消毒 防護，與我發生車禍事故之對方以及加油站員工，都可以證
明我行為反應正常等語。
二、惟查：
㈠被告於前揭時、地駕駛上開營業大貨車與張哲維所騎乘之機 車發生擦撞，隨後經警至國軍臺中總醫院對被告施以吐氣酒 精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.28毫克等事實 ，業據被告於員警、檢察事務官詢問、檢察官偵訊、原審及 本院審理時均供承不諱（詳參偵查卷第 9至10頁、第39頁、 第47頁，原審卷第10頁，本院卷第34頁），並經證人張哲維 、王炯程於警詢時證述兩車發生碰撞之經過無訛（詳參偵查 卷第11至12頁、第13至14頁），另證人即負責為被告進行酒 精濃度測試之警員陳民宏亦於原審審理時證述施測過程明確 （詳參原審卷第18至21頁），並有員警職務報告、酒精測定 紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、 現場照片等在卷可稽（詳參偵查卷第 8、16、19、20至21、 24至29頁），此部分之事實堪以認定，先予敘明。 ㈡而被告於本案車禍事故發生後，經警測試其吐氣酒精濃度既 已達於每公升0.28毫克，明顯超逾刑法第185條之3第1項第1 款所定之每公升0.25毫克標準值，倘被告並非在駕車前已有 飲用酒類之事實，當不致在吐氣測試時出現上開濃度非低之 酒精成分數值。再細繹被告於案發當日即106年1月11日接受 員警詢問時，僅空言否認有何飲酒後駕車之行為，並未見其 提出使用酒精性乾洗手劑之抗辯，此觀卷附被告警詢筆錄及 證人陳民宏警員於原審審理時之證述即明（詳參偵查卷第 9 至10頁，原審卷第20頁正面）；且被告於同一日接受檢察官 偵訊時更供稱：「（問：為何會測到酒測值？）可能是食物 的關係。」等語（詳參偵查卷第39頁反面），顯然將其吐氣 測得之酒精濃度數值歸因於個人飲食緣故，而與嗣後所述之 塗抹擦拭酒精性乾洗手劑一事毫不相涉。倘被告在主觀上確 信自己並未飲酒，且認為係因使用裝設於醫院之酒精性乾洗 手劑，造成警用吐氣酒精濃度測試儀器出現誤判，則被告理 當於案發後之第一時間即時向承辦員警及檢察官陳明上情， 豈有可能對此隻字未提，反而表示係因食物所引起？從而， 被告於本院所辯其因塗抹醫院所設置之乾洗手劑並摀著口鼻 ，才會造成吐氣酒精濃度測試值超過處罰標準等情，已與事 理有違，難認可採。
㈢再者，經本院向衛生福利部食品藥物管理署函詢結果，一般 市售用於醫療目的（如消毒、殺菌）之含酒精乾洗手藥品， 倘用於皮膚體表，在一般正常劑量之使用，並未發現出現酒 醉之不良反應；倘用於掩住口鼻，則非屬該署核准之使用方 式，有衛生福利部食品藥物管理署106年11月13日FDA藥字第
0000000000函在卷可稽（詳參本院卷第19頁）。則被告雖辯 稱其在接受員警進行吐氣酒精濃度測試前，曾將醫院內之酒 精性乾洗手劑塗抹於手部並摀住口鼻等語，然被告若以正常 劑量將酒精性乾洗手劑塗抹擦拭於皮膚上，原本即不致出現 類似酒醉之狀態，其卻捨此而不為，反而將具有高度揮發性 之酒精性乾洗手劑塗抹於手部後掩住口鼻，此種使用方式與 上開藥劑之正常用法明顯有別，且其當時正準備接受吐氣酒 精濃度測試在即，被告根本無需如此為之而徒增儀器誤判風 險。又被告將手部塗抹酒精性乾洗手劑後摀住口鼻，除使其 臉部、口鼻附近瀰漫酒精氣味之外，對於皮膚之消毒、殺菌 並無任何助益，亦不因此而提升自體之清潔防護功能，被告 上開舉措更與常情有異。是以被告辯稱：係因家裡還有剛足 歲之小孩，且為流感危險期，醫院裡面充滿病菌，我才會用 上開方式做全面性消毒防護等語，顯然並無任何科學上或醫 學上之根據，難認可取。況被告當時僅是在醫院接受酒精濃 度測試，其後仍需繼續處理工作事務或返回上班場所，並非 準備立即回家或與稚子有所接觸，顯無必要以其前揭所述特 立獨行之方式使用酒精性乾洗手劑，自無從據此認定被告係 因使用酒精性乾洗手劑致其所測得吐氣酒精濃度超過處罰基 準。
㈣又經原審當庭命被告重現其查獲當日使用醫院乾洗手劑之步 驟後，由證人陳民宏操作同一台酒精濃度測試器，並依一般 吐氣酒精濃度測試之程序，對被告接續施以吐氣酒精濃度測 試結果，於被告使用乾洗手劑後經過 1分鐘測得之吐氣酒精 濃度為每公升 0.36毫克，再經過4分鐘（證人陳民宏對被告 施以第 2次吐氣酒精濃度測試之作業時間，距離被告使用乾 洗手劑已相隔5分鐘）測得之吐氣酒精濃度降為每公升 0.08 毫克，再經過5分鐘（證人陳民宏對被告施以第3次吐氣酒精 濃度測試之作業時間，距離被告使用乾洗手劑已隔10分鐘） 即未再測得任何酒精反應，有原審勘驗筆錄及酒精測定紀錄 表 4張在卷可查（詳參原審卷第20頁反面、第26頁）。對照 原審上開當庭勘驗結果，證人陳民宏每次對被告施以吐氣酒 精濃度測試之作業時間約4、5分鐘之久，且被告於檢察事務 官詢問時亦供稱：我使用醫院急診室走道上之消毒用酒精隔 5 分鐘後，員警對其施以酒測等語（詳參偵查卷第47頁反面 ），縱認被告查獲當時為警對其施以吐氣酒精濃度測試前曾 使用醫院之乾洗手劑，然員警對其施以吐氣酒精濃度測試時 ，應已相隔4、5分鐘之久，經比對原審上開當庭勘驗結果， 自無可能測得吐氣酒精濃度高達每公升0.28毫克之數值。是 被告該次檢測之結果自可排除係受其使用乾洗手劑之影響，
被告上開辯解，應屬事後卸責之詞，委無足採。 ㈤另依公訴意旨所載，檢察官起訴被告所涉犯之罪名，係刑法 第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精 濃度達每公升0.25毫克以上罪，而該罪是以體內酒精濃度之 數值多寡，作為論斷被告成罪與否之依據，並非被告必須另 有其他不能安全駕駛之具體行為或客觀情狀，始克當之；此 與同條項第2、3款之罪均須具備「致不能安全駕駛」之構成 要件事實，明顯有別，不可不辨。是以被告於本院雖辯稱： 本件車禍事件之發生，係因張哲維騎乘之機車剛好在我大貨 車死角處等語（詳參本院卷第32頁反面）；或其於偵訊時所 辯：我當時剛起步，對方從我左前方撞過來，對方好像有逆 向行駛等語（詳參偵查卷第39頁反面），均屬關於自己在行 車過程中並無過失之辯解，然此皆與被告是否確有酒後駕車 且其體內酒精濃度達到一定數值之犯罪構成要件無涉，縱認 被告對於車禍之發生並無過失，亦僅為其不另成立過失傷害 犯罪之問題（本件車禍傷者王炯程並未提出告訴），仍無從 解免被告涉犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公 升0.25毫克以上罪之認定。況本件車禍發生當時在場之證人 張哲維、王炯程於警詢時均表示：「當時我不確定知道他（ 指被告）是否有喝酒」等語（詳參偵查卷第11頁反面、第13 頁反面），顯然無法確知被告有無酒後駕車之事實，而非如 被告所辯與其發生車禍之對方皆可證明其行為反應正常。且 一般人飲用酒類後之外在表徵各異，本難單憑其動作遲速、 臉色表情、酒味濃淡等欠缺客觀標準之外顯情狀，作為認定 被告有無酒後駕車構成公共危險犯罪之唯一標準。立法者亦 係顧慮及此，為使犯罪構成要件更臻明確，才會列舉吐氣及 血液檢測之酒精濃度數值作為此類公共危險犯罪之構成要件 要素。從而，無論與被告發生車禍碰撞之機車騎士張哲維， 或係在車禍現場附近工作之加油站員工，縱使並未察覺被告 當時有何醉態，亦可能受限於個人觀察與認知能力所致，尚 無從推翻被告前揭酒精濃度具體數值所表彰之客觀危險性， 難以據此而為有利於被告之論斷。被告執此為辯，尚嫌未洽 ，亦無足取。而被告於本院準備程序請求傳喚證人即加油站 員工謝惠芳、楊子義、證人張哲維（詳參本院卷第23頁反面 ），自難認有調查之必要，應予駁回。
㈥而現行刑法第185條之3第1項第1款所稱「吐氣所含酒精濃度 達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五 以上」之要件，與該條項修正前「不能安全駕駛」之用語雖 有不同，惟不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯，不以發生具體 危險為必要，而前揭修正條文所增訂之酒精濃度標準值，係
作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事 件發生，此觀上開修正條文之立法理由即明。是以修法目的 既在於強調嚇阻犯罪之一般預防效果，且使不能安全駕駛之 認定基準更趨明確，並非限縮該罪之適用範圍，解釋上自不 得較修法前更優惠於行為人。則行為人透過飲酒或其他飲食 之攝取，認識其體內已有酒精成分殘留而足以影響其駕駛行 為，對於公眾往來安全存在潛在威脅，卻仍執意駕駛動力交 通工具，並欲行駛於可供不特定多數人通行之道路或場所， 行為人對於上開客觀情狀之認知與意欲，即已滿足該罪之主 觀構成要件。至於體內酒精濃度之多寡，非經攔檢或就醫時 之儀器檢測，一般人當無從知悉其數值高低，顯非行為人犯 罪當時主觀認知所及之範圍，而應認僅係無關故意或過失之 「客觀處罰條件」，亦即屬於不法與罪責以外之犯罪成立要 件，其目的在於為立法者所欲規範之刑事不法行為限制其可 罰範圍。如若不然，則行為人皆可以其駕車前未經儀器檢測 ，對於體內酒精濃度數值欠缺主觀認識為由，藉以排除該罪 之適用，勢必無法規範此等醉態駕駛之公共危險犯行，而使 前揭法律修正理由之期待落空，自非所宜。此觀國內部分學 者亦有認為：祇須行為人認識其服用酒類，而故意駕駛動力 交通工具時，不問其能否安全駕駛，即已成罪，倘其酒精濃 度達法定標準以上，即可予以處罰，故此酒精濃度之法定標 準，實為本罪之客觀處罰條件（詳參甘添貴教授所著「刑法 各論下冊」第66頁，2014年 2月修訂三版一刷），而不以行 為人主觀上對此情狀有所認識為必要，益足為證。從而，本 案被告縱於行為當時對於其吐氣中所含酒精濃度數值多寡未 必已有清楚認識，仍無礙於本罪之成立（臺灣高等法院暨所 屬法院 105年法律座談會刑事類第21號法律問題研討結果參 照）。
三、綜上所陳，被告前揭所辯各節均有未洽，顯非可採。本案事 證已臻明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑：
核被告黃智海所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛 動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪 。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯駕駛動力交通工具而吐氣所含 酒精濃度達每公升0.25毫克以上犯行，並適用刑法第 185條 之3第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第 1 項等規定，予以論罪科刑，復審酌政府一再誡令酒後不得 駕車及積極宣導、取締，且大眾傳播媒體更屢屢報導酒後駕
車造成無辜民眾死傷之新聞，堪認被告對酒精成分對人之意 識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人 自身皆具有高度之危險性，應有所認識，竟仍漠視自身安危 ，且罔顧公眾安全，於服用酒類，而處於其吐氣所含酒精濃 度達每公升0.25毫克以上之狀態下，猶駕車行駛於公眾往來 之道路上並肇致交通事故，實已對公共安全造成相當危害， 復參酌被告自承五專肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康、 素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑 3月，並諭知易 科罰金之折算標準。經核原審就此部分業已詳予說明認定被 告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：案發當天是對方逆向騎車，才會發生擦 撞，並不是被告有酒後駕車之行為；而被告對於員警在醫院 所進行之酒測結果感到意外，不知自己為何沒有喝酒，卻有 酒精反應，且員警表示抽血檢查必須自費，又說還是會以酒 測儀器之受測值移送法辦，被告因此沒有自費抽血；被告在 醫院有使用乾洗手消毒液，且由於從事勞力工作，勞動處所 不是在陽光下，就是在高溫之機器旁，臉和身體都會泛紅， 所以不能單以員警所說被告在測試前「臉紅紅的」、「談話 中有酒精的味道」，認定被告有酒後駕車之事實。本件加油 站員工與發生碰撞的當事人都不認為被告有飲酒和酒味，而 被告且是在事故之後相隔一段時間才在醫院進行酒測，被告 對於測試結果有很大的異議，不得因此而為不利於被告之判 定，此一結果對於被告生計影響甚大，爰提起上訴等語。三、惟查：被告前揭否認酒後駕車之辯解如何不足採信，業經本 院逐一論述指駁如前，茲不贅述。至於被告於本案接受員警 所為吐氣酒精濃度測試後，雖對數值結果有所質疑，然經員 警當場告知可以自費抽血後，被告並未接受抽血檢測乙節， 此經證人陳民宏於原審審理時證述綦詳（詳參原審卷第19頁 正面），則被告既已得知吐氣酒精濃度之測試結果對其並非 有利，仍未採取其他諸如抽血檢測以求自清之積極舉動，反 而僅係一再空言否認飲用酒類，已非可取。況且縱使實施抽 血檢測必須自費為之，然被告先前曾因不能安全駕駛案件， 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，以 105年度偵字 第 28006號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷足稽；則被告對其一旦遭到認定涉有酒後駕車公共 危險犯行後，勢將面臨 2年以下有期徒刑之刑事責任等情， 自非毫無所悉，倘被告於本案車禍事故發生前，確無任何飲 酒行為，在其兩相權衡利害關係之餘，當無可能僅為減省檢 測費用之開銷，而不惜任令抽血採證等自我釐清機會之錯失
。縱使員警依其職責所在，仍憑先前吐氣酒精濃度測試結果 予以移送偵辦，至少被告仍得據以提出抽血檢測結果以供對 照質疑，非可遽謂此種採證方法並無任何實益。是以被告猶 以其礙於必須自費抽血，且抽血檢測結果亦未必得以免遭送 辦，故而並未接受抽血等語為辯，已與事理有違，難以採信 。至於本案犯罪事實之認定，係以被告吐氣酒精濃度之測試 結果為準，而非單以證人陳民宏或其他加油站員工觀察之被 告面容顏色、酒氣有無為判斷依據，自不因彼等證人所見之 被告樣貌，即可推翻前揭對於被告不利之認定。從而，被告 上開所為辯解均難認屬實，不足採信。
四、綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所 為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上 訴為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林柏宏提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日