臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1961號
上 訴 人
即 被 告 謝德誠
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴字第2149號中華民國106年10月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第3434
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝德誠前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以87年度毒聲字第4074號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，於88年1月12日執行完畢出所，經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第814號不起訴 處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲 字第1050號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於88年3月3日執行完畢出所，並經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官以88年度偵字第5498號不起訴處分確定。詎仍不知 悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年5月22日 20時許，在臺中市○○區○○路000號居處，以將海洛因摻 在香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣 於106年5月24日17時許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官所核發之拘票拘提到案，並經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官核發鑑定許可書對其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應 ，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至 第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又 檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體，是觀護人或司法警察等偵查輔助人員於 案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概 括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或 鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。故鑑定人
或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第 159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具有證據能力。卷附 之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告合於刑事訴 訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官 、上訴人即被告謝德誠（下稱被告）於本院審判期日對於上 開鑑定書未表示爭執，本院復審酌上開警方所採集之被告尿 液係經送鑑之標準作業流程送請詮昕科技股份有限公司進行 鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上 開鑑定書與本案之犯罪事實具有關聯性，是可認上開鑑定書 具有證據能力。
㈡、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院 審理時對其證據能力均不爭執（見本院審理卷第48頁背面、 第49頁正面），且係司法警察（官）依法執行職務時所製作 或取得，應無不法取證之情形，並於審理時依法調查，參酌 同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。㈢、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於其於警 詢、偵查及原審審理時所為之自白，被告未曾提出其有何遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為上開自白之主張，參酌下述其他證據，足 認被告前揭自白，與事實相符，依法自得為證據。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對其於上開時間、地點，施用第一級毒品海洛因之 犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警 卷第3、4頁、偵查卷第24頁、原審審理卷第36頁背面、第40 頁背面、本院審理卷第49頁背面），且其於106年5月25日經 警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有詮昕科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院 檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局大甲分局違反毒品危 害防制條例案件尿液代號與真實姓名對照表（被告謝德誠代 號H106200）各乙份附卷可憑（見警卷第1、12、13頁），足 證被告前開任意性自白確與事實相符。
㈡、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正 施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察
官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。 倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規 定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。 經查，被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以87年度毒聲字第4074號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，於88年1月12日執行完畢出所，經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第814號不起訴 處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲 字第1050號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於88年3月3日執行完畢出所，並經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官以88年度偵字第5498號不起訴處分確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表、全國施用毒品紀錄表各乙份在卷可參（見本院 審理卷第15至34頁、偵查卷第3至14頁），揆諸上開說明， 被告在上揭首次觀察、勒戒執行完畢5年內，又於88年間再 犯施用毒品案件，並經送第二次觀察、勒戒，揆諸上開說明 ，被告本次施用毒品犯行（即第3次以上），已不合於「初 犯」或「5年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒，已無法 收其實效，本案被告施用第一級毒品之犯行，自應依法訴追 審理。是本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。
㈡、被告前①於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以97年度訴字第4418號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經 本院以98年度上訴字第74號判決駁回上訴確定；②於97年間 ，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第49 73號判決判處有期徒刑10月確定；③於98年間，因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第845號判決判處 有期徒刑9月確定；④於98年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以98年度訴字第1204號判決判處有期徒刑9月 確定。前開①至④案件嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲字 第5378號裁定合併定應執行有期徒刑2年10月確定（下稱甲
案）；⑤於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98 年度易字第1708號判決判處有期徒刑8月確定；⑥於98年間 ，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第22 57號判決判處有期徒刑10月，共2罪，合併定應執行有期徒 刑1年4月確定；⑦於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方 法院以98年度易字第2344號判決判處有期徒刑8月、4月，合 併定應執行有期徒刑10月確定；⑧於98年間，因施用毒品案 件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3066號判決判處有 期徒刑9月確定。上開⑤至⑧案件嗣經臺灣臺中地方法院以 98年度聲字第5390號裁定合併定應執行有期徒刑3年4月確定 （下稱乙案）；前開甲、乙案接續執行，於103年4月23日假 釋付保護管束，惟前揭假釋遭撤銷，尚餘殘刑1年12日；⑨ 於103年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年 度沙簡字第528號判處有期徒刑4月確定，嗣經臺灣臺中地方 法院以103年度聲字第5108號裁定更定其刑為有期徒刑5月確 定；⑩於104年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以104 年度易字第271號判決判處有期徒刑5月確定。前開⑨、⑩案 件嗣經臺灣苗栗地方法院以104年度聲字第1230號裁定合併 定應執行有期徒刑8月確定（下稱丙案）；⑪於105年間，因 竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第915號判 處有期徒刑4月確定。前揭經撤銷假釋之殘刑1年12日，經與 丙案、⑪案接續執行，於106年3月3日縮刑期滿執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於受有 期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、本院之判斷：
㈠、原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防 制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定 ，並審酌被告前經觀察、勒戒及法院論罪科刑，仍無法戒絕 毒癮，竟又施用第一級毒品海洛因，無視於毒品對於自身健 康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品 係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害不大，犯罪手 段尚屬平和，及坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處 有期徒刑10月，核其認事用法均無違誤，原審判決顯已注意 適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由， 既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核 無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。㈡、被告上訴意旨雖以：原審判決判處有期徒刑10月實屬過重， 被告於警詢、檢方偵查時，就施用毒品部分坦承自白，且其 於羈押期間深感悛悔，當初因誤交損友才一再施用毒品海洛
因，悔不當初，請求撤銷原審判決，從輕量刑等語。然查， 刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，本件被告所 犯施用第一級毒品海洛因之法定刑為有期徒刑6月以上5年以 下，最低刑度為有期徒刑6月，原審已審酌被告前曾因施用 毒品案件，經送觀察、勒戒及法院多次論罪科刑，仍再犯本 件施用第一級毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告仍未 戒除惡習遠離毒品，復審酌施用毒品係自戕行為，並未因此 而危害他人，所生損害不大，犯罪手段尚屬平和，及其犯後 態度等一切情狀，而量處被告有期徒刑10月，並無濫用量刑 權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪 刑相當原則之情形。況被告於本案所犯施用第一級毒品之罪 ，在符合累犯加重其刑之情況下，原審依法予以加重後，對 被告僅量處有期徒刑10月，已屬從低度量刑，實難認為過重 ，而難認被告於本案之施用第一級毒品行為，能獲得較輕之 刑罰評價。是被告以前揭事由提起上訴，為無理由，應駁回 其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭靜文起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。