臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1926號
上 訴 人
即 被 告 蔡宗孝
選任辯護人 黃意婷律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第1054號中華民國106年11月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第689號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡宗孝與賴志賓（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經原 審法院以105年度訴字第222號判決確定在案）均知悉海洛因 為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、 販賣，竟基於共同販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，而分別為 下列行為：㈠購毒者江柏宣以行動電話門號0000000000號， 於民國105年3月22日下午7時17分19秒許，與賴志賓所持用 之行動電話門號0000000000號聯絡，由蔡宗孝接聽並與江柏 宣約妥毒品交易事宜後，賴志賓即推由蔡宗孝至彰化縣○○ 市○○○道0段00號慈天宮，販賣新臺幣500元之海洛因予江 柏宣，事後蔡宗孝將販毒所得500元交予賴志賓。㈡購毒者 劉建昇以行動電話門號0000000000號，先於105年3月26日上 午10時50分28秒許發送簡訊至賴志賓所持用之行動電話門號 0000000000號，表示購買毒品，再接續於同日上午10時57分 14秒許，撥打電話予賴志賓前所持用之行動電話門號，由蔡 宗孝接聽並與劉建昇約妥毒品交易地點後，賴志賓即推由蔡 宗孝至彰化縣大村鄉公所前，販賣3,000元之海洛因予劉建 昇，事後蔡宗孝將販毒所得3,000元交予賴志賓。嗣經警報 請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法向原審 法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，而循線查悉上情。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本 院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人 即被告蔡宗孝(下稱被告)及辯護人同意作為證據，本院審酌 前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事， 亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開 證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，
先予敘明。
二、訊據被告於原審及本院審理中坦承上開犯罪事實不諱（見原 審卷第50頁背面至51頁、本院卷第63頁反背面)，核與證人 即購毒者江柏宣、劉建昇於警詢及偵訊中之證述情節相符（ 見員警分偵第0000000000號卷第74至82、107至114頁，偵字 第3618號卷第114至116、304至307頁），並有證人即共同正 犯賴志賓於偵訊中之證述（見偵字第689號卷第61至63頁， 偵字第3618號卷第254至256頁）在卷可稽，復有原審105年 度聲監字第13號、聲監續字第86號、第149號、第200號通訊 監察書及電話附表、監聽譯文及蒐證照片（見員警分偵第00 00000000號卷第2頁及其背面、6頁及其背面、8至9頁背面、 67、94頁背面、96至98、121頁）附卷可參，足認被告前開 任意性自白與事實相符。又按販賣毒品之所謂販賣行為，須 行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行 為，即足構成，至實際上是否已經獲利，則非所問；必也始 終無營利之意思而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上 字第1651號判決要旨）。查被告於警詢即坦承賴志賓託其送 貨(毒品)予購毒者江柏宣、劉建昇二人會給其免費海洛因當 酬庸(見警卷二第3頁)，足見被告所為確有營利之意圖甚明 。從而，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依 法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與他 案被告賴志賓就前開各次販賣毒品犯行，互有犯意聯絡、行 為分擔，為共同正犯。被告各次販賣海洛因，而分別持有該 毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告各次販賣海洛因之犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分別論罪。另被告雖犯有前開販賣第一級毒品海洛因犯行， 然其所販賣之海洛因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非 高，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會 治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限 ，又觀其有施用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼續施 用，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂 行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒 品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，行 為固為法所不容，其惡性卻難謂重大，尚不至於有使其長時 間與社會隔離之必要；復審酌販賣第一級毒品之法定最輕本 刑為無期徒刑，倘科處法定最低刑度即無期徒刑，無異仍屬
失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人 之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告上 開所犯販賣第一級毒品海洛因罪部分，均酌量減輕其刑。四、
㈠被告上訴意旨略以：被告於原審審理時就所涉兩次幫助販賣 毒品犯行均坦承不諱，於警詢及偵查中亦有自白犯罪情形， 原審漏未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，即 有缺漏；又本件販賣毒品之主要行為人即另案被告賴志賓， 其販賣及轉讓毒品次數高達22次，交易總額高達21萬元，台 灣彰化地方法院105年度訴字第222號判決僅處有期徒刑7年8 月至8年2月不等，應執行有期徒刑12年，該案幫忙賴志賓送 交毒品之另一被告張嘉棟，4次犯行，僅處7年7月不等，應 執行有期徒刑8年10月，而被告因受僱賴志賓搭建鐵皮屋， 常至其住處聊天，偶受託送交毒品，未受有任何利益，角色 與張嘉棟相類，情節更輕，卻經判處應執行有期徒刑15年6 月，原審量刑顯然失衡，違反衡平及比例原則。 ㈡惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，故此所謂之「 自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之； 於販毒之場合，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對 象等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、 合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品 ，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。 行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及 所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘 行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒 品或與他人共同持有毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為 人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即已否認其有符合販賣 毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自 白，無上揭減輕其刑規定的適用（最高法院106年度台上字 第2 597號、第3835號判決參照）。又此所謂「自白」，應 係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若 對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧 之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。又 有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品
而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰 輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就 販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦 承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑 之適用（最高法院106年度台上字第581號判決參照）。 ㈢經查被告於原審及本院審理時雖均為認罪之表示，然觀諸被 告於106年8月16日警詢陳稱：「（劉建昇）是向賴志賓購買 毒品海洛因，因為賴志賓在忙，我只是幫他接聽電話。我接 完電話後，賴志賓有拿一只薪水袋給我，叫我拿去大村鄉公 所給劉建昇，內容物我不清楚...」、「我確實有受賴志賓 託付1包用類似紙袋包裝的物品去給江柏宣，說是要給江柏 宣治腳痛的藥，內容物我不知道是什麼。我也沒得到好處。 」、「如我剛才所講拿薪資袋給劉建昇的情形，內容物是什 麼我就不知道了。」、「我沒有參加賴志賓的販毒集團。那 是剛好順路幫他送。」等語（見彰化縣警察局員林分局員警 分偵0000000000號卷〈下稱警卷〉第5頁反面至第7頁）；於 106年8月16日偵查中陳稱：「（你有無幫賴志賓送毒品給其 他購毒者？）賴志賓曾叫我拿東西去給人家，但我不知道裡 面是毒品，賴志賓叫我拿一個薪資袋去大村給劉建昇。」、 「（105年3月22日）我確實有跟江柏宣在慈天宮見面，... 賴志賓叫我拿一包用紙包起來的東西拿給江柏宣。（你拿紙 包起來的東西交給江柏宣，江柏宣有無拿錢給你？）那天沒 有。」、「（你那次是否拿毒品海洛因交給江柏宣？）我不 知道裡面是什麼東西。」、「（你拿薪資袋給劉建昇，劉建 昇有無拿錢給你？）沒有，我拿給劉建昇後就直接回去了。 」、「（裡面是錢還是毒品你分辨不出來？）我沒有注意那 麼多，他對折給我，我拿了就走。」、「（根據毒品危害防 制條例若自白可以減刑，是否考慮自白？）真的像我說的那 樣，我不認罪。」等語（見偵卷第125至126頁）。被告於警 詢及偵訊固亦坦承接聽購毒者購買毒品之電話、交付物品之 客觀事實，惟否認主觀上知悉所交付之物品為毒品海洛因、 否認因接聽電話或交付物品獲取任何利益、否認參與販毒、 縱根據毒品危害防制條例得獲自白減刑寬典亦不認罪，否認 有營利意圖、辯稱非販賣，其否認有符合販賣毒品之主要構 成要件事實，揆諸首揭說明，自難認已就販賣毒品之事實為 自白。辯護人另以證人賴志賓證稱未挑明要被告交付何物、 外表覆以衛生紙、薪水袋，被告確難知悉所交付者為毒品等 語，認被告辯稱不知交付予江柏宣、劉建昇之物品為第一級 毒品，並非毫無理由等語。惟證人賴志賓業於偵查中證稱： 「（蔡宗孝知道你交付給他的是海洛因？）我是海洛因放在
夾鏈袋裡面，外面再用衛生紙包起來，我跟蔡宗孝說叫他拿 去給江柏宣，江柏宣人在慈天宮。」、「（你將海洛因拿給 蔡宗孝時，有跟他說是江柏宣要跟你買毒品嗎？）我是沒有 這樣說，但蔡宗孝在我租屋處時，我接到江柏宣的電話，講 完電話後，蔡宗孝問我是誰打來的，我說是江柏宣打來的， 蔡宗孝就應該知道江柏宣是打來要跟我買毒品的，因為大家 都認識很久了，蔡宗孝也知道江柏宣有在施用毒品。」、「 （105年3月26日）當天蔡宗孝也是在我租屋處跟我聊天，劉 建昇打電話給我要買海洛因，通完話後，蔡宗孝主動問我是 誰打來的，我跟蔡宗孝說是劉建昇打來的，蔡宗孝就直接問 我說劉建昇要買多少？因為蔡宗孝知道打來的都是我藥腳， 就是要跟我買毒品的...」等語（見偵卷第61頁反面至第62 頁），被告並自陳與證人賴志賓認識超過10年，伊幫證人賴 志賓送東西給江柏宣及劉建昇可獲得免費的海洛因當酬庸（ 見警卷第2頁反面至第3頁），綜核證人賴志賓與被告上揭證 述、陳述，可知被告接聽電話、交付物品時，縱未經證人賴 志賓說明係在從事毒品交易，被告亦確知係為進行毒品交易 而接聽電話、交付物品，且事後可獲得免費施用毒品之利益 ，其仍否認參與販毒、縱根據毒品危害防制條例得獲自白減 刑寬典亦不認罪，顯非自白犯罪。從而，辯護人為被告辯護 稱被告無從認識所交付者為毒品，故而於警詢及偵查中辯稱 不知交付予江柏宣、劉建昇之物品為第一級毒品，並非毫無 理由，本件仍有毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審 判中均自白減刑寬典之適用，顯屬無據。
㈣另按量刑輕重，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院105年度台上 字第1162號判決意旨參照）。原審判決審酌被告販賣第一級 毒品，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度 匪淺，所為實不足取，惟其犯後於審理中坦承犯行，勇敢接 受法律制裁，尚有悔意，再參酌各次販賣毒品之對象、數量 、金額及犯罪參與程度等情，暨其智識程度、生活狀況等一 切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品二罪分別處有期徒刑15 年1月、15年3月，應執行有期徒刑15年6月。原審量刑顯已 注意適用刑法第57條之規定，本於被告之責任為基礎，就量 刑刑度詳為審酌並敘明理由，在法定刑度內，酌量科刑，無 偏執一端，致顯失公允情形。至於共犯或他案被告，因情節 有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告 之量刑執為指摘判決違背法令之論據（最高法院106年度台
上字第3554號判決參照）。本件被告難認合於毒品危害防制 條例第17條第2項之減刑條件，業如前述，另案被告賴志賓 與張嘉棟則均於偵查及審判中自白所犯販賣第一級毒品犯行 ，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件，與本件 情節有別，被告及辯護人執以指摘原判決量刑失當，自非可 採。
五、原審以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項， 刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款等規定， 並審酌前開所述各項量刑因素，而為如上之量刑與定刑。復 敘明就被告前開2次販賣毒品犯行，所收取之販賣所得500元 、3,000元，均已交付予他案被告賴志賓收受等情，業經前 所認定，是被告於上開犯行中，實際上未有犯罪所得，爰不 為沒收之宣告。另供犯罪所用之手機（內含行動電話門號0 000000000號SIM卡1張），已於另案被告賴志賓（原審法院 10 5年度訴字第222號）所犯罪刑項下宣告沒收，並已執行 完畢等情，有上開判決書及他案被告賴志賓臺灣高等法院被 告前案紀錄表（見偵字第689號卷第48至57頁，原審卷第59 頁背面至64頁）附卷可參，是該手機及SIM卡既已經沒收， 亦不另為沒收之宣告。從而，原判決之認事用法，核無違誤 ，量刑與定刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞 ，指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 刑及量刑有所失當等情，即無可採，其上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。