臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1621號
106年度上訴字第1623號
106年度上訴字第1624號
上 訴 人
即 被 告 吳主敬
選任辯護人 陳建勛律師
上 訴 人
即 被 告 温沛郁
上 一 人
選任辯護人 何中慶律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院106年度訴字第224號、第505號、第1488號中華民國106年
8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年
度偵字第29787號、第29859號、第29860號、第29861號、第3136
9號，106年度毒偵字第162號；追加起訴案號：106年度偵字第35
68號、第4529號、第4756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳主敬被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣第二級毒品及温沛郁部分，均撤銷。
吳主敬犯如附表一編號一至五、七所示之罪，各處如附表一編號一至五、七之主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，應以新臺幣壹仟元折算壹日。
温沛郁犯如附表一編號五、七所示之罪，各處如附表一編號五、七之主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳主敬基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍、子彈之犯意，於民國105年10月間某日，在其位於高雄 市○○區○○路00號之住處，受真實姓名年籍均不詳而綽號 「阿泰」之成年友人委託，代為保管如附表二編號一、二所 示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號 ：0000000000號，含彈匣2個）、具有殺傷力由金屬彈殼組 合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆，吳主敬 即於同日將上開改造手槍、子彈藏放在其所駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車之車門內，而未經許可寄藏之。嗣因 吳主敬於105年11月23日駕駛上開自用小客車前往澄清醫院 中港院區交易毒品，將該車停放在臺中市○○區○○○道0 段0000號停車場26號停車格後，於同日19時20分許在位於臺 中市○○區○○○道0段000號澄清醫院中港院區15樓為警查
獲（詳如後述），經警於同年月24日13時50分許在臺中市○ ○區○○○道0段0000號停車場26號停車格對吳主敬所駕駛 之上開自用小客車執行附帶搜索，在上開自用小客車內查獲 如附表二編號一、二所示之具有殺傷力之改造手槍1支（槍 枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個）及具有殺傷力由 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4 顆，而查獲上情。
二、吳主敬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其所有如附表二編號九所示之電子磅秤1個、如附表二編號 十所示之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ）作為販賣第二級毒品所用之工具，先後為下列行為： ㈠湯展睿於105年11月8日22時37分許至23時4分許，以其所使 用之門號0000000000號行動電話內之通訊軟體「WECHAT」與 吳主敬所有如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）聯絡，雙方議定由湯展睿以新臺 幣（下同）11萬元之價格向吳主敬購買重量250公克之第二 級毒品甲基安非他命後，湯展睿即於同年月9日9時許依約前 往高雄市左營區高雄榮民總醫院急診室對面之便利商店與吳 主敬見面，吳主敬駕車搭載湯展睿於附近繞行後，於附近之 茶的魔手飲料店外停車，且將第二級毒品甲基安非他命1包 交予湯展睿，並向湯展睿收取11萬元之價金（追加起訴書誤 載為吳主敬以6萬5000元之價格販賣重約200公克之第二級毒 品甲基安非他命予湯展睿，應予更正）。嗣經警於105年11 月10日13時25分許查獲湯展睿向吳主敬購得之上開第二級毒 品甲基安非他命，始循線查知上情。
㈡吳主敬自105年11月8日21時56分起至同日23時2分許，以其 所有如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張）內通訊軟體「LINE」與袁承希所使用門 號0000000000號行動電話內通訊軟體「LINE」聯絡第二級毒 品交易事宜後，雙方約定在袁承希位於臺中市○○區○○○ ○街000號9樓之3之租屋處內，由吳主敬將價值6萬2000元之 第二級毒品甲基安非他命交付予袁承希，然袁承希則賒欠購 買第二級毒品甲基安非他命之價金6萬2000元，迄未給付。 ㈢吳主敬於105年11月20日13時1分許起至同年月21日8時3分許 ，以其所有如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）內之通訊軟體「LINE」與袁承希 所使用門號0000000000號行動電話內之通訊軟體「LINE」聯 絡第二級毒品交易事宜後，吳主敬即前往袁承希上開租屋處 ，並交付價值3萬7000元之第二級毒品甲基安非他命予袁承 希，然袁承希賒欠購買第二級毒品甲基安非他命之價金3萬
7000元，迄未給付。嗣因員警查獲袁承希涉嫌販賣第二級毒 品甲基安非他命，始循線得知上情。
三、吳主敬、温沛郁共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，吳主敬以其所有如附表二編號九所示之電子 磅秤1個、如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張），及温沛郁以其所有如附表三所 示之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 作為共同販賣第二級毒品所用之工具，先後為下列行為： ㈠緣賴桂君平日即有施用第二級毒品甲基安非他命惡習，賴桂 君於105年11月14日21時38分許前之某時，先以其所持用之 小米牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）內之 通訊軟體「LINE」向温沛郁聯繫表示欲購買第二級毒品甲基 安非他命，經温沛郁以其所有如附表三所示之三星牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）內之通訊軟體「LIN E」與吳主敬所有如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）聯繫，確認吳主敬願意出 售第二級毒品甲基安非他命後，吳主敬、温沛郁乃共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由温沛郁與吳 主敬約定前往位於臺中市○○區○○路0段000號之「心月自 然旅館」交易，温沛郁則與賴桂君搭乘計程車前往該旅館之 某房間與吳主敬會合，而使吳主敬與賴桂君就此次第二級毒 品甲基安非他命交易之價格、數量、交易地點及方式等交易 事項達成意思表示合致，吳主敬並交付各重約1台兩之第二 級毒品甲基安非他命共7包予賴桂君，而賴桂君則將購買上 開第二級毒品甲基安非他命之價金12萬元裝在牛皮紙袋內， 由温沛郁轉交予吳主敬。
㈡吳主敬於上開時間、地點完成毒品交易後，基於轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意，無償轉讓未達淨重10公克以上之禁藥甲 基安非他命少許（數量不詳）予温沛郁。
㈢緣廖顯栓於105年11月23日14時30分許遭員警查獲涉嫌販賣 第二級毒品甲基安非他命（廖顯栓所涉販賣第二級毒品部分 ，目前由原審法院以106年度訴字第224號刑事案件審理中） ，因廖顯栓向警方表示願意供出毒品來源，乃於同日14時32 分許，在警方同意下由廖顯栓透過通訊軟體「WECHAT」聯絡 原即有販賣第二級毒品犯意之賴桂君，雙方並約定前往臺中 市○○區○○街00○0號前交易，惟賴桂君於同日16時10分 許依約前往上開地點後，隨即為警查獲而販賣第二級毒品未 遂（賴桂君上開販賣第二級毒品未遂犯行，業經原審法院以 106年度訴字第224號刑事判決判處有期徒刑1年9月確定）。 賴桂君於遭查獲上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂後，
向警方表示願供出毒品來源，乃自同日17時9分許起，在警 方同意下由賴桂君透過通訊軟體「LINE」聯絡原即有販賣第 二級毒品犯意之温沛郁，並向温沛郁表示欲購買1台兩之第 二級毒品甲基安非他命，經温沛郁以通訊軟體「LINE」與吳 主敬確認願意出售第二級毒品甲基安非他命後，吳主敬、温 沛郁乃共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，由温沛郁分別與吳主敬、賴桂君約定在温沛郁當時住 院之澄清醫院中港院區見面交易，而使吳主敬與賴桂君就此 次第二級毒品甲基安非他命交易之價格、數量、地點、方式 等交易事項達成意思表示合致，吳主敬即依約於同日18時50 分許前往澄清醫院中港院區15樓温沛郁之病房內等候賴桂君 。嗣於同日19時20分許，温沛郁與吳主敬於該院15樓欲搭乘 電梯欲與賴桂君見面交易之際，旋為警查獲而未遂，並扣得 吳主敬所持有純質淨重20公克以上之如附表二編號三至八所 示之第二級毒品、第三級毒品，及吳主敬所有供如上開犯罪 事實欄二及犯罪事實欄三、㈠、㈢之販賣第二級毒品所用之 如附表二編號九至十所示之物，暨與本案犯罪無關之如附表 二編號十一至十三所示之物（扣得地點詳如附表二之備註欄 所示），並當場扣得温沛郁所有供如犯罪事實欄三、㈠、㈢ 之販賣第二級毒品所用之如附表三所示之物。
四、案經臺中政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局第三 分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起 訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告吳主敬（下稱被告吳主敬）及其辯 護人、上訴人即被告温沛郁（下稱被告温沛郁）及其辯護人 均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷第94頁反面至99、137至141頁反面、180至185頁），本 院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵 ，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無 不適當之情形，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一之部分：
被告吳主敬對此部分犯罪事實於警詢時、偵查中、原審及本 院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見105年度偵字第 29787號卷第12頁反面、39頁反面至40頁，原審105年度聲羈 字第911號卷第12頁反面至13頁，原審106年度訴字第224號 卷一第41頁反面、141頁反面至142頁，原審106年度訴字第 224號卷二第159頁，本院106年度上訴字第1621號卷第54頁 反面、94頁反面、185頁反面），並有搜索過程照片4張在卷 可稽（見105年度偵字第29787號卷第20至21頁），復有如附 表二編號一、二所示之改造手槍1支（含彈匣2個）、非制式 子彈4顆扣案可證，而扣案如附表二編號一、二所示之手槍 及子彈經送往內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法、試射法鑑定結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號：000 0000000號，含彈匣2個），係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採 樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署 刑事警察局105年12月13日刑鑑字第1058014524號函1份在卷 足憑（見105年度偵字第29787號卷第46至48頁反面），足認 被告吳主敬此部分之自白應與事實相符。從而，被告吳主敬 此部分之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、犯罪事實欄二、㈠之部分：
㈠被告吳主敬對此部分犯罪事實於偵查中、原審準備程序、審 理時及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見105年 度他字第7906號卷第55至56頁反面，原審106年度訴字第224 號卷一第199頁正反面，原審106年度訴字第224號卷二第160 頁反面、161頁，本院106年度上訴字第1621號卷第54頁反面 、94頁反面、187頁反面），並經證人湯展睿於偵查中、原 審審理時到庭正述明確（見105年度他字第7906號卷第20頁 反面、34頁正反面，原審106年度訴字第224號卷二第149頁 反面至152頁反面），復有WECHAT APP軟體帳號對話內容翻 拍照片21張在卷可考（見臺中市政府警察局第三分局中市警 三分偵字第1050052446號卷第51至61頁），且有被告吳主敬 所有供本次販賣第二級毒品所用之如附表二編號九所示之電 子磅秤1個、如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）扣案可稽，足見被告吳主敬此 部分之自白應與事實相符，而堪以採信。
㈡臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度偵字第3568號、第 45289號追加起訴意旨雖認：被告吳主敬係於上開時、地， 以6萬5000元之價格販賣約200公克之第二級毒品甲基安非他 命予證人湯展睿云云。然觀之證人湯展睿於警詢時係證稱： 其和吳主敬在「WECHAT」通訊軟體中所談及之「大4」、「 基本上12W 大四 足」、「基本12W 你下來 11」、「足250C 」，就是在談交易毒品內容，大4就是1/4（250克），12W是 指12萬元，原價是12萬元，如果其坐車下去的話就是11萬元 ，足夠250公克等語明確（見臺中市政府警察局第三分局中 市警三分偵字第1050052446號卷第10至12頁）；並於偵查中 證稱：吳主敬載其走到第一個路口左轉，不到100公尺迴轉 到左手邊茶的魔手飲料店，跟他同行的男子下車買飲料，吳 主敬在車上，其就跟吳主敬交易，當場其算11萬元給吳主敬 ，原本吳主敬跟其說他上臺中就是12萬元，如果其自己下去 就算其11萬元，其錢給吳主敬，吳主敬東西給其，東西就是 一大包安非他命等語無訛（見105年度他字第7906號卷第34 頁反面）；又證人湯展睿於原審審理時仍證稱：其是透過朋 友介紹得知吳主敬有毒品，其被查扣的甲基安非他命就是向 吳主敬購買的，其記得原本是要在臺中交易，吳主敬說是11 萬元或12萬元，但後來又說如果去高雄的話可以少1萬元， 交易的價錢並不是6萬5000元，法院提示的對話就是其和吳 主敬的對話，對話中吳主敬所說的「基本12W 你下來 11」 、「足250C」，就是原則上要賣12萬元，如果其到高雄，就 賣其11萬元，交易數量是250公克，其在出發前臨時又傳了 簡訊跟吳主敬說要「多帶半個大四」，就是要他多帶125公
克，因為有另外一個臺東的「阿全」要和其一起去找吳主敬 ，所以其要吳主敬「多帶半個大四」，其問吳主敬是不是要 「開5.5給他」，就是問他是否以大四價格11萬元的一半去 向那位買家開價，但吳主敬提到「6.5」、「完全塊」，就 是希望向那位買家開價6.5萬元，當天其到急診室對面等吳 主敬，吳主敬開一輛ALTIS載其到前一個路口轉彎後，到一 家「茶的魔手」飲料店買飲料，後來其在車上算11萬元現金 給吳主敬，他拿1包安非他命給其，但其並沒有去秤那包安 非他命的重量，而譯文中提到的「6.5」是臺東的「阿全」 要和吳主敬交易甲基安非他命的條件，可是其不清楚他們後 來有沒有交易等語屬實（見原審卷二第150頁反面至152頁反 面）；核證人湯展睿關於此次向被告吳主敬購買第二級毒品 甲基安非他命之數量、價金及聯繫過程，前述所述一致，且 與「WECHAT」對話內容吻合（見臺中市政府警察局第三分局 中市警三分偵字第1050052446號卷第51至61頁），並無齟齬 。審之被告吳主敬嗣於原審審理時業已自白坦稱：以證人湯 展睿證述之情節為主（見本院卷二第161頁），是以，被告 吳主敬應係與證人湯展睿議定以11萬元之價格交易重250公 克之第二級毒品甲基安非他命後，於前揭時間、地點，向證 人湯展睿收取11萬元現金，並將第二級毒品甲基安非他命1 包交付予證人湯展睿，堪以認定。從而，檢察官以被告吳主 敬於偵查中不甚精確之自白（見105年度他字第7906號卷第 55至56頁反面）而認被告吳主敬此部分係以6萬5000元之價 格販賣200公克之第二級毒品甲基安非他命予證人湯展睿云 云，即無可採。
㈢衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲 基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣 毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而 毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增 減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之 利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售
價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。本案被告吳主敬販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告吳主 敬何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品，是依一 般經驗法則，自堪信被告吳主敬於本次販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行中獲利，是被告吳主敬意圖營利而販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，應堪以認定。
㈣綜上，被告吳主敬此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人湯展睿1次之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、犯罪事實欄二、㈡、㈢之部分：
㈠被告吳主敬對此部分犯罪事實於警詢時、偵查中、原審準備 程序、審理時及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（ 見105年度偵字第4756號卷第9頁反面至10頁反面、12頁反面 至13、184頁反面至185頁反面，原審106年度訴字第224號卷 二第130頁反面、131頁反面、160頁正反面，本院106年度上 訴字第1621號卷第54頁反面、94頁反面、187頁反面至188頁 ），核與證人袁承希於偵查中、原審審理時之證述內容相符 （見106年度偵字第4756號卷第178至180、185頁，原審106 年度訴字第224號卷二第152頁反面至154頁反面），復有證 人袁承希手機0000000000通訊軟體「LINE」擷取畫面翻拍照 片32張（見106年偵字第4756號卷第50至51、71至80頁）、 證人袁承希住處監視器錄影翻拍照片8張（見106年偵字第47 56號卷第88至91頁）附卷可參，並有被告吳主敬所有供此部 分販賣第二級毒品所用之如附表二編號九所示之電子磅秤1 個、如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張）扣案可佐，是被告吳主敬此部分之自白 應與事實相符，而堪以採信。
㈡臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度偵字第4756號追加 起訴意旨就犯罪事實欄二、㈡之部分雖認為：被告吳主敬於 販賣6萬2000元之第二級毒品甲基安非他命予證人袁承希後 ，證人袁承希於同日將2萬2000元之價金匯入被告吳主敬之 中華郵政股份有限公司彌陀郵局（下稱彌陀郵局）帳戶內云 云。然被告吳主敬於原審審理時堅稱：袁承希購買毒品的錢 都賒欠，還沒給其，檢察官所稱的2萬2000元匯款，是袁承 希要還其幫她修車時墊付的錢，並不是買毒品的錢等語。本 院衡酌證人袁承希固於105年11月8日自其所有之國泰世華銀
行國光分行帳號000000000000號帳戶轉帳2萬2000元至被告 吳主敬之上開彌陀郵局帳戶，然證人袁承希於警詢時係先證 稱：於105年11月8日當天有向吳主敬購買毒品，那天其以6 萬2的價錢跟他買到4兩重的安非他命，但當天其先給他「現 金2萬2」，尾數還有4萬元，其是用ATM轉到吳主敬的郵局帳 戶云云（見106年度偵字第4756號卷第31頁），復於偵查中 證稱：其當日給他「2萬元現金」，剩下4萬2000元匯到吳主 敬郵局帳戶云云（見106年度偵字第4756號卷第179頁），可 見證人袁承希顯未證稱曾於105年11月8日交易當日匯款2萬 2000元至被告吳主敬之上開彌陀郵局作為購買第二級毒品甲 基安非他命之價金，檢察官徒憑證人袁承希曾於105年11月8 日轉帳2萬2000元至被告吳主敬之上開彌陀郵局帳戶，逕認 該筆2萬2000元之款項係屬當日交易第二級毒品甲基安非他 命之部分價款，似嫌速斷。再者，觀之檢察官係追加起訴被 告吳主敬於105年11月8日自21時56分許起至23時2分許止與 證人袁承希以通訊軟體「LINE」聯絡後，於同日在證人袁承 希之上開租屋處見面並交易第二級毒品甲基安非他命，顯見 被告吳主敬與證人袁承希是當日21時56分許才開始聯絡該次 交易第二級毒品甲基安非他命之事宜，然觀諸被告吳主敬之 上開彌陀郵局客戶歷史交易清單（見106年度偵字第4756號 卷第105頁），該帳戶於證人袁承希之國泰世華銀行國光分 行帳戶轉入2萬2000元後，當日即提領2萬5元（含手續費5元 ），倘被告吳主敬與證人袁承希於當日23時2分許後見面交 易第二級毒品甲基安非他命，則於當日剩餘之58分鐘內，證 人袁承希大可直接提領款項交予被告吳主敬，何必大費周章 先操作提款機轉帳後，再由被告吳主敬提領款項。況且，證 人袁承希於原審審理時亦證稱：其於105年11月8日匯了2萬 2000元給吳主敬，這筆錢是要還吳主敬幫其修車的錢，那時 候其的車因為拋錨，吳主敬幫其牽去修理，修車的錢也是他 墊付的，所以其想修車的錢先還他，至於吳主敬賣毒品給其 的錢，其都賒帳，還沒有給他等語明確（見原審106年度訴 字第224號卷二第152頁反面至153頁反面），足徵被告吳主 敬上開所辯，非無所據。至證人袁承希固於警詢時及偵查中 曾證稱交付部分現金價款予被告吳主敬，然其於警詢時係證 稱交付2萬2000元之現金價款云云，於偵查中卻改口稱係交 付2萬元之現金價款云云，已如前述，足見證人袁承希關於 實際上係交付多少金額之現金價款，前後證詞顯有矛盾，本 於罪疑有利被告之原則，當不得以證人袁承希前後矛盾之證 述內容，遽認被告吳主敬確已收取部分之現金價款。 ㈢參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖， 縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白 從事毒品買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。以本案而論，證 人袁承希於警詢時證稱：吳主敬上手給他的價格原本是安非 他命1兩1萬3500元至1萬4000元，後來他在屏東的上手出事 ，所以價格要調漲，其是以1兩1萬5500元的價格向吳主敬購 買等語明確（見106年度偵字第4756號卷第32頁）；佐以被 告吳主敬與證人袁承希為男女朋友關係，業經被告吳主敬於 警詢中陳述明確（見106年度偵字第4756號卷第10頁），則 證人袁承希上開關於被告吳主敬購入、販出第二級毒品甲基 安非他命之價格等節，當非虛構陷害被告吳主敬之詞，則被 告吳主敬既係以高於進價之1兩1萬5500元之價格販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人袁承希，顯見被告吳主敬確有從販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人袁承希之犯行中獲利，是 被告吳主敬此部分意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命 2次之犯意，應均堪以認定。
㈣綜上，被告吳主敬此部分販賣第二級毒品予證人袁承希2次 之犯行，事證明確，洵堪認定。
四、犯罪事實欄三、㈠部分：
被告吳主敬對此部分犯罪事實迭於偵查中、原審及本院訊問 、準備程序及審理時均坦承不諱（見原審106年度訴字第224 號卷一第103、41頁反面、141頁反面至142頁，原審106年度 訴字第224號卷二第159頁反面，本院106年度上訴字第1621 號卷第54頁反面、94頁反面、185頁反面）；訊據被告温沛 郁則對於聯繫證人賴桂君於上開時、地向被告吳主敬購買第 二級毒品甲基安非他命等情坦承不諱，然矢口否認有何共同 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：賴桂君透過其 說要買甲基安非他命，其只是負責幫她聯絡吳主敬，其只是
和吳主敬確認有甲基安非他命可以交易後，就和賴桂君到汽 車旅館等吳主敬，當天是吳主敬和賴桂君自己談交易細節， 其並沒有販賣毒品云云（見本院106年度上訴字第1621號卷 第136頁反面至137頁）。惟查：
㈠證人賴桂君於上開時間透過被告温沛郁之居中聯繫，而於上 開地點向被告吳主敬購買第二級毒品甲基安非他命，並當場 將12萬元現金交予被告吳主敬等情，業經證人賴桂君於偵查 中、原審審理時到庭證述明確（見105年度偵字第29861號卷 第58頁反面，原審106年度訴字第224號卷二第27頁正反面） ，復有遠傳資料查詢之通聯紀錄1份附卷可佐（見105年度偵 字第29860號卷第132頁至136頁），且有被告吳主敬所有供 共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之如附表二編號九所 示之電子磅秤1個、如附表二編號十所示之HTC牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），及被告温沛郁所有供 共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之如附表三所示之三 星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可 參，並為被告吳主敬、温沛郁所不爭執，是此部分之事實應 堪認定。
㈡被告温沛郁雖以前詞云云置辯。然刑法上之共同正犯，以有 意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之區別， 係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，詳言之，凡以自 己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪 ，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯 ；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以 外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易 、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒 品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單 純幫助犯（最高法院刑事106年度台上字第2374號、第1785 號、第1130號，105年台上字第2800號判決意旨參照）。查 證人賴桂君於偵查中證稱：「〔問：（提示11月14日通聯譯 文）你於9時38分有打55688，從你家前往心月汽車旅館附近 ，你所稱於心月汽車旅館交易是否為該日？〕沒錯，我叫計 程車前往温沛郁家附近的國小去接温沛郁，再一起前往心月 汽車旅館，在汽車旅館大門等10分鐘，温沛郁先去開房間， 吳主敬與另1名男子開車來，我們4人一起上樓，之後吳主敬 拿出毒品1大袋，大概到大腿，裡面都分裝好，1袋是37到35 公克，我總共買7袋37克，共12萬元，他們放在床上，我用 他們的電子磅秤秤重，我把錢交給温沛郁，温沛郁再拿給吳 主敬，我們就一起離開等語綦詳（見105年度偵字第29861號
卷第58至59頁）；而被告温沛郁於偵查中已坦認：11月14日 那天是其與賴桂君到心月旅館，賴桂君開房間後，吳主敬來 ，賴桂君將前交給其，其轉交給吳主敬，吳主敬將安非他命 放在床上，賴桂君自己拿走等語（見105年度偵字第29860號 卷第144頁反面），並原審訊問時供稱：吳主敬是把毒品丟 在床上讓賴桂君自己去拿，賴桂君雖然把錢拿給我，但我馬 上就丟給吳主敬，錢也是吳主敬自己數的等語（見原審106 年度訴字第224號卷一第36頁反面），復於原審準備程序時 陳稱：吳主敬來了以後，就和賴桂君自己去談交易的細節， 其只是在旁邊玩手機，另外1個男的就坐在賴桂君旁邊，聽 他們談話，其有看到吳主敬把毒品丟在床上，賴桂君自己去 拿，賴桂君把錢放在牛皮紙袋裡面，然後叫其把錢拿給吳主 敬，其也不知道裡面有多少錢等語明確（見原審106年度訴 字第224號卷一第148頁），再於原審審理時坦承：於105年 11月14日晚上在心月汽車旅館，賴桂君把現金12萬元交給 其後，由其轉交給吳主敬等情無訛（見原審106年度訴字第 224號卷二第77頁反面），是以，被告温沛郁除居中接洽、 聯繫本件毒品交易外，更已參與收取價金之販賣第二級毒品 構成要件行為，揆諸前揭說明，不論被告温沛郁收取價金係 「出於自己犯罪的意思」或「幫助他人犯罪的意思」而收取 價金，甚或被告温沛郁是否取得該價金、是否自被告吳主敬 獲取報酬或好處，於其應負共同正犯罪責之認定均不生影響 。是被告温沛郁上開所辯，要係卸責之詞，不足為採。 ㈢又交易毒品之人，無論販出者或販入者，原均未預期將遭警 捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節，況人之記憶本屬 有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想 起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免。審之證人 賴桂君於本案接受調查之始，固向員警表示本次之交易日期 為105年11月12日云云，然經檢察官調取證人賴桂君所持用 門號0000000000號行動電話之遠傳資料查詢通聯紀錄與證人 賴桂君確認細節時，證人賴桂君業已清楚交代本次係於105 年11月14日21時38分許撥打55688叫計程車後，前往被告温 沛郁之住處搭載被告温沛郁一同前往心月汽車旅館等候被告 吳主敬等情甚明（見105年度偵字第29861號卷第58頁反面） ，且證人賴桂君此部分證述之情節，復經被告温沛郁於偵查 中及原審審理時確認屬實（見105年度偵字第29860號卷第 144頁反面，原審106年度訴字第224號卷一第36頁反面、148 頁），尚難執證人賴桂君突遭查獲之際所為陳述之日期細節 上差異，即認上開證人賴桂君、被告温沛郁之主要證詞、供 述均為不可採，併此說明。
㈣衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他 命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理 。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基 安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命 亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告
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