臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1563號
上 訴 人
即 被 告 劉冠雄
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院106年度訴字第1134號，中華民國106年7月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第4594、5
691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉冠雄雖知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第2、3款所分別列管之第二、三級毒品，未經許 可，均不得販賣、持有（第三級毒品需純質淨重超過20公克 以上），仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品 愷他命以營利之犯意，以其持用之華碩行動電話微信通訊軟 體為聯絡工具，於民國106年2月4日，與陸雅慧持用之門號0 000000000號行動電話微信通訊軟體相互聯繫後，相約於同 日19時許，在臺中市○○區○○路0段00號之萊爾富便利商 店旁，其所駕車號000-0000號自用小客車內，同時以新臺幣 （下同）9,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約 17公克，及以45,000元之價格販賣第三級毒品愷他命約100 公克予陸雅慧，約定價金先讓陸雅慧賒欠，待陸雅慧成功販 出後再將該54,000元之價金交付劉冠雄而完成交易。嗣於同 年月7日22時15分許，經警在臺中市○○區○○路0段000號 東山電子遊藝場查獲持有毒品之陸雅慧，由陸雅慧供出毒品 來源後，再於同年月9日5時5分許，在臺中市○區○○街000 巷0號旁查獲劉冠雄，並扣得如附表所示之物。二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述， 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分
別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情 事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情 形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告劉冠雄於偵查中、原審訊問、準 備程序及審理，暨本院審理時（見偵4594卷第144頁至第1 45頁、偵聲165卷第19頁反面、原審卷第28頁反面、第85 頁、第129頁，本院卷第90頁以下）坦承不諱，核與證人 即同案被告陸雅慧於警詢、偵查中、原審訊問時（見警78 24卷第8頁反面，偵4522卷第11頁至第13頁、第85頁至第8 6頁、第146頁至第147頁、第171頁至第172頁，偵4594卷 第22頁至第23頁）證述之情節相符，復有106年2月9日職 務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、執行現場照片5張、被告與陸雅慧間之微信 通訊軟體翻拍照片10張、證人陸雅慧指證被告販賣毒品所 使用車牌號碼000-0000號自用小客車照片、被告扣案手機 通聯紀錄表、扣案手機通話擷取照片、扣案車牌號碼000- 0000號自用小客車車號查詢汽車車籍資料、交通部公路總 局臺中區監理所豐原監理站106年2月24日中監豐站字第10 60048230號函、車輛詳細資料報表、錄音譯文、106年2月 9日2時3分臺中市北屯區東山路地下道近文心路段蒐證照 片、被告所駕車輛車牌號碼000-0000號自用小客車之車行 紀錄查詢資料照片、證人陸雅慧扣案手機通聯光碟暨通聯 紀錄列印單、被告扣案手機自106年2月4日至9日間之雙向 通聯暨光碟、證人陸雅慧扣案行動電話自106年1月1日至2 月9日間之雙方通聯紀錄附卷可稽（見偵4594卷第14頁、 第33頁至第35頁、第37頁至第47頁、第55頁至第56頁、第 102頁、第120頁至第122頁、第126頁至第128頁、第136頁 暨證物袋，偵5691卷第42頁、偵4522卷第65頁至第67頁暨 證物袋）。此外，復有扣案附表編號3被告持有作為販賣 上開毒品使用之華碩廠牌行動電話1支、編號1、2供犯罪 事實欄販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命3包及第三級
毒品愷他命3包可資佐證；而上開扣案物，經送驗結果， 分別檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成 分，有內政部警政署刑事警察局106年4月19日刑鑑字第10 60026238號鑑定書附卷可按（見偵4594卷第159頁）。 ㈡、雖觀諸被告與證人陸雅慧間之微信內容並未明確提及交易 毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科 以高度之刑責，衡諸買賣雙方相互聯絡時，為躲避遭監聽 查緝，僅約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其 一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契， 或見面後再洽談，未必於微信中詳實約妥細節，惟幾均以 暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執 行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示交易毒品之種類， 苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行 為之存在。且被告與證人陸雅慧彼此間並無仇隙，渠當無 甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，證人 所為證詞堪予採信。從而，被告前揭自白與事實相符，堪 予採信。
㈢、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販 賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得 若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他 人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參 照）。是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情 ，且被告明知販賣毒品之重刑，如無相當利潤可圖，豈有 甘冒遭受重刑之風險，而將安非他命、愷他命一概無償轉 讓他人之理，足認被告就犯罪事實欄所示部分，係基於營 利之意圖而為交付毒品行為至明。
㈣、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定。二、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine）則屬同條例第2
條第3款所規範之第三級毒品，均不得販賣。核被告就犯 罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之 販賣第二、三級毒品罪。其持有第二、三級毒品純質淨重 均已達20公克以上，有內政部警政署刑事警察局106年4月 19日刑鑑字第1060026238號鑑定書附卷可按（見偵4594卷 第159頁），應各為其販賣第二、三級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。其同時販賣第二級毒品甲基安非他命 及第三級毒品愷他命予證人陸雅慧，係一行為觸犯上開2 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之 販賣第二級毒品罪處斷。查被告前曾因①強盜等案件，經 臺灣臺中地方法院以92年度少訴字第3號判決判處有期徒 刑3年10月、1年，應執行有期徒刑4年8月確定；②強盜案 件，經同法院以92年度少訴字第5號判決判處有期徒刑2年 8月確定；③妨害性自主案件，經同法院以92年度少訴字 第16號判決判處有期徒刑5年，上訴後經本院以93年度少 上訴字第46號將原判決撤銷，判處有期徒刑5年確定，上 開①、②、③嗣經本院以94年度聲字第391號裁定定應執 行有期徒刑12年2月，再經本院以96年度聲減字第3279號 裁定減刑並定應執行有期徒刑11年8月，於99年9月2日縮 短刑期假釋，嗣因撤銷假釋入監執行殘刑；④違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1 869號判決判處有期徒刑1年6月、6月，應執行有期徒刑1 年10月，上訴後迭經本院以100年度上訴字第2417號，最 高法院以101年度台上字第2221號駁回上訴確定；⑤公共 危險案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中簡字第1936 號判決判處有期徒刑2月確定；⑥詐欺案件，經同法院以 101年度易字第2782號、101年度訴字第2034號判決判處有 期徒刑5月確定，上訴後經本院以102年度上易字第226號 駁回上訴確定，上開⑤、⑥嗣經臺灣臺中地方法院以102 年度聲字第2130號裁定應執行有期徒刑6月，上開各罪接 續執行，於105年7月1日假釋，迄105年8月10日假釋期滿 未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份附卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47 條第1項之規定，除無期徒刑部分外，就其餘本刑加重其 刑。
㈡、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對 於上開犯罪事實欄所示之犯罪事實，於偵查中、原審暨本 院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至 被告雖曾供稱其毒品來源為綽號「阿瑋」之人，惟未提供 可資調查之證據，而無查獲之情形，故無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。又參之量刑固 屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等 法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護， 必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（ 最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382 號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對 社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人 ，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍 為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社會 治安，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之 法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告犯行 經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定 最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對 於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以 引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌 過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑 之餘地。
三、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項 ，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項之規定 ，審酌被告販賣第二級毒品之次數為1次、對象為1人，惟販 賣及遭查獲毒品數量甚鉅，及其為國中肄業、未婚育有1名 出生未久之子女、目前由女友及母親照顧、之前在菜市場賣 魚，暨其犯罪方法、手段等一切情狀，量處有期徒刑4年。 並敍明①扣案如附表編號1所示毒品，係被告供販賣之第二 級毒品所剩餘，應依同條例第18條第1項前段規定，諭知沒 收銷燬之，該毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒 品完全析離，應一併沒收銷燬。扣案如附表編號2所示毒品 係供販賣之第三級毒品所剩餘，為違禁物，應依刑法第38條 第1項規定，宣告沒收，上開毒品之外包裝已用於包裹上開 毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收。②扣案如附表編 號3所示行動電話1支，係供被告販賣第二級毒品聯繫所用， 業經被告於原審審理時供承在案（見原審卷第26頁反面、第
28頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。③至被告販賣毒品，因證人陸雅慧賒欠價金，被告並 未實際取得犯罪所得，自無從為沒收及追徵其價額之諭知。 ④另扣案附表編號4至6所示之物，據被告供稱：附表編號4 、5所示蘋果廠牌行動電話係伊私人電話，與販賣毒品無關 ，附表編號6所示車輛係以母親的房子全額貸款購買的，平 常由女友使用做生意等語（見原審卷第28頁反面、第86頁反 面），非專為置放毒品之用，與本案犯行之關聯性甚低；而 其餘扣案物並無積極證據證明與被告本件犯行有關，均不為 沒收諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維 持。被告上訴意旨空言原審法院量刑過重，而執以指摘原判 決不當，並請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業起訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
附表：扣案物
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│編號│ 扣案物品名稱及數量 │持有人│執行時間、處所 │
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│1 │甲基安非他命3包（驗前淨重約94.│劉冠雄│106年2月9日5時許在臺中市○○區○○街│
│ │63公克，驗餘淨重約94.58公克； │ │000巷0號旁 │
│ │驗前純質淨重約91.79公克） │ │ │
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│2 │第三級毒品愷他命3包（驗前淨重 │劉冠雄│同編號1 │
│ │約296.27公克，驗餘淨重296.20公│ │ │
│ │克；驗前純質淨重約290.34公克）│ │ │
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│3 │華碩廠牌行動電話1支 │劉冠雄│同編號1 │
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│4 │黑色蘋果廠牌行動電話1支 │劉冠雄│同編號1 │
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│5 │白色蘋果廠牌行動電話1支 │劉冠雄│同編號1 │
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│6 │000-0000號自用小客車1輛（含鑰 │劉冠雄│同編號1 │
│ │匙1把） │ │ │
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│7 │鑰匙1串（共3支鑰匙） │劉冠雄│同編號1 │
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