臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1442號
106年度上訴字第1448號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝嘉哲
送達代收人 蕭人瑋
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院106年度訴字第816、1475號中華民國106年7月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24827
號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度蒞字第389
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝嘉哲犯附表一編號①至③所示之罪，各處如附表一編號①至③所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。
事 實
一、謝嘉哲前因持有第三級毒品罪，經臺灣台中地方法院以 105 年度審易字第1323號判處有期徒刑5 月確定，已於民國105( 下同)年8月5 日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命 ）係毒品危害 防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法 持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣，竟仍基於意圖 營利販賣第三級毒品之犯意，爲下列販賣行爲： ㈠於105年9月20日20時49分起迄21時46分許止，以門號000000 00000號內建之通訊軟體WeChat暱稱「sssdggkk」，與WeCh at暱稱為「仔仔」之某真實姓名年籍均不詳之成年人聯絡， 並相約於同日21時46分許稍後，在臺中市大里區國光路肯德 基速食店旁見面，由被告交付第三級毒品愷他命1 包予「仔 仔」，並向「仔仔」收取價款3萬元。
㈡於105年9月22日2時26分起迄3時5分許止，以門號000000000 00號內建之通訊軟體WeChat暱稱「sssdggkk」，與WeChat之 暱稱為「9527」之某真實姓名年籍均不詳之成年人聯絡，並 相約於同日3時5分許稍後，在臺中市○○區○○路0段00 號 之世捷租賃公司外見面，由被告交付第三級毒品愷他命1 包 予「9527」，並向「9527」收取價款3萬元。 ㈢又於105年10月4日凌晨3、4時，在臺中市憲兵隊附近，向真 實年籍姓名不詳、綽號「胖子」之成年男子，以新臺幣（下 同）30萬元之代價，販入供己販賣所用之如附表二編號 1所
示之第三級毒品愷他命【（總毛重106.23 公克(包裝塑膠袋 重約2.32公克)，已扣案，販入時原為1包，嗣經謝嘉哲分裝 為3包，驗前總淨重約103.91公克(取0.08公克鑑定用罄，餘 103.83公克)，純度約78％，驗前總純質淨重約81.04公克】 後，擬伺機轉售他人牟利。嗣尚未及賣出之際，即為臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺 中市政府警察局刑事警察大隊員警，於105年10月4日持臺中 地方法院105年聲搜字第1941 號搜索票，搜索謝嘉哲位於大 里區新甲路5號6樓之3之居處及地下2樓停車場，當場扣得供 上開㈠、㈡販賣犯行使用之如附表二編號2、3之電子磅秤一 台、Iphone行動電話一支(00000000000號SIM卡一張)、預備 供上開㈢販賣犯行使用之如附表二編號2、3、4 所示之物及 上開第三級毒品愷他命3包等物，進而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序同意 作爲證據使用，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，與待證事實攸關，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，均具證據能力。
②本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係 依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐
行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能 力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告坦承基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意於上揭時、地 ，向上開綽號「胖子」之男子，以30萬元之代價，購入如附 表二編號1所示之第三級毒品愷他命販賣之事實(見本院卷第 56、132頁)，核與被告於羈押訊問時所述買入第三級毒品時 有意圖要賣等語(見聲羈卷第7頁 )及原審準備程序時所稱扣 案如附表編號1所示之愷他命3包是我被查獲當天凌晨才購買 ，是用30 萬元購買，我自己再分裝成3包，我買進來的時候 是有要賣的意圖，買進來確實是想要轉賣賺錢，但還來不及 賣就被查獲了，當時因為愷他命的黑市價格暴漲，所以才動 歪腦筋，想要買愷他命再賣掉來賺錢等語（見原審卷第31頁 反面至32頁）相符(見聲羈卷第7頁)，並有臺中地方法院105 年聲搜字1941號搜索票影本、臺中市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲地 點地圖、查獲照片在卷及如附表二編號1 所示之第三級毒品 愷他命3包扣案可資佐證(見偵卷第17至29頁）。又扣案之愷 他命3 包經送鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，總 毛重106.23公克(包裝塑膠袋重約2.32公克)，驗前總淨重約 103.91公克(取0.08公克鑑定用罄，餘103.83公克)，純度約 78％，驗前總純質淨重約81.04公克，扣案如附表編號4所示 之白色粉末1包，驗前毛重857.36公克( 包裝塑膠袋10.47公 克)，驗前淨重846.89公克，取0.08 公克鑑定用罄，餘846. 81公克經鑑定結果未檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部 警政署刑事警察局105年11月16 日刑鑑字第1050095597號鑑 定書在卷可稽（見偵字卷第98頁正反面），參以被告於警詢 時自承：該包白色粉末(編號4)是我於105年9月中旬，以2萬 元價格購得，是要與我於105年10月4日凌晨3、4點，向綽號 「胖子」男子用30萬元所購買之愷他命混合等語（見偵字卷 第13頁反面），於羈押訊問時供承：該包白色粉末不是真的 毒品，是假的，是透過朋友介紹買的，是要賣的時候混合真 的毒品一起賣等語（見聲羈字卷第6頁反面至第7頁）及一般 施用者應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買大量 愷他命囤積之理，更足證被告販入上開愷他命之初即有販賣 營利之意圖，被告自白與事實相符，應可採信。此部分事證 已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行洵堪認定，應依 法論科。
㈡、被告矢口否認有其他販賣三級毒品剴他命之罪行，辯稱：伊
沒有販賣愷他命與仔仔、9527等語，辯護人爲其辯稱：依現 有WeChat軟體的譯文或其他資料都無法看出具體犯罪的交易 時間、地點、數量、金額、種類，更未扣得犯毒名單、帳冊 或其他足以確切認定被告販賣毒品之證據，亦無相關交易對 象之指證，自不能以語意不清的對話內容，僅憑被告單一之 自白，即認定被告有販賣毒品與仔仔、9527等語。惟查： ①被告於警訊時供稱：譯文1至3是我與帳號仔仔之男子連繫約 地點交易毒品愷他命，當天是105年9月20日21時46分在台中 市大里區國光路肯德基速食店與仔仔之男子交易愷他命10公 克新台幣3萬元，有交易成功，我有收到現金3 萬元，另外4 至6則譯文是我與帳號9527 之男子連繫約地點交易毒品愷他 命，當天是105年9月22日3時5分在台中市○○區○○路○段 00號(世捷租賃公司)外，與9527之男子交易愷他命10公克， 新台幣3萬元，有交易成功，我有收到現金3 萬元(見偵查卷 第14頁 )，於偵查中供述：我們相約地點，是二個不同對象 ，9月20 日相約在車行旁邊就是國光路肯德基店旁跟綽號仔 仔交易10公克3萬元，對方當時有交付錢，9月22日對方綽號 9527之人，約在車行旁邊交易，這次對方跟我購買10公克， 買3萬元等語(見偵查卷第47頁 )，於羈押訊問時供承：警偵 訊所言都實在，沒有違反自由意識而陳述，有關販賣毒品的 情節都屬實…等語(見聲羈卷第6頁 )，於原審準備程序時供 述：警訊、偵查、羈押訊問時都沒有遭受強暴、脅迫等不法 或是不正方式訊問，陳述內容都是出於自由意志等語( 見原 審816號卷第31頁)，本院履勘被告謝嘉哲105年10月4日警詢 光碟，被告謝嘉哲由辯護人吳佳原律師陪同，神智清楚，訊 問被告謝嘉哲之警員，邊詢問，邊製作筆錄，一問一答( 見 本院卷第58頁)，履勘被告謝嘉哲105年10月4 日偵查及羈押 訊問光碟，被告謝嘉哲由辯護人吳佳原律師陪同，應訊時神 智清楚，應對回話均正常，並無受詐欺、脅迫、利誘或其他 不正訊問方法訊問，筆錄記載與錄音內容大致相符( 見本院 卷第98頁 )。並無被告於原審所述警訊、偵查中精神狀況不 濟之情形，觀之被告於警詢、偵查及羈押訊問時，全程均有 選任辯護人吳佳原律師陪同以保障其訴訟權利，並以一問一 答方式訊問及紀錄，未受到強暴、脅迫、利誘或其他不正訊 問，應訊時神智清楚，均能針對問題回答，堪認所爲答覆確 均出於被告之自由意志。
②卷附被告行動電話通訊軟體WeChat (以下簡稱微信）對話翻 拍照片及其錄音留言譯文內容：「①105年9月20日20時49分 ：『仔仔』：你等我一下後，找完再去找你，我打你電話你 再出來。『仔仔』：我先去九龍那邊找人一下，過去你那要
差不多10點了。被告：好好好。②105年9月20日21時34分： 『仔仔』：你說的是國小後，不是國中厚？被告：你在哪裡 ？你在哪裡？『仔仔』我現在在崇德路中彰這裡這裡，等回 從中彰上去。③105年9月20日21時46分：被告：哥你下哪裡 跟我講？『仔仔』：10分鐘？『仔仔』：我現在要下德芳南 了你人在哪裡。被告：國光路。被告：國光路肯德基。『仔 仔』：收到。④105年9月22日清晨2時26分：『9527 』：有 了（文字）被告：恩。（文字）⑤105年9月22日清晨3時0分 ：被告：等我一下。『9527』：剛在洗澡現在出門了。『 9527』：一樣車行相等嗎？被告：對呀！對呀！車行相等， 車行相等。⑥105年9月22日清晨3時5分：『9527』：OKOK等 等到。」，核與販賣毒品罪刑極重，為免遭監聽或洩漏犯罪 證據，於連繫時均以隱晦之對話或訊息，避免顯示犯罪細節 之情形相符，且被告於警訊時即明確供承上開通訊內容係其 分別與仔仔、9527連繫交易毒品，並供述交易之時間、地點 、金額、數量等細節，自難以通訊內容並無毒品交易之數量 、金額、種類、確切時間等情即認不足爲被告販售毒品與仔 仔、9527之憑證。此外，並有被告所有供販賣毒品使用之如 附表二編號2、3之電子磅秤一台、行動電話一支及甫購入擬 供販賣之如附表二編號 1之第三級毒品愷他命三包及預備供 販賣愷他命摻混用如附表二編號4 之白色粉末一包扣案可參 。
③被告於原審時雖辯稱：因怕被羈押，又擔心母親在家一個人 沒有人照顧所以才在警訊、偵查中承認有販賣愷他命，然被 告自承並非第一次購買毒品，前曾向「子瑜」、「巧虎」等 人購買毒品，衡情販賣毒品為重罪，一般人均皆知悉，被告 於警訊、偵查及羈押訊問時，尚有選任辯護人陪同為其分析 利害關係，衡情不諳法律之人當知重罪更足以構成羈押原因 ，況於有辯護人輔佐下，豈會虛偽承認重罪換取免除羈押之 理？嗣被告於原審審理時辯稱：105年9月20日與「仔仔」碰 面，因仔仔要跟我租車，後來沒有租成，因爲他要求的車種 、金額不符合正常租車的價格等語，然被告以何身分及由何 人提供被告出租用車輛？有無租車契約等文件或店內監視錄 影資料證明被告所言租車屬實？又被告稱與「仔仔」為第一 次接觸之客人，何以對話中，2 人相約見面卻從未提供足以 辨識自己之穿著等辨識方式？被告甚至以：「哥」等親暱尊 稱對方。被告另辯稱與「9527」之人見面是相約要去酒店， 後來沒去成，然2 人既要相約去酒店，並非違法行為，何以 對話中未提及酒店名稱等相關內容？又被告與「9527」之人 既言及「一樣車行相等嗎」，「OKOK等等到」等足徵見面次
數不止一次，雙方已確認再過須臾即見面，何以嗣後未見面 也未前往酒店？再多次見面之友人，被告何以迄本院言詞辯 論終結前均不能提供渠等真實姓名住址供法院傳訊，以證明 被告所辯是否屬實？被告上開所辯顯不符常情，不足採信。 ④綜上所述，上開通訊譯文及扣案證物足爲被告販賣第三級毒 品剴他命與仔仔、9527之佐證，並使此部分犯罪事實達確信 之程度。尚難以未扣得犯毒名單、帳冊或無相關交易對象之 指證，遽認被告自白不足以採信，而爲有利被告之認定。此 部分事證亦臻明確，被告及辯護人上開所辯均係脫卸之詞， 不足採信，被告販賣第三級毒品愷他命與仔仔、9527之犯行 應堪認定。
參、論罪科刑：
①按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥 」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第 2款之「未經核准輸入之藥品 」而言；至於藥事法上所稱之 「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理 條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品 」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必 即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上 字第2810號判決意旨參見）。又藥品之製造或輸入，依藥事 法第39條之規定，應向主管機關申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品， 列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事 法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之各級管制藥 品中之「愷他命成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入， 應依上開藥事法之相關規定辦理始為合法，否則應究其來源 認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑 或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或 認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒 品，予以審酌。愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之 公告禁藥，並未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」之禁藥，應依其來源認究係屬藥事法第 20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22 條 第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品 非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。卷內並無
積極證據足認被告所販賣之愷他命係由國外輸入（按如係未 經核准擅自輸入則屬禁藥），衡以新聞媒體曾多次報導國內 有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，本件被告所販賣之 愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪以認定。再一犯罪 行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合， 應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決 定適用之法律，被告明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販 賣，應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一 犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。查藥事法第 83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「處7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，而毒品危害防 制條例第4條第3 項所定販賣第三級毒品之法定刑為「處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，毒品危 害防制條例第4條第3 項之法定本刑，較之藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。 ②又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利 而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既 遂之程度而言，最高法院25 年非字第123號判例謂以營利為 目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯 罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為 本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述(1)、(2) 販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行 起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡 清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣
罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（ 最高法院102 年度台上字第85號判決意旨、101年11月6日101 年度第10次 刑事庭會議（一）決議參照）。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪及第4條第6項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為其販賣未遂 之高度行為所吸收，不另論科(事實㈠㈡ 部分之販賣行爲， 無證據證明持有達純質淨重二十公克以上 )。被告前因持有 第三 級毒品罪，經臺中地方法院以105年度審易字第1323號 判處有期徒刑5月確定，於105年8月5日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又事實 一㈢部分被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而未 遂，係未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依 法先加後減。
③按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4 條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判 決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含偵查中檢察官向 法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度 台上字第4962號判決意旨參照）。查被告於警詢時自承扣案 如附表編號1所示愷他命係於105年10月4日凌晨3、4 時許， 在臺中市憲兵隊附近，以30萬元代價向「胖子」購入等語（ 見偵字卷第13反面），於偵查中經檢察官向法院聲請羈押， 法官訊問時並自白供稱：扣案如附表編號1所示之愷他命3包 買入時就是要販賣，有此意圖等語（見聲羈字卷第7頁 ）， 嗣於原審準備程序中復自白供稱：扣案如附表編號1 所示之 愷他命3包是我於上揭時、地，用30 萬元購買，我自己再分 裝成3 包，我買進來的時候是有要賣的意圖，買進來確實是 想要轉賣賺錢，但還來不及賣就被查獲了等語（見原審卷第 31頁反面至32頁），堪認被告於偵查及審判中皆已就上開事 實一㈢販賣第三級毒品未遂犯罪事實之全部為肯定供述，均 有自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞 減其刑。
④按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。如調查或 偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以 減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第6121號判決意 旨參照 ）。查被告雖供稱本件扣案如附表編號1所示之愷他 命3 包係向綽號「胖子」之男子所購買，前曾向暱稱子瑜、 巧虎二人購買愷他命，然經向警方函查，臺中市政府警察局 刑事警察大隊函覆略以：被告無法提供綽號「胖子」男子相 關資料供警查緝等語，有該大隊106年5月31日中市警刑三字 第1060021742號函在卷可參（見原審卷第51頁）；復向臺灣 臺中地方法院檢察署函查，該署檢察官亦函覆稱：本件並未 因被告之供述查獲毒品來源或共犯等語，有該署106年5月22 日中檢宏湯105偵24827字第056453號函在卷可稽（見原審卷 第50頁），足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正 犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17 條第1項規定 之適用。
⑤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須 有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。又 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決 意旨參照）。就事實一㈢部分衡酌被告為牟取一己私利，恣 意販入第三級毒品愷他命，擬伺機販賣，其行為將助長毒品
流通，對社會治安之危害不容小覷，且所購入愷他命之數量 甚多，情節非輕，而被告經依累犯規定加重其刑，再依刑法 第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其 刑後，最低刑可量至有期徒刑1年10 月，依一般國民社會感 情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足 以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處 ，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之餘地，至事實一 ㈠、㈡部分，被告販賣對象均僅一人，數額各爲三萬元，犯 罪情節尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟有異，衡其犯 罪情節，與販賣三級毒品之法定最低本刑七年以上有期徒刑 ，得併科新台幣七百萬元以下罰金相較，縱處以法定最低度 刑，猶嫌過重，情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定 酌減其刑，並先加後減。
⑥原審就事實一㈢部分論科固非無見，惟查原審未審酌被告意 圖販賣購入之三級毒品剴他命總毛重106.23 公克(包裝塑膠 袋重約2.32公克)，驗前總淨重約103.91公克(取0.08公克鑑 定用罄，餘103.83公克 )，純度約78％，驗前總純質淨重約 81.04 公克，數量龐大，僅科處有期徒刑二年二月，顯然偏 輕，且編號3 之行動電話係預備供事實一㈢部分犯行使用之 物，原審未宣告沒收，亦有未洽，被告上訴請求從輕量刑， 辯護人以原審未審酌被告謝嘉哲從小父母離異，其父親有精 神方面的疾病，多次自殺，四處惹事，被告從小因父親有精 神疾病，生活狀況非常不好，被同學鄰居取笑，要分擔家中 經濟，高中畢業即開始工作，照顧領有身心障礙手冊之父親 ，於龐大壓力下才沾染毒品，一時失慮誤涉刑典，被告之情 況在客觀上足以引起一般人憐憫，犯罪情節輕微，且被告經 此次教訓，已聽從母親的勸告，從事油漆工、水泥工等工作 ，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，並提出被告父親之身 心障礙證明、診斷證明書、臺中地方法院判決書影本及被告 從事水泥、油漆工作之照片爲證，經核均無理由，檢察官以 原審此部分量刑過輕爲由上訴有理由，另原審未詳細斟酌被 告於辯護人陪同下警詢、偵查、羈押訊問時出於自由意志之 自白有上述補強證據，達確信之程度，遽認事實一㈠㈡部分 不能證明被告犯罪而爲無罪之諭知，亦有未洽，檢察官以原 審此部分判決無罪不當爲由上訴亦有理由，原審判決既有如 上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告正值青壯 ，不思以正當方式賺取財物，明知毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，無視於政府禁絕毒害 之決策，為牟取一己之私利，爲二次販賣毒品既遂犯行，所 為助長毒品流通與氾濫，不僅戕害國民身心健康，且有滋生
其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，又恣意販入數 量龐大之毒品愷他命，擬伺機販售他人牟利，對社會治安之 危害不容小覷，情節非輕，幸未流入市面即被查獲，並考量 被告之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、於偵 查中自白犯行之犯後態度(事實一㈢ 部分於原審準備程序時 仍自白 )，自陳為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持 之生活狀況（見偵字卷第12頁被告調查筆錄「受詢問人」欄 所載）暨辯護人所述之上開家庭狀況、犯罪動機、目的等一 切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑 ，以資懲儆。
肆、沒收部分：
按毒品危害防制條例第18條第l 項前段規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰 。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設 處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」 ，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有 關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第33 8號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。查： ①扣案如附表編號1所示之愷他命3包，經鑑定結果確檢出第三 級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局105年11月 16日刑鑑字第1050095597號鑑定書附卷可稽（見偵字卷第98 頁正反面），自屬違禁物無誤，且係被告本案販入擬伺機販 售之毒品，業經本院認定如前，揆諸上揭說明，應依刑法第 38條第1項規定，宣告沒收之，另包裝上開愷他命3包之包裝
袋各1 個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而 無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收 ，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。 ②扣案如附表編號2所示之電子磅秤1臺，被告於警詢時已供承 ：為其所有，供其秤毒品重量之用等語，於原審準備程序復 陳稱：其購入如附表編號1所示之愷他命後，有自己分裝成3 包，因為出門不能帶超過20公克等語（見偵字卷第13頁、原 審卷第21頁反面），堪認該電子磅秤1 臺係被告供事實㈠㈡ 犯罪使用之物及預備供事實㈢犯罪使用之物，應分別依毒品 危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段之規定， 宣告沒收。
③扣案如附表二編號4所示之白色粉末1包，經鑑定結果未檢出 第三 級毒品愷他命成分，有前揭內政部警政署刑事警察局 105年11月16 日刑鑑字第1050095597號鑑定書附卷可按。而 依被告於警詢時自承：該包白色粉末是我於105年9月中旬( 確實日期不詳)，以2萬元價格購得，是要與我於105年10月4 日凌晨3、4點，向綽號「胖子」男子用30萬元所購買之愷他 命混合等語（見偵字卷第13頁反面），復於偵查中經檢察官 聲請羈押，於法官訊問時供承：該包白色粉末不是真的毒品 ，是假的，是透過朋友介紹買的，是要賣的時候混合真的毒 品一起賣等語（見聲羈字卷第6頁反面至第7頁），堪認該包 白色粉末係被告販入預備供事實㈢販賣時混合使用，應依刑 法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。又依卷內證據並無從 證明被告於事實㈠㈡之犯行有使用編號4 之白色粉末，併予 敘明。
④扣案如附表二編號3所示之iPhone廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），係被告與事實㈠㈡之購毒者聯絡 使用，及預備供事實㈢之販賣行爲使用，分別依依毒品危害 防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段之規定，宣告 沒收。
⑤扣案如附表編號5所示之現金100萬元，被告陳稱：其中20萬 元是自己所有，另80萬元是向友人所借，有些是家裡急用， 有部分是要去買車等語（見原審卷第31 頁反面），然其中6 萬元係被告爲事實㈠㈡之販賣行爲所得，依刑法第38 條之1 第1 項前段之規定宣告沒收。其餘部分無證據證明與本案犯 行有關，爰不予宣告沒收。另扣案如附表編號6 所示之車牌 號碼000 -0000號自用小客車1部及鑰匙1 支，係被告之友人 胡凱捷所有，借予被告使用乙節，已據被告、證人胡凱捷於 偵查中陳述明確（見偵字卷第47頁反面、第82頁反面），且 該車登記之車主為胡凱捷，亦有車輛詳細資料報表附卷可考
（見偵字卷第39頁），是被告於警詢時雖陳稱其本案向「胖 子」購買愷他命時有駕駛該車前往乙情，惟按毒品危害防制 條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空 交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯人所有供該 條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告 沒收（最高法院106年度台上字第282號判決意旨參照），則 上開用小客車及鑰匙既非屬被告所有之物，亦無從宣告沒收 。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制 條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第 一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二 項、第五十九條、第三十八條第一項、第二項前段、第三十 八條之一第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴、檢察官陳佞如追加起訴、提起上訴、檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 康 應 龍