臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第185號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭煌耀
蕭世宜
上二人共同
選任辯護人 涂芳田律師
被 告 張啟哲
選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師
被 告 曾美秀
選任辯護人 何俊龍律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院105年
度易字第650號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵續字第8號、105年度偵字第
6199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭煌耀共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年。未扣案之「祭祀公業蕭永仁」印章壹枚、如附表所示之印文，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰肆拾捌萬捌仟貳佰元，沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蕭世宜共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之「祭祀公業蕭永仁」印章壹枚、如附表所示之印文，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰肆拾捌萬捌仟貳佰元，沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
張啟哲共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之「祭祀公業蕭永仁」印章壹枚、如附表所示之印文，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍萬元，沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾美秀共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之「祭祀公業蕭永仁」印章壹枚、如附表所示之印文，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍萬元，沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭煌耀為蕭添福之孫，蕭世宜為蕭煌耀之子，張啟哲、曾美 秀均以代書為業，均為從事業務之人，並曾多次承辦祭祀公 業相關業務，深知各種申辦程序與事宜。蕭煌耀、蕭世宜、 張啟哲、曾美秀等4人均明知蕭添福前受任於祭祀公業蕭永 仁擔任管理員，然蕭添福並非該祭祀公業蕭永仁之派下員，
亦非該祭祀公業之設立人。該祭祀公業所有之坐落於彰化縣 ○○鄉○○○段000地號、864地號等2筆土地（下稱系爭土 地），係於日據時期明治年間即登記為祭祀公業蕭永仁所有 （斯時管理員登記為蕭添福），迄未依祭祀公業條例規定清 理、申報核發派下員證明書，且該祭祀公業尚有真正派下子 孫，然蕭煌耀等4人竟共同基於意圖為自己不法利益及行使 業務上登載不實文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，接續 為下列行為：
㈠蕭煌耀、蕭世宜於民國102年10月30日前之某日，共同以新 臺幣（下同）150萬元起至160萬元之價格委任代書被告張啟 哲、曾美秀辦理本件祭祀公業蕭永仁之申請核發派下員證明 書、變更管理人為蕭煌耀、替祭祀公業蕭永仁向財政部中區 國稅局員林稽徵所申請統一編號設立登記、向系爭土地之佃 農蕭輔貴（已歿，由蕭水晶、蕭志雄繼承租約耕作）、蕭輔 靖、蕭輔蝦辦理耕地三七五租約變更、終止、佃農耕作權放 棄、以10,976,400元之價格出賣並移轉系爭土地所有權予不 知情之陳振銘、復以系爭土地業已處分完成之理由，向彰化 縣社頭鄉公所申請解散祭祀公業蕭永仁、並向財政部中區國 稅局員林稽徵所申請註銷祭祀公業蕭永仁統一編號登記，故 曾美秀於102年10月30日前之某日，於業務上登載不實之祭 祀公業蕭永仁之沿革書及不實之派下現員名冊、不實之派下 全員系統表後，連同該祭祀公業之財產清冊、土地登記謄本 ，書寫以蕭煌耀為申報人之祭祀公業派下全員證明書申請書 ，於102年10月30日持向彰化縣社頭鄉公所申請該祭祀公業 派下全員證明書而行使（103年2月5日曾美秀復依彰化縣社 頭鄉公所之要求，檢附更正後之不實沿革書、不實派下全員 系統表向彰化縣社頭鄉公所行使），使不知情之彰化縣社頭 鄉公所之承辦人員誤認為所申報關於該祭祀公業之「享祀人 」、「設立人」與祭祀公業財產等要件皆具備，及該祭祀公 業之派下員僅有蕭煌耀，而將上開不實事項登載於職務上所 掌之公文書，經彰化縣社頭鄉公所依法公告徵求異議，俟公 告期滿無人異議後，蕭煌耀、蕭世宜、張啟哲、曾美秀等4 人復基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由曾美秀以該祭 祀公業派下員證明申請案已公告期滿無人異議，於103年1月 8日製作祭祀公業蕭永仁派下全員證明書申請書，陳明蕭煌 耀為該祭祀公業僅存之派下員，並於同日以蕭煌耀名義向彰 化縣社頭鄉公所申請核發派下員證明書，致不知情之彰化縣 社頭鄉公所承辦人員於103年3月26日核發祭祀公業蕭永仁派 下全員證明書、祭祀公業蕭永仁派下全員系統表、派下現員 名冊與不動產清冊給蕭煌耀，使蕭煌耀取得祭祀公業蕭永仁
派下員資格之利益。嗣於103年3月27日前某日，接續在業務 上製作之祭祀公業蕭永仁申請書，登載派下員蕭煌耀推舉自 己擔任新任管理人之不實事項，由曾美秀以蕭煌耀名義，連 同該祭祀公業派下全員證明書、祭祀公業蕭永仁管理人選任 同意書、委託書等件持向彰化縣社頭鄉公所申請蕭煌耀為新 任管理人變更核備而行使之，嗣曾美秀委請不知情之刻印業 者代刻「祭祀公業蕭永仁」之印章1個，由張啟哲於103年4 月9日持上開向彰化縣社頭鄉公所欺詐而取得之不實派下員 證明書（即彰化縣社頭鄉公所103年3月26日社鄉民字第1030 00472號函）、祭祀公業蕭永仁選任蕭煌耀為新任管理人之 備查文件（即彰化縣社頭鄉公所103年3月31日社鄉民字第 1030004989號函）、不實之祭祀公業蕭永仁派下現員名冊、 不實之派下全員系統表，向財政部中區國稅局員林稽徵所申 請設立登記並於申請書上偽造「祭祀公業蕭永仁」之印文1 個後，取得祭祀公業蕭永仁之扣繳單位統一編號（00000000 號），復由曾美秀持上開不實之派下員證明書以及上開祭祀 公業蕭永仁之統一編號編配通知書，向彰化縣田中地政事務 所辦理管理者變更登記並於該管理者變更登記申請書上偽造 「祭祀公業蕭永仁」之印文2個，致使彰化縣田中地政事務 所不知情之承辦人員，將不實之事項即新任管理者變更為蕭 煌耀登載於職務上所載之公文書，均足以生損害於該祭祀公 業真正派下員蕭政野、蕭清煌及彰化縣社頭鄉公所、財政部 中區國稅局員林稽徵所、彰化縣田中地政事務所對祭祀公業 管理以及稅籍、地政資料登載之正確性。
㈡蕭煌耀、蕭世宜、張啟哲、曾美秀等4人於祭祀公業之管理 人變更後，均知曉蕭煌耀非該祭祀公業之派下員，且祭祀公 業蕭永仁尚有真正派下子孫，竟接續前開犯意，於103年6月 18日以10,976,400元價格出售系爭土地予不知情之陳振銘， 並由張啟哲代表蕭煌耀於同日某時向不知情之佃農佯稱受祭 祀公業蕭永仁之委託，代新任之管理人蕭煌耀與佃農蕭輔貴 （已歿）之繼承人蕭月映、蕭鉦珮、馬寶蘭、蕭意如、蕭云 婷、蕭詩穎，簽立非現耕繼承人同意書、耕作權放棄同意書 ，並於同日與佃農蕭輔靖、蕭輔蝦、蕭輔錫、蕭水晶、蕭志 雄、蕭火燐辦理終止系爭土地之三七五租約，並持上開不實 記載之終止租約委託書向彰化縣社頭鄉公所申請租約變更備 查、租約終止而行使之，使不知情之彰化縣政府、彰化縣社 頭鄉公所承辦人登載於職務上所載之公文書，均足以損害彰 化縣政府、彰化縣社頭鄉公所對於祭祀公業之三七五租約管 理之正確性。（彰化縣田中地政事務所並因而依據彰化縣政 府103年7月9日府地權字第1030223208號函而為系爭土地三
七五租約之註銷）。
㈢蕭煌耀、蕭世宜、張啟哲、曾美秀等4人嗣於取得彰化縣社 頭鄉公所103年7月11日社鄉民字第1030010960號函（內容為 註銷系爭土地之三七五租約後），隨後由張啟哲於103年8月 8日前之某日，職務上製作系爭土地由蕭煌耀任祭祀公業蕭 永仁之管理者、以16,857,370元出售予不知情陳振銘之土地 所有權買賣移轉登記申請書等不實事項後並於申請書上偽造 「祭祀公業蕭永仁」之印文6個，再由張啟哲持該不實申請 書、買賣契約書（由張啟哲製作，其上有偽造之「祭祀公業 蕭永仁」印文1個）、系爭土地所有權狀、系爭土地增值稅 不課徵證明書、彰化縣社頭鄉公所103年3月31日社鄉民字第 1030004989號函（影本，其上偽造「祭祀公業蕭永仁」之印 文1個）、彰化縣社頭鄉公所103年3月26日社鄉民字第10300 04724號函（影本，其上偽造「祭祀公業蕭永仁」之印文1個 ）、不實派下員證明書（影本，其上偽造「祭祀公業蕭永仁 」之印文1個）、不實派下現員名冊（影本，其上偽造「祭 祀公業蕭永仁」之印文1個）、不實全員系統表（影本，其 上偽造「祭祀公業蕭永仁」之印文1個）、不動產清冊（影 本，其上偽造「祭祀公業蕭永仁」之印文1個）、統一編號 編配通知書（影本，其上偽造「祭祀公業蕭永仁」之印文2 個），向彰化縣田中地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登 記而行使，致使不知情之彰化縣田中地政事務所承辦人員誤 認蕭煌耀為祭祀公業之唯一派下員兼管理人及有權代理祭祀 公業蕭永仁出售本案土地，乃將系爭土地登記為不知情之陳 振銘所有，曾美秀於103年12月16日復持不實填載系爭土地 業經合法處分之申請書（曾美秀亦在該申請書上偽造「祭祀 公業蕭永仁」之印文1個）、系爭土地第二類謄本影本、不 實同意書（內容為祭祀公業派下員蕭煌耀因系爭土地業已處 分完成，同意解散祭祀公業蕭永仁）、不實之統一編號編配 申請書，向彰化縣社頭鄉公所申請解散祭祀公業蕭永仁而行 使，致使不知情之彰化縣社頭鄉公所承辦人員誤認系爭土地 業經合法處分而解散備查祭祀公業蕭永仁，曾美秀嗣後於 103年12月31日再持彰化縣社頭鄉公所103年12月26日社鄉民 字第1030020994號函（內容約為祭祀公業蕭永仁業經全體派 下員同意解散並經彰化縣社頭鄉公所備查，曾美秀並在該函 文以及蕭煌耀之身分證正反面影本上分別偽造「祭祀公業蕭 永仁」之印文1個後，併同不實之註銷登記申請書，曾美秀 亦在該不實申請書上偽造「祭祀公業蕭永仁」之印文1個） ，向財政部中區國稅局員林稽徵所申請註銷祭祀公業蕭永仁 之扣繳單位統一編號登記而行使，致使財政部中區國稅局員
林稽徵所之承辦人員誤認祭祀公業蕭永仁業經合法解散而准 予註銷該統一編號之登記，足以生損害於蕭政野、蕭清煌等 祭祀公業蕭永仁之派下員以及彰化縣田中地政事務所對於地 籍資料、彰化縣社頭鄉公所對於祭祀公業、財政部中區國稅 局員林稽徵所對於稅籍管理之正確性。嗣經祭祀公業蕭永仁 之管理人蕭清煌於103年7月及同年12月份均未能向佃農蕭輔 靖收取系爭土地之租金，遂於同年12月間某日向蕭輔靖查明 緣由，始查悉上情。
二、案經蕭政野、蕭清煌訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件被告以外之人於檢察事務官或 檢察官偵訊時所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告、 辯護人及檢察官對於該等證人之證據能力，於原審及本院均 表示無意見或同意作為證據，亦未於本院言詞辯論終結前， 表示異議，依上開規定，本件證人等於於偵查中之證言應具 有證據能力。
二、本件以下之非供述證據，亦經被告、辯護人及檢察官表示對 證據能力無意見或同意作為證據使用，且未於本院言詞辯論 終結前，表示異議，本院衡酌該等證據之取得，並無違背證 據法則之處，均應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蕭煌耀、蕭世宜、張啟哲、曾美秀均矢口否認有業 務登載不實、詐欺得利等犯行，被告蕭煌耀辯稱：所有文件 都是按照規定從政府機關申請出來的云云。被告蕭世宜辯稱 ：我們認為我們是派下，所以才去辦這樣的東西。申請出來
的文件，上面所有的住址等，包括蕭添福是我們的祖先，在 戶籍謄本都寫得很清楚，所以我們認為我們是蕭永仁的派下 。至於蕭添福與蕭永仁的關係如何，我們都是委任代書去處 理云云。被告張啟哲辯稱：的確有接受委任，我們是依照蕭 先生提供的資料去調蕭添福與被告蕭煌耀、蕭世宜的戶籍謄 本，他們確實是蕭添福的子孫，所以我們就去辦理了。當中 我們還有去調日據時代的戶籍謄本，當時蕭添福就是管理員 。至於蕭添福與蕭永仁關係如何的資料，這部分是由被告曾 美秀處理云云。被告曾美秀辯稱：確實有接受委任，去社頭 鄉公所申請資料出來辦理等。我是依據地政事務所、戶政事 務所調到的資料辦理，但是只能查到日據時代明治39年以後 的資料，其中看不出來蕭添福與蕭永仁的關係如何，所以我 們依法請社頭鄉公所公告一個月，因為期間內沒有人異議， 所以社頭鄉公所就發給我們派下證明書云云。經查： ㈠被告張啟哲、曾美秀於102年10月30日前某日，受被告蕭煌 耀及其子被告蕭世宜委託後，至103年12月31日間，依序辦 理祭祀公業蕭永仁之申請核發派下員證明書、變更管理人為 蕭煌耀、申請祭祀公業蕭永仁統一編號設立登記、向系爭土 地之佃農蕭水晶、蕭志雄（原佃農蕭輔貴已歿，由蕭水晶、 蕭志雄繼承租約耕作）、蕭輔靖、蕭輔蝦辦理耕地三七五租 約變更、終止、佃農耕作權放棄，及出賣並移轉系爭土地所 有權予陳振銘，向彰化縣社頭鄉公所申請解散祭祀公業蕭永 仁、並向財政部中區國稅局員林稽徵所申請註銷祭祀公業蕭 永仁統一編號登記等事實，業據被告等供述在卷（見原審卷 一第34頁反面、35、原審卷二第25頁反面至30頁），並有卷 附彰化縣社頭鄉公所104年7月1日函檢附之彰化縣政府103年 7月9日函、土地登記申請書、註銷租約土地清冊、臺灣省彰 化縣私有耕地租約書各1份、耕作權放棄書3份（見104年度 交查字第125號卷第61至65、70頁反面至72頁〔以下卷宗均 僅列簡要卷號〕）、彰化縣社頭鄉公所104年7月9日函檢附 之申請書、委託書、彰化縣社頭鄉公所103年3月31日、26日 函、證明書、祭祀公業蕭永仁派下現員名冊、祭祀公業蕭永 仁派下全員系統表、祭祀公業蕭永仁不動產清冊、扣繳單位 設立（變更）登記申請書、申請書、彰化縣社頭鄉公所103 年12月26日函、同意書各1份、土地登記第二類謄本2份、彰 化縣田中地政事務所105年4月6日函檢附之土地登記申請書 、所有權買賣移轉契約書、不動產買賣契約書各1份可稽（ 見交查125號卷第100至108、115、116、118至121頁、偵續8 號卷一第111至114、126至127頁、偵續8號卷三第13至16頁 〕，此部分事實，應可認定。
㈡本件應釐清者，被告等固已向彰化縣社頭鄉公所申請核發派 下員證明書，惟查申請核發派下員證明書，與其是否為真正 之派下員，係屬兩事，若其並非真正之派下員，而以虛罔手 段取得派下員證明書，進而處分祭祀公業之財產，應可認被 告等具有不法利益之意圖，且製作業務上不實文書，利用不 知情公務員之行為，而使公務員為不實之登載，遂行其等不 法目的，仍應負其刑責，自不待言。
㈢依被告等申請核發「祭祀公業蕭永仁」派下員證明書案，被 告等向彰化縣社頭鄉公所提出之資料包含申請書、委託書、 祭祀公業蕭永仁派下員現員名冊、祭祀公業蕭永仁派下員全 員系統表、祭祀公業蕭永仁沿革、祭祀公業蕭永仁不動產清 冊等相關資料，可知被告蕭煌耀、蕭世宜係以祭祀公業蕭永 仁之子孫身分，申請派下員證明，而非以蕭添福為設立人派 下子孫之身分申請，應先敘明。
㈣被告蕭世宜於偵查中供稱：我們於一年多前接到不知名的律 師打電話來詢問我們家有一筆祭祀公業的土地，問我們要不 要處理，但我怕被騙，我就去請張啟哲代書（地址：彰化縣 社頭鄉員集路2段432號，曾美秀代書（地址：彰化縣○○鎮 ○○路○段000號）幫我查詢這件事情真偽，後來我們依據 戶政機關、地政機關所查詢資料去向社頭鄉公所申請派下全 員證明資料，後來再轉送彰化縣政府審核，之後還經過公告 ，我們這些文件都是來自公家機關，不是我們自己做出來的 等語（見交查277卷第6頁）。被告蕭煌耀於偵查中供稱：政 府說祭祀公業的土地可以處理，是代書告訴我的等語（見交 查125號卷第82頁）。觀諸被告蕭煌耀委託張啟哲代辦祭祀 公業土地之租賃終止事宜、委託曾美秀代辦變更祭祀公業管 理人之委託書（見交查125號卷第58至59頁反面、102頁）， 足認被告蕭煌耀、蕭世宜確係委由張啟哲、曾美秀辦理本件 祭祀公業申報事宜。
㈤依被告等申請祭祀公業蕭永仁派下員證明時，所提出之祭祀 公業蕭永仁沿革記載：「一、本祭祀公業設立年代：本公業 設立於清朝光緒年間，源遠流傳至今。二、本祭祀公業設立 宗旨：本公業為紀念第一世來台祖永仁公之豐功偉業，並宏 揚祖德，暢行慎終追遠，敦親睦足，以增進派下員互助及福 利為目的。三、本公業淵源來歷：本公業享祀人永仁公祖籍 福建省，於清朝光緒年間東渡來台，定居於今之彰化縣○○ 鄉○○村○○○路000號，設立人添福公為紀念來台祖先之 德澤，將所有土地座落：彰化縣○○鄉○○○段000○000地 號，計二筆土地設立本公業。四、本公業設立人姓名：本公 業由祖父蕭添福出資設立。五、本公業祭祀地點：本公業祭
祀地點設於彰化縣○○鄉○○村0鄰○○○路000號廳堂。六 、本公業土地所在地：本公業土地座落於彰化縣○○鄉○○ ○段000○000地號，計二筆土地。七、本公業歷年管理與祭 祀情況、經過動態及演變事實：本公業設立之初由設立人蕭 添福管理，管理人辭世後並未推選新管理人，其管理事務由 蕭有恒及蕭煌耀承擔至今。本公業訂於每年春秋兩季，由散 居各地之派下員備牲禮、鮮花、素果至廳堂祭祀，以讚揚先 祖永仁公創業之功績，並遵循其美德，自設立至今從未間斷 。本公業因設立年代久遠，資料闕如，僅以已知之設立由來 敘述。」（見104年度他字第828號卷地第12頁）。由該沿革 觀之，被告等於申請核發「祭祀公業蕭永仁」派下員證明書 時，將「蕭永仁」列為被告蕭煌耀、蕭世宜之第一世來台祖 先，而以子孫自居，申請核發。且依祭祀公業蕭永仁沿革記 載，蕭永仁既為被告蕭煌耀來台之一世祖，被告等又係蕭添 福之直系血親卑親屬，則蕭添福與蕭永仁間，應係具有直系 血親關係，被告等若果確係蕭永仁之子孫，應不難提出證明 文件。惟遍查全卷，並無任何證明文件足以證明被告蕭煌耀 、蕭世宜係屬祭祀公業蕭永仁之派下員或直系子孫。因此， 就管理人蕭添福與蕭永仁間究竟有何關係，是否確為蕭添福 設立之祭祀公業蕭永仁，既無蕭添福與蕭永仁間世系連結之 資料，或蕭添福如何設立祭祀公業蕭永仁，或如何管理祭祀 公業蕭永仁之任何資料，顯見被告等所提出之祭祀公業蕭永 仁沿革，應屬被告等為達虛偽申請核發派下員證明書之目的 而為。再依被告等提出之「祭祀公業蕭永仁派下全員系統表 」，逕行記載蕭添福為設立人，顯與土地登記資料所記載， 蕭添福為管理人並不相符，益足認定該等申請資料所載內容 均非事實。
㈥又證人即佃農蕭輔靖於偵查中證稱：認識蕭清煌，他是收租 的代表，我都與他接觸而已。他代表祭祀公業來收租，在他 之前他父親蕭郡來收的，從我們開始種植，租都交給蕭郡及 蕭清煌。蕭天助也有代表來收租過等語見交查125卷第80頁 ）。足以證明系爭土地實際收租人，係告訴人等，而非被告 蕭煌耀、蕭世宜。依耕地三七五租約租約記載，系爭土地收 取租約之代表人為蕭天助，但被告等所提出之世系表並無蕭 天助其人，可見被告蕭煌耀、蕭世宜與蕭永仁之後代，並無 任何關連。又被告等迭稱並無其他任何證據足以證明被告蕭 煌耀、蕭世宜為蕭永仁之子孫，或係祭祀公業設立人之子孫 ，僅稱係管理人蕭添福之子孫，則蕭添福究竟是否確為祭祀 公業蕭永仁之設立人，亦無積極證據證明。且被告張啟哲、 曾美秀於偵查中對於沿革所載之祭祀地點，有無祖先牌位，
每年春秋二季，由散居各地子孫祭祀等情，均答稱沒有看過 ，或稱係聽被告蕭煌耀講的等語，可見該等情節，均屬虛構 記載者。又管理人蕭添福早在日據時期大正12年死亡，則系 爭土地早非由蕭添福之子孫管理，反而係由告訴人方面之人 出面收租，更可證明祭祀公業蕭永仁之真正派下員係告訴人 方面之親屬無疑。更可認定被告蕭煌耀、蕭世宜與祭祀公業 蕭永仁或系爭土地間，並無合法之權源。
㈦就告訴人主張其等為祭祀公業蕭永仁之後代子孫，有其等提 出之車田蕭氏族譜（外放）、告訴人蕭政野、蕭清煌與蕭永 仁（祭祀公業蕭永仁享祀人）直系親屬關係圖、戶籍登記資 料、祖墓照片、祖先牌位照片等附卷可稽（見本院卷二第29 至52頁）。本院為釐清究竟實際上被告或告訴人與祭祀公業 蕭永仁有無直系親屬關係，命被告等於一個月內從被告蕭煌 耀、蕭世宜自身開始回溯至蕭永仁，列表陳報給法院，並同 時附上戶籍資料，以供法院調查，惟被告等迄未提出任何文 件資料，以證明渠等確係蕭永仁之後代子孫。是以被告等明 知蕭煌耀、蕭世宜並非「蕭永仁」之後代子孫，猶以其子孫 自居，並據以申請為祭祀公業蕭永仁之派下員。足認被告等 為圖不法之利益，而虛構被告蕭煌耀、蕭世宜為蕭永仁之後 代子孫，進而以不實之相關資料，向彰化縣社頭鄉公所申請 派下員證明，再以此證明文件，接續申請祭祀公業蕭永仁統 一編號，申辦相關土地登記，並將系爭土地變賣後，隨即解 散該祭祀公業。顯見被告等之目的，並非在祭祀蕭永仁，而 係圖得變賣系爭土地之不法利益，至為明顯。
㈧被告蕭煌耀於偵查中供稱：「（你為何會跑去申請設立祭祀 公業蕭永仁？）政府說祭祀公業的土地可以處理，是代書告 訴我的。（祭祀公業蕭永仁設立後，土地做何用？）租佃農 在種，我不曉得租給何人。我父親蕭有恒有在收租，從他死 亡後，我沒有向租土地的人收過田租。（你父親在43年間過 世後，你從未收過任何田租？）那時我還小，沒有關心過。 （68年間，本件土地曾與承租戶簽過三七五租約，你是否了 解？不知道。（你是否認識蕭天助？）不認識。」等語（見 交查字第125號卷第81頁反面）。足認被告蕭煌耀、蕭世宜2 人委由張啟哲、曾美秀辦理本件祭祀公業申報事時，對於系 爭土地之實際使用情形，完全不了解。又證人即佃農蕭輔靖 於偵查中證稱：蕭清煌是代表祭祀公業來向伊收租，之前是 蕭清煌之父親蕭郡收租；代書說祭祀公業要賣土地，伊沒力 量買等語（見交查125卷第81頁），並提出告訴人蕭清煌至 87年7月30日至102年12月16日開立之收據為證（見交查125 卷第95至99頁）。被告張啟哲、曾美秀既為代書，又有多次
申辦祭祀公業之經驗，且熟稔相關祭祀公業之各種申辦程序 及事宜，其等在辦理系爭土地耕地三七五租約耕作權放棄時 ，應可得知祭祀公業蕭永仁尚有其他派下員。其等明知上開 祭祀公業尚有其他派下員，仍於業務上登載不實之祭祀公業 蕭永仁沿革、祭祀公業蕭永仁派夏現員名冊、祭祀公業蕭永 仁派下全員系統表（見交查125卷第31、105、107頁），連 同該祭祀公業茲不動產清冊，書寫以被告蕭煌耀為申請人之 祭祀公業全員證明書申請書。持向彰化縣社頭鄉公所申請該 祭祀公業派下員全員證明書而行使，使不知情之社頭鄉公所 承辦人員誤認為所申報關於該祭祀公業之派下員僅有被告蕭 煌耀，而將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書，使被 告蕭煌耀取得祭祀公業蕭永仁唯一派下員之利益。再向社頭 鄉公所申請管理人變更為被告蕭煌耀，使不知情之社頭鄉公 所承辦人員登載於職務上所載之公文書；另向彰化縣田中地 政事務所申請將「祭祀公業蕭永仁」所有社頭鄉新埤清段 862、864地號土地之管理人變更登記為被告蕭煌耀，並補給 書狀，均足以生損害於該祭祀公業真正派下員及社頭鄉公所 對於祭祀公業管理之正確性及田中地政事務所對土地登記之 正確性。
㈨上開與祭祀公業蕭永仁有關之沿革、派下現員名冊、派下全 員系統表派下員證明書申請書等文書，係被告張啟哲、曾美 秀執行代書業務所製作之文書，屬業務上作成之文書。而張 啟哲、曾美秀係受蕭煌耀、蕭世宜之委託而為，並獲得鉅額 報酬，蕭煌耀、蕭世宜事後亦獲得變賣土地之不法所得。顯 見被告等4人間均有犯意聯絡，而推由張啟哲、曾美秀進行 ，亦有行為分擔之情形，均為共同正犯。
㈩綜上所述，被告等所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其 等犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、核被告蕭煌耀、蕭世宜、張啟哲、曾美秀所為，均係犯刑法 第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第21 4條之使公務員登載不實罪、刑法第339條第2項之詐欺得利 罪。被告等偽造印章、印文為業務上登載不實、使公務員登 載不實之階段行為；業務上登載不實文書之低度行為為行使 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等雖有數個行使業務 上登載不實文書、使公務員登載不實之舉動，然其等無非係 為達成變更系爭土地管理人之最終目的，故各個舉動間，應 係認為接續行為，均僅論以實質一罪。又被告等所犯上開各 罪間，係基於一個犯罪之決意，而為數行為，屬想像競合犯 ，應從一重之詐欺得利罪處斷。被告蕭煌耀、蕭世宜、張啟 哲、曾美秀對於本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應
論以共同正犯。又刑法第339條雖於103年6月18日經總統令 修正公布，於同年月20日生效，惟被告等犯罪終了時間，係 在該條修正生效之後，不生新舊法比較適用之問題，附此敘 明。
參、撤銷改判及量刑之理由：
原審對於被告等犯行，疏未詳予審酌，遽為被告等無罪之諭 知，認事用法尚有未合，即屬無可維持。檢察官上訴指摘原 判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告張啟哲、 曾美秀以代書為業，明知被告蕭煌耀、蕭世宜等非祭祀公業 蕭永仁之派下員，竟利用其等曾辦理祭祀公業之知識經驗， 故意以虛假之資料矇騙公務員，使蕭煌耀、蕭世宜非法取得 祭祀公業蕭永仁派下員資格，隨即變賣土地，並解散該祭祀 公業，使真正之派下員求助無門，其等惡性非輕；再衡酌被 告蕭煌耀、蕭世宜係基於被動地位，配合張啟哲、曾美秀而 為，其等獲利非少，及其他犯罪動機、目的、手段，所生損 害等一切情狀，各量處如主文第二項至第五項所示之刑，並 諭知被告蕭世宜易科罰金之折算標準，以資懲儆。肆、沒收部分：
一、相關法律之修正
㈠被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法 例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為 明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法 …」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合 ，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於 沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於 普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ㈢參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯 罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法 行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價 取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。 （第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯 罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取 得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍 （不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因 犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益 及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解 ，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成 本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以 「追徵價額」替代之。
二、本件偽造之「祭祀公業蕭永仁」印章，雖未扣案，但無證據 證明已經滅失；如附表所示之「祭祀公業蕭永仁」印文，不 問屬於犯人與否，均依刑法第219條宣告沒收。三、被告蕭煌耀、蕭世宜以不法行為取得派下員後，變賣系爭土 地，獲得新臺幣10,976,400元。依刑法第38條之1第4項規定 不法所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息。故應認為係被告蕭煌耀、蕭世宜之犯罪所得，應依 刑法第38條之1第1項宣告沒收。又該金額係屬可分，應以其 二人各二分之一比例計算，其二人不法所得各為5,488,200 元，應依前該規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
被告張啟哲、曾美秀為蕭煌耀、蕭世宜以不實之事項，為蕭 煌耀、蕭世宜辦理派下員登記，因而獲得150萬元至160萬元 之酬勞，亦屬被告張啟哲、曾美秀之不法所得。以最有利於 被告張啟哲、曾美秀之計算，應認其二人不法所得為150萬 元，以其二人各二分之一比例計算，各為75萬元，應依刑法 第38條之1第1項前段，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第214條、第215條、第339條第2項、第55條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官張嘉宏提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 郭 同 奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
附錄論罪科刑法條
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，