臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度重上更㈠字第11號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪榮輝
選任辯護人 張豐守律師
上 訴 人
即 被 告 林聰信
選任辯護人 林錦隆律師
上 訴 人
即 被 告 蔡明良
選任辯護人 謝錫深律師
上 訴 人
即 被 告 張如美
選任辯護人 陳鴻謀律師
吳政憲律師
上 訴 人
即 被 告 賴麗香
選任辯護人 陳漢洲律師
黃楓茹律師
上 訴 人
即 被 告 張金月
林秋高
上列二被告共同
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法
院100年度訴字第2215號，中華民國102年2月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19810、20865號
，100年度偵字第2235號），提起上訴，判決後一部分經最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決除林秋高犯貪污治罪條例之明知貪污有據而不為舉發罪外，均撤銷。
林聰信、洪榮輝、蔡明良、張如美、張金月、賴麗香共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，林聰信處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權貳年。洪榮輝處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，緩刑伍年，並應於緩刑期間之前䦉年內每年各向公庫支付新臺幣貳拾萬元。蔡明良處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權貳年。張如美處有期徒刑叁年柒月，褫奪公權貳年。張金月處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年。賴麗香處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年。
林秋高共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年。又犯收受貪污所得財物罪，貳罪，各處有期徒刑柒月，褫奪公權貳年，均減為有期徒刑叁月又拾伍日，褫奪公權壹年，應執行有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。扣案之記事本壹本（即扣案物編號1-1-3）、筆記本叁本（即扣案物編號2-3、2-1、1-1-8）、洪榮輝所繳納及扣押犯罪所得新臺幣貳拾萬䦉仟貳佰䦉拾元、林聰信所繳納及扣押犯罪所得新臺幣捌拾萬壹仟捌佰䦉拾元、蔡明良所繳納及扣押犯罪所得新臺幣柒拾萬壹仟捌佰䦉拾元、張如美所繳納及扣押犯罪所得新臺幣伍拾萬壹仟捌佰䦉拾元、張金月所繳納犯罪所得新臺幣伍拾伍萬貳佰元、賴麗香所繳納及扣押犯罪所得新臺幣壹佰伍拾柒萬壹仟捌佰䦉拾元、林秋高所繳納犯罪所得新臺幣伍拾萬元均沒收；未扣案林聰信之犯罪所得新臺幣玖佰玖拾陸萬貳仟陸佰貳拾元、洪榮輝之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰䦉拾玖萬伍仟陸佰貳拾元、蔡明良之犯罪所得新臺幣玖佰玖拾捌萬伍仟貳佰貳拾元、張如美之犯罪所得新臺幣貳佰䦉拾陸萬貳仟貳佰貳拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林秋高係經公務人員考試及格而任用，自民國88年間起，擔 任臺中市政府民政處殯葬管理所（下稱臺中市殯葬管理所， 於99年12月25日改制為臺中市政府民政局臺中市生命禮儀管 理所）墓政組組長（於97年5月22日起改制為第三組組長） ，其工作執掌包括市立火化場之規劃、設置、管理；火化場 火化業務之督導及文稿審核等事項，而屬依法令服務於地方 自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，且其對 於林聰信、洪榮輝、蔡明良、張如美、張金月、賴麗香等執 行火化職務員工具有管理、督導及考核之權限，為彼等之直 屬長官。林聰信、洪榮輝、蔡明良（原名蔡貴山）、張如美 、張金月、賴麗香等人係臺中市政府民政局所轄「臺中市殯 葬管理所」（於99年12月25日改制為「臺中市生命禮儀管理 所」，係臺中市政府為辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事 宜所設立，為地方自治團體所屬機關）依公務人員任用法第 37條規定所訂定之「雇員管理規則」（於87年1月1日廢止， 另訂定「現職雇員管理要點」）所雇用之技工。林聰信、洪 榮輝、蔡明良自93年4月起即在臺中市殯葬管理所下轄之市 立火化場（址設臺中市○○區○○路0000號）擔任遺體火化 、撿骨等工作，林聰信自93年4月起至97年7月31日止；洪榮 輝則97年8月1日起先後擔任火化班班長一職，負責排定遺體 火化順序，而張如美、張金月則自96年6月起經指派至火化 場負責另增設第9至12號火化爐之遺體火化、撿骨等工作，
賴麗香則於97年6月12日起接替張金月上開工作，其等均屬 依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限 之公務員。其等於任職火化場期間均明知臺中市殯葬管理所 對於民眾辦理遺體火化，需依「臺中市公立殯儀館各項設施 使用規費標準表」之規定，先至臺中市殯葬管理所繳交各項 規費並登記火化先後順序後，再持臺中市殯葬管理所開立之 火化許可證至火化場（址設臺中市○○區○○路0000號）辦 理遺體火化，火化場僅依民眾登記之火化先後順序及火化許 可證辦理遺體火化業務，不得另外收取任何費用；臺中市政 府考量渠等辛勞，每個月額外給予第三組組長林秋高新臺幣 （下同）1萬5000元提成獎金，執行火化之技工林聰信、洪 榮輝、蔡明良、張如美、賴麗香、張金月3萬元之提成獎金 ，而臺中市政府、臺中市殯葬管理所已多次宣導對於民眾辦 理遺體火化，僅能依「臺中市公立殯儀館各項設施使用規費 標準表」之規定收取法定規費，不得藉故另收取任何款項， 且明知殯葬業者於申請火化時另外在骨灰罐內或夾於火化許 可證之裝有新臺幣（下同）200至2000元不等金額紅包，係 為求其等給予方便或配合特定時辰入塔安置而希冀優先火化 （即俗稱「插爐」）及迅速、妥善、謹慎處理往生者火化、 撿骨事宜之對價，竟罔顧上開宣導，自93年4月起，於其等 各別任職火化場期間，共同基於對於職務上行為收受賄賂之 單一犯意聯絡，將殯葬業者給付之賄款，推由班長林聰信、 洪榮輝統一收取後，即配合殯葬業者之要求或調整火化順序 及妥適謹慎處理火化事宜，並於每日工作結束時，除於洪榮 輝擔任班長期間將部分款項據為己有及提撥部分款項充作公 積金，作為其等餐費及雜項支出外，其餘則由當日參與執行 火化工作之人員朋分，而至99年8月18日查獲止，至少各收 受而分配如附表一、二、三、四所示之賄款。
二、林聰信先後於94、95年農曆過年前，為向對其有監督、管理 及考核之直屬長官林秋高示好，分別於94年2月5日某時、95 年1月27日某時，前後2次，在臺中市火化場之不詳地點，各 交付2萬元之紅包予林秋高。林秋高於擔任組長期間，雖知 悉所屬火化場火化人員於辦理火化業務時，有收取殯葬業者 或喪家所給付賄款之情事，並明知林聰信所交付之上開款項 ，係林聰信、洪榮輝、蔡明良等人，於辦理火化業務時，基 於職務上之行為，向殯葬業者等人所收取之財物，但因考量 時值年節，送往酬祚所費不貲，竟各基於收受貪污所得財物 之犯意，收受上開2次財物，共計4萬元。
三、林秋高另於97年7月及9月間，與其均無金錢往來而當時分別 擔任火化場班長之林聰信、洪榮輝2人先後向其表示願每月
給付其2萬元之款項時，已可確信林聰信等人有向殯葬業者 收取賄款，且林聰信等人承諾每月給付之2萬元應即係其等 向殯葬業者所收取之賄賂，本應依職責予以舉發，惟因考量 自身投資股市失利，經濟狀況不佳，不僅消極未予舉發（此 部分所犯不舉發所屬人員貪污罪，業經判處有期徒刑9月， 褫奪公權2年確定），甚且進而萌生與洪榮輝、林聰信、蔡 明良、張如美、賴麗香等人共同基於對於職務上行為收受賄 賂之犯意聯絡，應允之並每月自洪榮輝分得殯葬業者所交付 之2萬元賄款，自97年9月起迄至99年7月止，共計分得賄款 46萬元。
四、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年8月18日指揮法 務部調查局中部地區機動工作站執行搜索，並扣得洪榮輝所 有供記載收受賄款之筆記本3本（即扣案物編號2-3、2-1、1 -1-8）及收受之賄款11600元（即扣案物編號1-1-4所示2400 元、1-1-9所示9400元中之9200元）。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第 245條第2項前段法文甚明，又檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，雖同法第248條第1項前段規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，然此亦僅係賦予該在場 被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，如被 告不在場，殊難期有親自詰問之可能。而此項未經被告詰問 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由說明，可知並未將此傳聞例外限縮 於須檢察官在偵查中訊問證人時，已給予被告或其辯護人對 該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。為保障被告之反 對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求 得平衡，縱該證人在偵查中未經被告詰問，惟倘被告於審判 中業經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告 對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上 字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊 問證人，上訴人即被告（下稱被告）或其辯護人對該證人固
未行使反對詰問權，然依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被 告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力 ，而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚 為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須 從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查 中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會 等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實 質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質 之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得， 依法認定者不同，亦有最高法院96年度台上字第4365號、96 年度台上字第3923號、96年度台上字第5684號、97年度台上 字第356號判決意旨足資參照。本件判決以下所引用證人於 檢察官訊問時之證述，依本案卷證資料以觀，並無證據證明 有違法定程序之情事，且被告等人及辯護人等亦未舉證釋明 上開證人於檢察官訊問時之證述有何欠缺可信性外部保障之 具體情形，本院審酌證人上開言詞陳述作成時之情況，該證 據之取得並無不法，已難認有「顯不可信」之情況，復經本 院審理時將該證人於檢察官訊問時之筆錄提示予被告等人閱 覽並告以要旨，則上開證人於檢察官訊問時之陳述，即屬完 足調查之證據，得作為判斷之依據。
二、又刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況 下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、 第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而 言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術 論文、家譜等是。而基於「備忘」之目的所製作之日記帳， 除已該當於商業帳簿之性質，可認係第2款特信性文書外， 是否屬於第3款其他特信性文書，必須就其製作過程具體地 進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單憑 文書本身為確認，亦與第1、2款之文書一般均無庸傳訊其製 作人到庭重述已往事實或數據之必要者有別。參照英美法之 「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其內容 是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或他人 之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無 具備準確性等外部條件為立證。從而製作人（或供述人）在 審判中之供述，如與備忘文書之內容相同者，逕以其之供述 為據即足，該文書是否符合傳聞之例外，即不具重要性（是 否作為非供述證據之證據物使用，係另一問題），必也在提
示備忘文書後，仍然不能使製作人（或供述人）喚起記憶之 情形，該文書乃屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要性 ，如其又已具備符合與第1、2款文書同樣高度可信性之情況 保障，始屬第3款其他可性信文書（最高法院100年度台上字 第5502號判決意旨參照）。次按於事件甫發生或發生後不久 ，基於備忘之目的而製作之文書，文書本質上具有固有之可 信賴性，證據法莫不賦予證據能力，此種賦予此種備忘文書 之證據能力，應屬刑事訟訴法第159條之4第3款傳聞例外， 與同條第2款賦予證據能力日常例行性業務製作之文書證據 能力，尚有區別（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨 參照）。故證人在審判時對於曾經經歷之事實已不復記憶， 但於記憶猶新之際，曾正確做成之備忘錄或紀錄，屬傳聞法 則之例外，容許作為證據。查本件扣案之筆記本3本（即扣 案物編號1-1-8、2-1、2-3）記載之內容，係證人即共同被 告洪榮輝個人之記事，分別記載收受殯葬業者所交付款項之 紀錄、成立公積金及另立帳目之目的，分別作為被告洪榮輝 、林聰信、蔡明良、張如美、張金月、賴麗香等人任職期間 之朋分賄款、餐費、交際費、茶葉，及由公積金抽2萬元賄 款分予被告林秋高等費用支出之記錄等情，業據被告洪榮輝 分別於調查站、檢察官訊問時及本院訊問時證述或供述明確 （見99年度偵字第19810號卷㈠第30頁至第35頁、99年度偵 字第19810號卷㈠第137至145頁、本院上訴卷㈢第121頁反面 ），而此均係被告洪榮輝於記憶猶新之際做成之紀錄，應屬 傳聞例外，具有證據能力。
三、本案其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核 屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽 造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法 第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告林聰信、洪榮輝、蔡明良、張如美、張金月、賴麗香等 人所犯對於職務上行為收受賄賂罪部分：
㈠、訊據被告洪榮輝、蔡明良、張如美、賴麗香、張金月、林聰 信等人，固對於彼等分別任職火化場期間，有收取殯葬業者 所交付之紅包即賄款，洪榮輝並自所收賄款中先提取如附表 三所示之公積金，及私自將部分賄款據為己有未分配如附表 四所示，其餘賄款已分配如附表一、二所示等事實，分別於 偵查、原審羈押訊問、原審、本院審理時（見99年度偵字第 19810號卷㈠第27頁至第38頁、99年度偵字第19810號卷㈢第 127頁至第135頁、99年度偵字第19810號卷㈦第281頁至第28
5頁、99年度偵字第19810號卷㈣第197頁至第203頁、99年度 偵字第19810號卷㈠第271頁至第277頁、99年度偵字第19810 號卷㈢第173頁至第178頁、99年度偵字第19810號卷㈤第3頁 至第6頁、99年度偵字第19810號卷㈣第3頁至第7頁、99年度 偵字第19810號卷㈠第129頁至第159頁、99年度偵字第19810 號卷㈢第139頁至第163頁、99年度偵字第19810號卷㈤第163 頁至第169頁、99年度偵字第19810號卷㈦第301頁至第313頁 99年度偵字第19810號卷㈣第209頁至第227頁、99年度偵字 第19810號卷㈠第293頁至第307頁、99年度偵字第19810號卷 ㈢第387頁至第399頁、99年度偵字第19810號卷㈣第395頁至 第401頁、99年度偵字第19810號卷㈤第57頁至第65頁、99年 度偵字第19810號卷㈣第11頁至第25頁、99年度聲羈字第976 號卷第27頁至第28頁、99年度偵聲更字第1號第16頁、99年 度聲羈字第976號卷第37頁至第38頁、原審卷㈠第140頁、原 審卷㈢第62頁、本院上訴卷㈠第232頁、本院上訴卷㈣第155 頁反面、原審卷㈠第141頁、原審卷㈢第62頁、本院上訴卷 ㈠第232頁、本院上訴卷㈣第155頁反面、原審卷㈠第141頁 正反面、原審卷㈢第62頁、本院上訴卷㈠第233頁、本院上 訴卷㈣第155頁反面、原審卷㈠第141頁反面、原審卷㈢第62 頁、本院上訴卷㈣第155頁反面、原審卷㈠第141頁反面、原 審卷㈢第62頁、本院上訴卷㈣第155頁反面、原審卷㈢第62 頁、本院上訴卷㈠第233頁、本院上訴卷㈣第155頁反面）時 坦承不諱。其等辯護人則分別以：被告林聰信等人係依據勞 動基準法所雇用，為臺中市政府依「雇員管理規則」雇用， 被告等人之身分係工友或技工，兩者間之契約性質為僱傭契 約，並非依公務人員任用法依法進用之公務員，並不具公務 員之身分，且火葬場辦理各項服務，係與人民成立承攬火化 之業務並收取火化之服務費用，而非屬行政處分，其性質有 如任職於公立醫療機構之醫師於執行醫療業務時提供醫療服 務相同，故臺中市殯葬管理所所收取費用與一般行政規費有 別，應屬私法契約行為，並非公權力之行使，是被告林聰信 等人所負責火葬場之工作與公權力無關，自難認被告林聰信 等人具有貪污治罪條例所規範公務員之身分；又殯葬業者交 付紅包係基於民間禮俗，以求心安或庇蔭子孫，並感念被告 等人處理遺體火化及撿骨等工作之辛勞，而作為壓煞、喝涼 水之用，該「小紅」為一般民間習俗之餽贈，且該習慣行之 有年，並為禮儀社人員主動提供，與被告林聰信等人職務行 為並不具對價關係云云為被告林聰信等人辯護。㈡、按刑法上所稱之公務員，94年2月2日修正前之刑法第10條第 2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；
而94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項則 修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者。」是刑法上公務員之定義，在新法施行後， 與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例 第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪 者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯 本條例之罪者，依本條例處斷。」並於同年7月1日施行，以 配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。並參 以刑法修正之立法說明：㈠有關公務員之定義，原規定極為 抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如， 依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以 上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事 於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同 屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿 之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非 刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定 義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之 角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具 有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任 ，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正 。㈢第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之 成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事 務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌 權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，即不應認 其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬 機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權 限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員 ，故於第一款後段併規定之。㈤至於受國家或地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 ，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力， 故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之。足見 上開公務員定義修正之目的，係對依法代表、代理國家或地 方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴 予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大 刑罰權之適用。又修正後刑法第10條第2項第1款前段所定「
依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係指國家 或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表 、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之，其著重在 其服務於行使公權力之國家或地方自治團體所屬機關之身分 ，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家 公權力作用，行使國家統治權之公務機關；而所稱「依法令 」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第 150條之法規命令與第159條所稱之行政規則在內；故此類公 務員之任用方式，或依考試、或經選舉、或經聘用、僱用， 均所不論，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定職務 權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限， 包括法律規定、法規命令、職權命令或職務命令、各機關組 織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程 等）等所定之職務，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得 為之事務均屬之，不以涉及公權力行使之事項為限，即私經 濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至其是否具有「 法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於該地方自治團 體職權範圍所應為或得為之事務，抑或純屬機械性、肉體性 之勞務而定（最高法院97年度台上字第6765號、97年台上字 第3515號、97年台上字第6309號判決意旨可資參照）。再者 ，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「 法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無 關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。 至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工 、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助 行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能，縱依法 令服務於上開機關而具有法定職務，則非本條款所稱之身分 公務員。與本案相類之某甲係基隆市政府民政局所轄「基隆 市殯葬管理所」（下稱基隆殯葬所）依據行政院頒布之「行 政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」（下稱約僱人員僱用辦 法）僱用之約僱人員；某乙係基隆殯葬所依據基隆市政府頒 布之「基隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點」 （下稱臨時人員僱用管理要點）僱用之臨時人員，同負責遺 體火化及撿骨等工作。依基隆市立殯葬管理所組織規程及基 隆市殯葬管理自治條例等規定，基隆殯葬所受基隆市政府民 政處之督導，為基隆市政府轄下之二級行政機關。掌理埋葬 、遷葬及墓區巡查、勘查及公墓、納骨塔之管理維護等墓政 事項；及為協助民眾處理喪葬事宜，負責殯儀、火化等業務 ，並兼理基隆市殯葬設施、殯葬服務業及殯葬行為等管理業
務，自屬地方自治團體所屬機關。據基隆市殯葬管理自治條 例第21、24、25條及基隆市立殯葬設施管理辦法第16至18條 等規定，人民使用基隆殯葬所之火葬場殯葬設施，其設籍基 隆市者，免收火葬規費，設籍外縣市者，應先繳納法定規費 新臺幣6千元；申請火化許可證時並須檢附醫療診所出具之 死亡證明書或檢察機關出具之相驗屍體證明書，以供查驗； 遺體火化時，應依火化許可證及火化爐登記始得作業。故基 隆殯葬所辦理遺體火化業務，雖係以協助人民處理喪葬為主 要目的之給付行政行為，惟既係依公法（基隆市立殯葬管理 所組織規程）設立，並依公法（基隆市殯葬管理自治條例） 形式經營；人民利用該所設施處理遺體火化，須依所訂標準 繳納規費後始得申請火化許可，拒不繳納者，移送法務部行 政執行署行政執行處強制執行（基隆市殯葬管理自治條例第 21、30條）；未經取得火化許可，不得任意火化遺體（殯葬 管理條例第25條第1項、第75條第2、3項，刑法第247條第1 項），故基隆殯葬所與人民間顯非依對等關係所訂立之私法 契約而為之私經濟行為。某甲、乙等係依約僱人員僱用辦法 或臨時人員僱用管理要點等行政命令，經僱用在基隆殯葬所 任職之約僱或臨時人員。其等之職務內容，某乙為「擔任遺 體火化、撿骨、環境整理及上級臨時交辦事項」，某甲為「 火化、撿骨及遺體化粧等殯葬業務」，均經基隆殯葬所依上 開僱用辦法或要點規定，填載約僱人員僱用名冊、臨時人員 僱用名冊，詳載其等之工作項目、約僱期限、月酬標準等內 容，連同彼等與基隆殯葬所簽訂之僱用契約書等文件，報請 基隆市政府核定後發布約僱人員或臨時人員動態通知書後始 予以進用。依地方制度法第2條第4款規定，彼等既均經上級 機關以職務命令方式，函復核定、發布其等之職務內容，其 等所執行之「擔任遺體火化、撿骨」等職務，均直接履行基 隆殯葬所協助人民處理喪葬事宜之公共任務，並非內部單純 提供機械性、肉體性勞務等間接性、附屬性之輔助行為，均 有上開各該法令可資依據。揆諸前開說明，原確定判決認定 被告等所從事之遺體火化、撿骨職務，與單純機械性、肉體 性勞務之工作不同，論斷其等均屬身分公務員，經核於法並 無不合。從而彼等基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意， 於受理人體火化事宜時，向受託處理殯葬事宜之殯葬服務業 者收取上開法定規費以外之賄賂。某乙另基於對於違背職務 之行為收受賄賂之犯意，違法受理動物遺體之火化業務，向 受託處理殯葬事宜之殯葬服務業者收取賄賂。原確定判決適 用貪污治罪條例第5條第1項第3款、第4條第1項第5款規定， 分別論以公務員對於職務上之行為及對於違背職務之行為收
受賄賂罪刑，其所適用之法則復無不當之處，亦經最高法院 103年度台非字第338號判決意旨載之甚明可資參照。㈢、經查，臺中市政府係屬地方制度法所規範之地方自治團體， 且依地方制度法第18條第3款第5目之規定，「直轄市殯葬設 施之設置及管理」為其自治事項，而臺中市政府為依法辦理 上揭自治事項，即依其於88年12月28日所制定之「臺中市政 府組織自治條例」（因改制而於99年12月25日廢止，另於10 0年4月13日制定「臺中市政府組織自治條例」）設立民政處 （於100年4月13日改制為民政局），掌理殯葬管理等事項， 復依該自治條例第13條之規定，訂定「臺中市殯葬管理所組 織規程」，設立「臺中市殯葬管理所」（於99年12月25日改 制為「臺中市生命禮儀管理所」），依法辦理殯葬事項，受 臺中市政府民政處之指揮監督，並作為「臺中市殯葬管理自 治條例」之管理機關，其中下轄墓政組即掌理火葬、遷葬及 公墓、納骨堂(塔)之管理維護等事項（於97年5月20日改制 由第三組掌理市立火化場之規劃、設置、管理等事項），有 臺中市政府97年12月15日府人任字第0970303123號函暨所附 臺中市殯葬管理所組織規程、組織規程第2條、第4條修正條 文對照表及修正總說明（見調查局卷第247至250頁）在卷可 據。準此，「臺中市殯葬管理所」即屬臺中市政府轄下之二 級機關，而為地方自治團體所屬機關甚明。
㈣、被告林聰信、洪榮輝、蔡明良、張如美、張金月、賴麗香等 人係由臺中市政府依公務人員任用法第37條規定所訂定之「 雇員管理規則」（於87年1月1日廢止，另訂定「現職雇員管 理要點」）雇用之技工，被告林聰信、洪榮輝、蔡明良自93 年4月起即在臺中市殯葬管理所下轄之火化場擔任遺體火化 、包骨等工作，被告林聰信、洪榮輝並分別自93年4月起、 97年8月1日起擔任火化班班長一職，負責排定遺體火化順序 ，而被告張如美、張金月則自96年6月起經指派至火化場負 責另增設第9至12號火化爐之遺體火化、撿骨等工作，賴麗 香則於97年6月12日起接替被告張金月上開工作等情，為被 告林聰信等人供認無訛，並有臺中市政府75年4月28日75府 秘庶字第29596號函、76年11月13日76府秘庶字第83000號函 、臺中市殯葬管理所98年3月5日殯一字第0980000626號函暨 所附臺中市殯葬管理所全體職工工作職掌表、臺中市政府民 政處99年9月7日中市民禮字第0990004538號函暨所附臺中市 殯葬管理所之職員名冊及員工工作職掌分配表、臺中市政府 100年10月25日府授密總字第1000209149號函、臺中市生命 禮儀管理所101年4月10日生儀一字第1010001350號函等在卷 可查（見調查局卷第243頁至第244頁、第267頁至第273頁、
第274頁至第282頁，原審卷㈠第106頁、原審卷㈡第7頁至第 8頁），而其等既係依上揭行政規則而服務於地方自治團體 所屬機關，且其等所從事之遺體火化、撿骨等工作，依上揭 「臺中市殯葬管理所組織規程」之規定，乃臺中市殯葬管理 所法定掌理之職務事項，是核其等就所辦理此部分業務，亦 認具有法定職務權限，而為刑法第10條第2項第1款前段所規 範之身分公務員。綜上說明，被告林聰信等人均屬依法令服 務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員 ，無論依修正前後刑法第10條第2項之規定，均具有公務員 之身分，自有貪污治罪條例之適用，被告等人之辯護人均主 張被告林聰信、洪榮輝、蔡明良、張如美、張金月、賴麗香 等人非屬公務員，尚非可採。另辯護人所提出臺灣高等法院 103年度上訴字第763號判決，其所涉當事人執行事務之內容 及依據，與本件被告等並不相同，自不能比附援引，而認被 告等非屬刑法上之公務員，先予敘明。
㈤、被告林聰信、洪榮輝、蔡明良、張如美、賴麗香、張金月等 人於上揭任職臺中市殯葬管理所下轄之火葬場期間，因執行 火化遺體業務而自殯葬業者收取每具火化遺體200至2000元 不等金錢之紅包，並予以朋分之事實，業據被告洪榮輝、蔡 明良、張如美、賴麗香、張金月等人分別於調查站詢問、檢 察官偵查、原審準備程序、本院審理訊問時均坦承不諱，已 詳如前述，核與證人即善得人本公司臺中業務處處長葉志傑 、善得人本公司禮儀師洪世杰、環球禮儀公司人員詹振忠、 龍山禮儀社職員陳勁志、華中禮儀公司負責人林來賢、一生 花藝禮儀公司職員劉恩華、福佑禮儀公司負責人陳奕銘、承 天禮儀社負責人沈哲州、祥和禮儀社負責人周宗立、聯發葬 儀社負責人蕭建次、萬泰禮儀社職員陳秋鑑、天茂商行負責 人趙珮昀、銘鋒禮儀社負責人張靜娟、東隆禮儀社負責人王 永三、順利禮儀社及金順利禮儀社負責人陳昭憲、瑞豐禮儀 公司負責人王瑞峰、勝隆禮儀社負責人陳義賢、國寶服務公 司臺中服務部經理丁履政、金洽興禮儀社負責人張信偉、八 國車禮儀公司負責人鄭建銘、永興禮儀社負責人林松宏、龍 巖人本服務公司臺中服務處處長李維倫、平安禮儀公司臺中 服務處處長陳智晟、臺灣仁本公司臺中事業處長洪宇宏、心 蓮禮儀公司負責人湯通明、柏祥實業公司負責人宋小青、合 利禮儀公司負責人王瑞民、白象禮儀公司負責人蕭啟銘、福 順禮儀社負責人陳宗禮、花王禮儀社負責人陳敏盛、福中禮 儀公司負責人吳耀中等人於檢察官訊問時所證述之情節相符 ，復有被告林聰信所持用之0000000000號行動電話、被告洪 榮輝所持用之門號0000000000號行動電話、被告蔡明良所持
用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文；各殯葬業者辦 理火化業務清單等在卷可稽，及扣案之被告洪榮輝筆記本、 福佑公司委託殯儀各項明細、支出簿，承天禮儀社之薪資支 出帳冊，銘鋒生命事業禮儀社隨身碟列印資料，東隆禮儀社 電腦列印資料、陶憶威99年7月委託順利禮儀社處理費用明 細資料，瑞豐生命禮儀有限公司97至99年接案單資料光碟， 陳義賢扣案之資料等為憑，已堪認定。
㈥、關於被告林聰信等人所收受款項數額部分： ①依被告洪榮輝於檢察官訊問時證述：伊分配的款項都有一一 登記在伊個人的記事簿內（即扣押物編號2-3），被告張如 美、張金月、賴麗香分得部分，無論當日收取紅包金額多寡 或是沒有給紅包，均依照9至12爐每日火化遺體數量乘以600 元分予被告張如美、張金月、賴麗香等人，再扣除公積金部 分，其餘則由伊、被告林聰信、蔡明良3人均分，如果當天 沒有上班的人就不能分配等語（見99年度偵字第19810號卷 ㈢第137至139頁），並佐以扣案之被告洪榮輝筆記本記載其 每日收受之金額（即扣押物編號2-3，調查卷第201至240頁 ）及被告洪榮輝、林聰信、蔡明良等人之休假紀錄（見原審 卷資料袋），堪認被告洪榮輝、林聰信、蔡明良等人自93年 4月起至99年8月15日止分別分得如附表一所示之款項；另佐
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