臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1139號
上 訴 人
即 被 告 陳福興
選任辯護人 謝錫深律師
上 訴 人
即 被 告 陳淑芳
選任辯護人 徐明珠律師
鄭謙瀚律師
上列上訴人等因竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字
第1180號中華民國105年8月23日第一審判決(起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署104年度偵字第13306號)，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於陳淑芳部分及陳福興沒收部分，均撤銷。陳淑芳犯竊佔罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬陸仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳福興之未扣案犯罪所得新臺幣柒萬捌仟參佰參拾伍元沒收，於全部全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳福興、陳淑芳與陳美秀、王桎玄、張清福、彭昭揚等人均 為坐落臺中市○區○○○段00○00地號、63之84地號、63之 103地號、63之107地號土地之共有人，並均為坐落上開土地 5層樓公寓之區分所有權人(各共有人之樓層、建物建號、門 牌號碼及應有部分詳如附表一所示)。陳淑芳明知上開土地 為其與陳美秀等人所共有，竟於民國102年6月間，基於意圖 為自己不法利益之竊佔犯意，未經其他共有人之同意，在上 開公寓後方之空地建置鐵架違建，排除上開公寓其他共有人 對該部分共有土地之利用，以此方式將如附件所示B、C、F 、H、I部分土地(面積共40平方公尺，不含歐陽驤所建磚造 建物之G部分，尚應扣除其所有之300分之58應有部分)據為 己有而竊佔之。陳福興見狀，明知上開土地為其與陳美秀等 人所共有，亦隨後於102年6月間某日，基於意圖為自己不法 利益之竊佔犯意，未經其他共有人之同意，在上開公寓後方 之空地建置鐵架違建，排除上開公寓其他共有人對該部分共 有土地之利用，以此方式將如附件所示D部分土地(面積23平 方公尺，尚應扣除其所有之300分之42應有部分)據為己有而 竊佔之。
二、案經陳美秀訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外 之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告(下稱 被告)陳福興、陳淑芳於本院準備程序及審判時均表示沒有 意見，辯護人則表示同意作為本案證據使用(見本院卷第37 頁、第56頁背面至第57頁、第70頁背面至第71頁、第132頁 背面至第133頁、第213頁背面至第214頁、第249頁背面至第 250頁、第267頁背面至第268頁)，本院審酌上開傳聞證據作 成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證 明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同 法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則 之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待 證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得 之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告陳福興、陳淑芳固坦承有於102年之某日，各自在 上開公寓後方之空地建置鐵架違建，被告陳淑芳並將公寓側 邊通往上開空地防火間隔之白鐵門上鎖，而將鑰匙交付其房 客及鄰居使用等情，惟均否認有何竊佔上開共有土地之犯行 ，被告陳福興辯稱：那裡本來就有鐵架，我只是因為近年有 漏水現象而整修，把石棉瓦換成鐵皮而已，搭建的範圍跟原 來範圍的一樣，不知道為何會被告。我只是因為兒子要開餐 廳而整修，上開違建部分是我母親蓋的，當初土地與房屋整 棟都是我們的，剛開始登記的時候印象中那塊土地好像我父 親跟鄰居出資買的，登記原始起造人是用陳進益、陳文國及 張鄧杰。違建的部分應該是70幾年蓋的，那時候隔壁好像也
是我弟弟的名字，蓋好之後登記時就登記給我了，我母親興 建上開違建建物時，房子跟土地都是登記在我們家名下，在 1、2、3樓是登記我、跟我弟弟名下，4樓是登記我父親名字 ，但後來4樓、5樓賣掉了。本來還有一些空地，其有種植花 樹，本來沒有蓋，後來我將違建蓋過來而已。我沒有要竊佔 誰的土地，當初1樓空地本來就是交給1樓的人使用，早期60 幾年建的房子幾乎都是這種的模式，70幾年的時候就已經有 共有人的，我們在68年蓋好，1、2、3樓是我們家的，當時4 、5樓就已經賣給別人了，可是當初本來就約定空地由1樓的 人管理、使用，且1樓有防火巷別人可以自由進入，防火巷 在蓋房子時就有了，之前大家都是這樣使用，雖然沒有書面 約定，但30幾年來從來也沒有人有意見，那時候我在3樓也 住好幾年也沒有聽說有人有意見等語。被告陳淑芳辯稱：公 寓大廈管理條例是80幾年才有，而建物是60幾年建造。上開 共有空地之區分所有權人是有分管契約的，原來也是一直各 自占有使用。我沒有排除他人使用，所以我在整理的時候， 就有將空地防火巷之白鐵門鑰匙交給樓上、旁棟的人，我只 是善盡分管契約的管理人責任，我沒有違建，即便違建的話 ，拆除也是市政府的責任。我只有整修舊有原來的部分，將 舊的、生鏽的鐵架重新搭鐵棚而已。那些舊的棚架已經30幾 年了。我並非第一手，而是繼受別人的，我沒有故意要侵占 別人的東西，原來前手幾十年來就是這樣使用且沒有別人提 出異議。我只是搭遮雨棚，沒有將旁邊圍起來，我沒有不要 讓別人使用，而且在搭遮雨棚的時候，王桎玄也沒有說什麼 。假設法官認為沒有默示分管，如果共有人對於違建有意見 的話當時就會提出，怎麼會等到30幾年後由陳美秀買受之後 才有意見，我們用了這麼多年，大家已經默示分管契約在了 。即便沒有默示分管契約，我也沒有排他使用。我所搭的遮 雨棚只是行政上的違法而已，我沒有排他使用，我花錢做了 可以自由進出的門，不清楚為何觸犯刑法的竊佔罪。本件就 上開共有空地有默示分管契約存在，加蓋或擴建應該是沒有 關係。不能因為後手要終止分管契約，就說我們竊佔，我認 為不能溯及既往等語。然查：
(一)按建築法第11條規定，建築基地為供建築物本身所占之面積 及其所應留設之法定空地，法定空地之留設，應包括建築物 與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，不得作為違章 建築基地之使用(最高法院106年度台上字第2651號民事判決 可資參照)。查被告陳福興、陳淑芳2人對於其等有於102年 之某日，各自在上開公寓後方之空地建置鐵架違建等情並不 爭執，且其等所搭建之違建確分別占用如附件所示B、C、D
、F、H、I部分土地，業經檢察官、原審及本院分別到場履 勘屬實，此有履勘現場筆錄、刑事勘驗筆錄、勘驗筆錄及現 場照片等在卷可參(見交查卷第123至124頁、他字卷第69頁 、原審卷二第12至26頁、本院卷第104至116頁)，復有臺中 市中山地政事務所104年1月30日中山地所二字第1040001178 號、104年5月19日中山地所二字第1040005237號、105年5月 31日中山地所二字第1050005930號函檢送之土地複丈成果圖 在卷可稽(見偵字卷第17至19頁、交查卷第125至127頁、原 審卷二第36至37頁)，此部分事實即堪認定。(二)上開犯罪事實，業據告訴人陳美秀於偵查時指稱：「我有這 些土地的三分之ㄧ的所有權。我要告陳淑芳侵占...63-103 地號土地，她在該地號上蓋兩層違建並出租，其他地號63 -107、63-84、63-10地號部分土地，她用圍籬圍起來供她個 人使用。...她在出入口處上鎖，不讓他人進出...並使用到 現在。陳福興部分也是在後面加蓋，侵占地號是63-10...他 是看陳淑芳加蓋後他才蓋的」、「102年3、4月間我購屋前 ，系爭土地是清空，7月後有看到陳淑芳部分搭建鐵皮屋。. ..她是從路口處鎖起來，所以除了鐵皮屋外，其他空地即房 屋本身以外的部分我都無法進入，被告等沒有給我鑰匙」、 「我買房子時，陳福興及陳淑芳的房子都是空屋，沒有住人 ，沒有出租。我買房子之後，陳福興及陳淑芳就將共有的空 地圍起來。...陳淑芳是將現場空地右邊圍起來，並上鎖， 時間應該是在102年的事，幾月我不記得。...陳福興是將現 場左邊空地圍起來並上鎖，時間應該是在102年。...陳淑芳 有將空地的出入口上鎖，另外鐵皮屋部分，就是陳福興及陳 淑芬侵占的部分，搭蓋鐵皮部分是在102年。...兩人都是用 來出租，他們的房子在現場1樓，搭蓋鐵皮屋之後，讓他們 在現場1樓的房子可以延伸出來增加使用面積，鐵皮屋的部 分只有搭蓋1樓」等語(見他字卷第7頁、第22頁背面、交查 卷第63至65頁)，核與證人即共有人王桎玄於檢察官偵查時 證稱：「鐵架部分我居住時都沒有，一直到陳淑芳搬來， 102年才開始蓋，其間我們有去抗議，陳淑芳有自己拆一點 點，過幾個月後又蓋回去。陳福興的部分...他看陳淑芳蓋 了之後，也一起蓋，範圍是原本木板的2倍。這些鐵架是要 讓他們房客放東西用的...之前只有鐵的閘門沒有上鎖，大 家可以自由出入，陳淑芳蓋了之後，大家都不能進去。... 她鎖起來的目的不讓別人進去，只讓她的房客使用」等語( 見他字卷第29頁)；於原審審判時證稱：「(請問你是否仍居 住在台中市○區○○路000○0○0號？)是。(你是否是此居 住地點的所有人？)是。(你現在居住的地點的土地建戶是什
麼時候向什麼人購買？)當初向六信買的。(六信銀行？)是 。..(是否可以敘述一下當時是怎麼購買這一間？)因為我當 初是租陳進益的房子，在3樓。...(所以你看到他們貼賣屋 廣告的時候，你就向原本的屋主接洽？)對。(接洽的時候， 屋主有沒有跟你說過關於一樓空地不能使用的事情？)太久 我忘記了。(你是從什麼時候開始向陳進益承租3樓的房子？ )他說後面都是大家共有的，就沒有說。(陳進益這樣跟你講 ？)不是，原本的屋主，信用合作社那些的。(當你要跟他們 接洽買4樓的時候，4樓原本的屋主有無跟你提到1樓的空地 是大家共有可以使用的，是這樣？)他說是共有的，沒有說 共用。(他說是共有的？)對。(因為你在那裡居住了？)現在 將近20年了，住3樓將近20年了。(你買4樓，已經住3樓了？ )現在將近20年了。(你一開始向陳進益承租3樓的時候，陳 進益有沒有跟你提到1樓空地不能去用的事情？)他沒有，他 大部分都沒有在講這些的。(在你承租3樓的期間，1樓空地 有哪些建築物？)沒有建築物。(那個時候是都沒有建築物？ )對，有一個1樓是一個姓歐的，叫歐陽的。(歐陽先生是在 什麼時候在一樓空地蓋那個水泥建物的？)我來的時候就沒 有蓋了，84年以前就沒有了。(84年你向姓賴的屋主購買4樓 房屋時，1樓空地是沒有？)84年來的時候是租3樓。(84年你 開始住在3樓的時候，1樓空地是否沒有任何的建築物？)沒 有。(沒有水泥違建，也沒有任何鐵皮屋？)都沒有。只有搭 1個廁所，上面用1個鐵的浪板蓋住而已。(所以沒有任何水 泥建物或鐵皮屋？)沒有。(你記不記得你什麼時候買4樓的 ？)我是87年左右吧。(84年到87年間，1樓空地有沒有被蓋 水泥的建築物或是其他？)都沒有。那時候1樓長草都是我在 處理的。(請問87年你買4樓的房屋之後，你有沒有印象1樓 空地什麼時候被蓋水泥的建築物？)兩年前。(多久的兩年前 ？)現在的兩年前。(水泥建築物？那棟違建？那個兩層樓的 違建。)那個兩層樓的違建，我來就有了。(你是指84年承租 3樓的時候就有？)對。(我再跟你確認一次，有沒有鐵皮屋 ？)沒有。(當你84年開始承租3樓的時候有那1棟水泥的兩層 樓，偵查中原本是說3層樓？)對。本來我跟歐陽媽媽，我跟 她很熟。(當時你開始租3樓的時候，是有那1棟水泥違建？) 對。(但是沒有任何鐵皮屋？)沒有。(那1棟水泥違建以外的 鐵皮屋，是什麼時候開始出現在1樓的空地？)前年吧。(今 年104年，所以大概是102年？)大概101、102年，忘記了。( 是否是101、102年間才開始出現那些鐵皮屋？)對。(當時的 鐵皮屋你是否知道是誰蓋的？)蓋的應該就是買房子的人。( 請問是在場的陳淑芳跟陳福興2人？)對。..(請問他們兩個
是同時蓋還是先後蓋？)差不多同時。(那你有無印象是誰先 搭起來的？)應該是197號這邊先搭的，她搭起來做1個鐵門 讓我的抽水機不能抽水，我不能進去，後來就是整棟樓都臭 醺醺的。(所以是197號這邊先把1樓後面空地用鐵皮屋蓋起 來？)對。(之後隔壁看到197號蓋起來，他就跟著蓋起來是 不是？)差不多這樣。(在兩邊的鐵皮屋蓋起來之後，你還有 沒有辦法去使用1樓的空地？)不能，就不能進去了。(他們 有無給你鐵皮屋或是通道的鑰匙，鐵門的鑰匙？)好像經過 一兩個禮拜以後才有給鑰匙。(誰給你鑰匙？)陳淑芳，她給 我老婆。(當時陳淑芳以及陳福興分別在蓋鐵皮屋的時候， 你是否曾經跟他們說過不應該把它蓋起來？)對，我有談過 ，我就說『你們這樣不行』。(你有表示過說你不同意這樣 做？)對，而且她把鐵門做起來讓我抽水機不能啟動。跳掉 了不能啟動就沒辦法，整座水塔都沒有水。我當時有很激烈 反應，我有打電話叫警察去拍照，還有跟他們說我們沒有水 ，是不是叫警察可以開門，警察說不行開，說這樣會侵占人 家的。(你反映這麼激烈，那陳淑芳以及陳福興2人有無處理 ？)他們都不在。陳福興的房子也是關的，不能進去。(你那 時反映很激烈，他們倆人有無做什麼回應？有沒有自己把它 拆掉或是怎樣？)沒有，本來是做裡面一點，現在全部做到 最外面了，變本加厲了。(所以原本一開始興建鐵皮屋的時 候，你有抗議，但是他們不予理會，現在甚至蓋鐵皮屋的範 圍比一開始更大是不是？)對，那個走道全部封死了。(所以 反而比你抗議之前的範圍更大？)對。..(被告陳福興問：是 不是我父親租房子跟你有糾紛？)沒有，我們沒有糾紛。..( 你說你來的時候後面空地沒有承租新的鐵皮屋嗎？)沒有， 只有一點點遮下來的。(被告陳淑芳問：我現在問你那邊有 沒有鐵皮屋？)他不是用鐵皮的，他是用木板搭的。(被告陳 淑芳問：是不是你堆了很多的東西在防火巷，而且你是把它 從外面用鎖把它鎖起來？鐵門是否是證人從外面鎖死的？) 放東西是我放的，但是那個鐵門不是我做的，是妳老公做的 。(被告陳淑芳問：是不是你鎖的，本來沒有鎖？是不是你 把它鎖起來？)那個門就是大家有要用，沒有水全部會找我 ，就是我在處理，不要給人家進去，連隔壁都有人發現被竊 盜東西，這是小事情，他在做鋼鐵，三角鐵切剩餘的一塊一 塊小小的，他裝了兩三布袋，都是失蹤了，所以說我把它鎖 起來，他從小巷子進去偷他的小鐵，是這樣我才把它鎖起來 。..(被告陳淑芳問：那個鐵門本來是都沒有鎖，後來是否 是證人從外面鎖，是不是？)沒有鎖死，鐵門都可以，鑰匙 是我把它故意弄壞，把它套著而已，門一拉就開了。..(原
本在80幾年間蓋的木板屋範圍是否與今日狀紙內所示照片的 範圍一樣大？)差不多。(有一樣用木板蓋成一個木板屋？) 這是塑膠的軟板，上面是，它那個斜斜的一點點而已。(原 本的木板有沒有像照片的範圍那麼大？)差不多。(是整個木 板屋搭建起來？)對。(原本木板屋是整個搭建起來？)對。( 當時木板屋是要做什麼用的？)租給人家在那邊休息，喝茶 、抽菸。(其他住戶可不可以在那裏休息？)不可以，磁磚塊 差不多做6尺高。(你說水泥違建？)對。(不是，現在講到的 是木板的部分？)這樣也不能過去。(請問證人你在偵查中有 提到說，陳福興的部分他大約在80幾年間有蓋木板的部分， 那是讓房客泡茶休息的地方，他看陳淑芳蓋了之後，也一起 蓋，這個『蓋』是指鐵皮的部分，範圍是原本木板的兩倍？ )就是全部了，到隔壁的圍牆。(所以陳福興蓋鐵皮屋的範圍 是原本木板部分的兩倍？)差不多一倍。(就是多一倍的意思 ？)對。(蓋鐵皮屋的範圍比原本木板範圍多就對了？)對， 多一點點。..(請問證人現在被告陳福興、陳淑芳所蓋的建 物興建完之後，證人你們是否可以去使用？)陳福興的部分 沒有辦法使用，陳淑芳的部分在蓋好新的建物，沒有水使用 之後，我激烈的反抗，後來我跟向她租房子的人要鑰匙，才 交給我鑰匙。.
.(請問王桎玄先生你是否知道其他的共有人有沒有拿到鑰匙 ？)只有我拿到鑰匙，其他人並沒有拿到鑰匙，5樓是租給人 家的也沒有，我知道是因為其他人住戶都沒有住在那裡，只 有我住在那裡」等語(見原審卷一第63頁背面至第71頁)相符 ，其等於被告陳淑芳、陳福興於102年間在上開空地建置鐵 架違建時，均有為不同意之表示甚明。
(三)按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利(最高法院62年度台上字第1803號民事判例參照)。查 告訴人於102年7月1日(原因發生日期102年5月24日)、證人 王桎玄於100年6月28日(原因發生日期100年5月27日)分別因 買賣登記取得上開土地之應有部分而為共有人，此有建物登 記第一、二類謄本、臺中市中山地政事務所105年3月18日中 山地所四字第1050002893號函檢送之土地登記公務用簿謄本 等在卷可稽(見他字卷第49至67頁、原審卷一第124至170頁) ，是被告陳淑芳、陳福興於102年間重新以鐵皮等建材搭建 及擴增上開違建之佔用範圍，顯然並未經全部共有人之同意
，而侵害其他共有人之使用權利。
(四)又本件經檢察官於104年1月23日現場履勘時，須「請陳美秀 指出現場平日上鎖的白鐵門...經陳美秀帶領進入白鐵門後 ，穿過現場的防火巷，進入現場後方空間，見有鐵皮屋搭蓋 ...陳淑芳表示鐵皮屋是我的...另有鐵皮搭建之凸起物，陳 淑芳、陳福興表示該凸起部分是陳福興的」，另於104年5月 8日現場履勘時，須「請被告2人開鎖後進入，請地政人員測 量鐵門內系爭土地(扣除建物)之總面積」，此有履勘現場筆 錄2份在卷可稽(見交查卷第123頁、他字卷第69頁)，足見被 告2人所設置之鐵架違建，其防火間隔入口之白鐵門平日上 鎖，確已排除上開公寓其他共有人使用該部分共有土地之權 能。衡諸建築基地應保留一定比例之空地，其目的在於使建 築物有適當之空間，以隔絕火災，提供逃生、急救難使用， 並有供採光、通風、維護生活起居環境品質之用途，上開空 地既有部分供防火間隔之用，被告等將鐵架違章搭蓋在法定 空地上，並將防火間隔入口處之鐵門上鎖，已變更法定空地 之目的，並影響附近住戶之生命、身體及財產之安全甚劇， 被告陳淑芳之辯護人主張被告陳淑芳所為不具排他性，應不 構成竊佔行為等語，自難憑採。至被告陳淑芳雖於事後主動 交付防火間隔通道鐵門之鑰匙給證人王桎玄，且因其他共有 人未居住該處才未交付鑰匙，然此並不影響其占用上開空地 之結果。是以，被告2人雖為上開地號土地之共有人，而有 應有部分所有權，然揆諸上開說明，倘其等未得全體共有人 同意，而將特定土地置於自己不法實力支配下，占用該等土 地，排除其餘共有人使用權能，仍具不法利益之意圖，而構 成竊佔之犯行，其2人之竊佔犯行應堪認定。
(五)被告陳淑芳、陳福興雖辯稱本件上開共有空地之共有人因默 示同意而成立分管契約，其等有佔用1樓空地之正當權源， 被告陳福興並辯稱有與最初起造後之4、5樓共有人約定上開 空地由1樓專用等語。然被告陳福興於本院審判時陳稱：本 件並沒有見證人、文件可以證明起造人同意讓其使用系爭部 分，這是上一代口頭約定這樣使用等語(見本院卷第137頁) ，被告陳淑芳亦稱：本來後面空地上就有鐵架搖搖欲墜，陳 福興有跟其講說這邊由其使用等語(見本院卷第137頁背面) ，被告2人始終未提出任何證據證明有此分管契約及其內容 之存在。再者，證人王美文於本院審判程序時證稱：臺中市 ○區○○路000號是跟197號一起在69年間興建，石棉瓦建築 是興建時建商一起蓋的，其知道102年被告陳福興鐵架重建 的事，被告陳福興說石棉瓦破的很嚴重，要弄好一點，其不 知道蓋好的石棉瓦建物部分有約定要如何使用等語(見本院
卷第57至59頁)，其顯然不知有何分管約定之情事。證人陳 文國於本院審判時證稱：其印象中1樓住戶中的空地都是1樓 在使用，其從3樓陽台看過後面是有建物，但沒有記憶是何 種建材，因為其從來沒有去過那邊，印象中是石棉瓦建築， 1樓曾經租給不同房客，現在1樓的所有人是陳福興，其從來 不干涉1樓是否不當使用空地，最原始的住戶沒有就1樓後面 空地如何使用做過約定等語(見本院卷第71頁背面至第73頁) ，亦認上開之共有人並未明確為分管使用之約定。按單純之 沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外 ，不得謂為默示之意思表示。縱上開土地之其他共有人未積 極行使權利，以法律途徑訴請被告2人拆除鐵皮違建，惟本 件告訴人及證人王桎玄既已曾明確表示抗議反對之情，自無 從認定全體共有人有默示同意，而使被告2人取得基於默示 分管協議而有占用上開共有土地之正當權源，是被告2人所 辯有默示分管契約等語，並無可採。況且，本案起訴之鐵皮 違建部分，均為被告2人於102年間所搭建或擴建，與該空地 上原即存在之混凝土及木板違建物之範圍並不相同，此經告 訴人及長年居住於該處之證人王桎玄於檢察官偵查、原審審 判中分別證述明確；被告陳福興所增建的鐵皮部分還遠超過 原本舊鐵皮之範圍，而搭建到空地最外面一節，並經證人王 桎玄證述明確，被告陳福興並非僅係就地改建，是其辯護人 辯稱被告陳福興並不構成另一新竊佔犯行等語，難以憑採。 至證人李水江於本院審判時雖證稱：其自102年開始向被告 陳淑芳承租進化路197號使用，後面有一塊空地，被告陳淑 芳沒有計算租金，也沒有說只有其可以使用，他人不能用， 其聽陳福興的父親陳進益說後方空地是陳進益他們在管理使 用，後面空地是1樓在使用管理，之前有別人搭的石棉瓦鐵 架遮雨棚，被告陳淑芳照原來位置更新等語(見本院卷第268 至269頁)，然證人李水江又證稱：被告陳淑芳係在本件被起 訴後不久，始提起此事，其2人才一起去找陳進益等語(見本 院卷第270頁)，益徵被告陳淑芳於事前並未確認有何分管契 約存在，況其於搭建鐵皮違建時已遭證人王桎玄表示反對之 意，業如上述，是證人李水江之證詞尚無法採為有利被告陳 淑芳之認定。
(六)綜上所述，本院認被告2人上開所辯，均不足採，本案事證 已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。三、核被告2人所為，均係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依 同條第1項規定處斷。本件被告2人自102年6月及其後某日起 佔用上開共有土地，其犯罪行為於竊佔之始即已成立，嗣後 至查獲前為止之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，應僅論以一
罪。另被告2人上開竊佔行為係分別為之，且無犯意聯絡， 業據被告2人於原審審判時供述甚明(見原審卷一第90頁)， 自非共同正犯，起訴書認其2人所為係共同正犯，顯有誤會 。
四、原審以被告陳福興之犯罪事證明確，適用刑法第320條第2項 、第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段等規定，審酌被告陳福興明知上開共有土地為為 全體共有人所共有，未經全體共有人同意不得單獨占有、使 用，而仍為謀自己之不法利益，自102年某日起竊佔上開共 有土地搭建鐵皮違建供其自己或承租人使用迄今，有害告訴 人對於財產之維護與利用，所為實應予以非難，犯後又否認 犯罪，未能坦然以對之態度，且未與其他共有人協商取得如 何使用上開共有土地之共識，並悍然拒絕拆除違建，兼衡被 告陳福興高中畢業之智識程度等一切情狀，量處拘役50日之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。核其此部分之認事用法並 無違誤，量刑亦確依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因 素，而無偏重不當情事。被告陳福興上訴意旨仍執前詞否認 犯罪，均無可採，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。五、原審以被告陳淑芳之犯罪事證明確，予以論罪科刑，並就被 告陳淑芳、陳福興占用土地之不法利益為沒收之諭知，固非 無見，然查：⑴原審就被告陳淑芳占用如附件所示F部分土 地部分，以其有主動交付鑰匙給共有人王桎玄，其他共有人 則因未居住該處而未交付鑰匙一節，認其此部分並不構成犯 罪，忽視被告陳淑芳既將入口處之鐵門上鎖，其他未取得鑰 匙共有人之使用權益已受限制，並已變更法定空地之目的， 影響附近住戶之生命、身體及財產之安全，自有未當；⑵原 審就被告2人竊佔所取得之財產上利益，未予分別估算各年 度之所得，且未斟酌實際情境，逕以申報價額10%計算，復 未及計算至本院審判階段，同有未洽。被告陳淑芳上訴意旨 雖執前詞否認犯罪，而無可採，然原判決既有上開瑕疵，即 屬無可維持，應由本院將原判決關於被告陳淑芳部分及被告 陳福興沒收部分，均予撤銷改判。爰審酌被告陳淑芳明知上 開土地之空地為全體共有人所共有，未經全體共有人同意不 得單獨占有、使用，竟為一己私利，竊佔上開共有土地搭建 鐵皮違建供其自己或承租人使用，損及共有人之使用權益， 行為誠屬可議，其犯後雖否認犯罪，未能坦然以對，竊佔使 用期間非短，然於本院言詞辯論終結前，已自行將其鐵皮違 建拆除，暨其係大學畢業之智識程度等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準(沒收部分詳 後述)。再刑事訴訟法第370條固明定，由被告上訴或為被告
利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑， 但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。易言之 ，案件雖由被告上訴，但因原判決適用法條不當而撤銷者， 即非不可諭知較重之罪。本件雖係由被告陳淑芳上訴，然因 原審判決有上開認定事實不當而撤銷之情形(犯罪事實有擴 張情形)，本院自得諭知較原判決為重之刑，附此說明。末 查被告陳淑芳前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，審酌被告雖然否認犯罪 ，惟其已拆除本案竊佔共有空地上設置之鐵架、遮雨棚，此 有現場照片7張在卷可稽(見本院卷第223至227頁)，並經告 訴人於本院審判程序時供明在卷(見本院卷第250頁背面)， 參以被告陳淑芳除本案外無其他犯罪科刑及執行前科，顯然 因一時短於思慮，始觸犯本件犯行，本院認其經此偵審程序 ，當已知所警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執 行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑2 年。
六、沒收部分：
(一)查被告2人行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀 刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日 修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律， 復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規 範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第 10 條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用 之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修 正後刑法規定。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項 前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。 又關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其該條立法理 由說明五、(二)、(三)已明白記載：「本法所指財產上利益 ，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之 使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入 ；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」 、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪 誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告2人
上開竊佔犯行，有獲得使用其他共有人土地之利益，依上開 說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本(如搭建 鐵皮屋之費用等)、利潤，均應沒收。
(三)按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念(最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照) ；又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人 請求返還相當於租金之損害金，惟其租金之數額，除以申報 地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度， 占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金 相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額(最 高法院68年台上字第3071號民事判例、法院88年度台上字第 3331號民事裁判意旨參照)。查被告2人分別竊佔上開共有土 地搭建鐵皮違建，其不法行為各取得佔用上開共有土地使用 之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所 得。
(四)犯罪所得估算說明如下：
①城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年 息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地法第97條 所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價；土地所 有權人依土地法所申報之地價為法定地價；土地所有權人未 於公告期間申報地價者，以「公告地價」80%為其申報地價 ，此觀土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條 例第16條規定亦明。是本案共有土地之申報地價，如土地所 有權人並未申報地價，應以歷年公告地價之80%計算。而本 案共有土地歷年之公告現值、申報地價及公告地價，有臺中 市中山地政事務所105年8月2日中山地所三字第1050008311 號函檢送之土地登記公務用謄本、106年7月10日中山地所三 字第1060007082號函檢送之歷年地價查詢資料在卷可查(見 原審卷二第55至69頁、本院卷第158至183頁)。 ②查本案共有土地坐落於臺中市東區進化路與精武路口附近， 該處為臺中市傳統市區，周遭多為3、4層樓之老舊建物，被 告2人出租之地點分別經營活魚活蝦、中古電器，此經本院 到場勘驗明確，是經審酌本案共有土地之坐落位置、周遭環 境、繁榮程度等情狀後，本院認應以被告佔用之土地面積及 土地申報地價年息8%計算，核屬相當。再被告陳淑芳自陳其 係在102年6月間搭建鐵皮，且已於本院106年9月26日審判期 日後至106年10月5日前加以拆除，基於有疑唯利被告之原則 ，估算被告陳淑芳佔用部分之犯罪所得，應以最有利於被告 之102年6月30日起算，並計算至106年9月26日審判期日止； 另被告陳福興搭建鐵皮之時點並未早於被告陳淑芳，迄今尚
未拆除，基於有疑唯利被告之原則，估算被告陳福興佔用部 分之犯罪所得，應以最有利於被告之102年6月30日起算，並 計算至本案言詞辯論終結之106年12月26日止。又被告2人對 於前開共有土地均分別有其應有部分，是計算其犯罪所得時 ，自應扣除其應有部分甚明。
③據上，經估算後，被告2人所為竊佔犯行之犯罪所得分別為 被告陳淑芳新台幣96250元、被告陳福興新台幣78335元【每 年之計算方式為：申報地價（如無申報地價則為公告地價 80%）佔用面積持分比（即扣除被告之應有部分）8% (不滿1年部分為佔用日數365日)，詳細計算式見附表二 所示】，雖未扣案，然既未實際發還告訴人與其他被害人， 仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第4項規定，應分 別予以宣告沒收，復因各該財產上利益並未扣案，並依同條 第3項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。