臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第900號
上 訴 人 基隆市信義區公所
法定代理人 吳國偉
訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師
被 上訴人 施正雄
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國106年6月
30日臺灣基隆地方法院105年度訴字第331號第一審判決提起上訴
，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於判命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張:
被上訴人自民國59年即持有坐落基隆市○○區○○段○00號 、第70號建地產權（下合稱系爭土地），該路段原為鄉間泥 路供煤礦運煤之用，屬私人建闢，於煤礦結束開採後，該道 路即喪失其用途。詎87年間，上訴人未告知或經被上訴人同 意，即將系爭土地上原有鄉間泥地小路逕行拓寬路面，鋪設 瀝青路面並修築排水溝，並與多家公共事業單位配合工程埋 設地下管線等設施，使原為建地之系爭土地無法作為它用， 致被上訴人權益受損。嗣經被上訴人多次陳情溝通請求徵收 處理，均未獲置理，惟被上訴人並無義務提供私人土地作為 道路使用，上訴人無權於被上訴人私有之系爭土地上施作公 共設施。退步言之，即使是既成道路或現有巷道，上訴人亦 無權於被上訴人之私有土地占用施設，為此，爰依民法第76 7條第1項規定，請求上訴人將坐落於系爭土地上如附圖編號 A2、B1之柏油路面及編號A1、B2、B3之排水溝、水泥溝蓋分 別刨除、拆除後返還該部分土地予被上訴人。原審判命上訴 人應為上開給付，並無違誤等語。並答辯聲明：駁回上訴（ 按被上訴人於原審起訴時係請求基隆市政府、中華電信基隆 營運處、欣隆天然氣股份有限公司、臺灣自來水股份有限公 司第一區管理處及上訴人應將系爭土地之地上公共設施拆除 及移除地下管線，嗣經原審判決結果，判命上訴人應將坐落 於系爭土地上如附圖編號A2、B1所示之柏油路面刨除，編號 A1、B2、B3所示之水泥溝蓋移除及排水溝剷除後，將系爭土 地返還予被上訴人，並駁回被上訴人逾上開範圍之請求，上
訴人就其受有不利判決部分不服提起上訴，被上訴人則未就 其受敗訴判決提起上訴或附帶上訴，是關於被上訴人受敗訴 判決部分業已確定，不在本院審理範圍內）。
二、上訴人則以：
被上訴人原持有基隆市○○區○○○段○○○○段○000○0 號土地，經分割為41筆後，除系爭土地（原地號為第210之3 7號、第210之41號）外，餘均處分予他人，且依68年林務局 航空測量所拍攝之航照圖，可知基隆市深澳坑路172巷道（ 下稱172巷道）至少自68年間已存在，巷道寬度亦無改變， 依基隆市建築管理自治條例第2條第1項、第5條第1項第1款 、第2項及司法院釋字第255號解釋等及基隆市○○區○○○ 段○○○○段○000○0號、第276之2號土地於80年3月16日 、同小段第210之7號於82年7月1日申請指定系爭土地所在之 172巷道為建築線，均未受被上訴人反對或異議，可佐系爭 土地已符合通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和 平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要之公用地役關係 之現有巷道或既成道路。又上訴人為保障民眾通行安全，依 市區道路條例第2條、第3條第2款規定，按土地現狀鋪設柏 油路面及施作排水溝，均屬合法之行政措施，而非無權占有 被上訴人土地之行為。且被上訴人請求上訴人將系爭土地上 柏油路面刨除及水泥溝蓋移除及排水溝剷除等行為，不令使 購買被上訴人出賣39筆土地之住戶無從為進出172巷道及排 放雨水（汙水下水道工程完工前兼排放污水），而有違反誠 信原則及權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）原 判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第133頁至134頁）：（一）被上訴人於59年4月8日因贈與原因登記取得重測前坐落於 基隆市○○區○○○○段○000○0地號土地。嗣上開土地 於63年12月30日分割為第210之1號、第210之4號至第210 之41地號等39筆土地。又第210之41號土地，於70年5月21 日在分割為第210之41號、第210之64號土地，77年3月16 日第210之41號土地再分割為第210之41號、第210之84號 土地。而第210之37號、第210之41號土地，於88年5月8日 因土地重測分別改編為基隆市○○區○○段○00號（面積 7.45平方公尺）、第70號（面積145.34平方公尺）土地（ 見原審卷第7、8頁、本院卷第67頁至75頁、第59頁至61頁 ）。
（二）第29、70地號土地原為「基隆市深澳坑路」之一部，嗣該 路於60年間起改編為「基隆市深澳坑路172巷」。又原審
於105年11月25日會同兩造至系爭土地履勘並囑請地政人 員測量結果，第29號土地上分別有上訴人施設之水泥溝蓋 （即編號A1，面積2.18平方公尺）、柏油路面（即編號A2 ，面積2.98平方公尺）；第70號土地上則有上訴人施設之 柏油路面（即編號B1，面積118.35平方公尺）、排水溝及 水泥溝蓋（即編號B2、B3，面積7.13、12.65平方公尺） （見本院卷第105頁至112頁、原審卷第121頁至123頁、第 128、129頁）。
四、被上訴人主張系爭土地遭上訴人無權占有，並於其上施設柏 油路面、排水溝及其水泥溝蓋，而依民法第767條第1項規定 請求上訴人拆除上開設施後返還土地予被上訴人等語，此為 上訴人所否認，經查：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權 占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正 當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為 有理由（最高法院72年台上字第1552號裁判意旨參照）。 上訴人抗辯系爭土地為長年供公眾通行之既成道路，已有 公用地役關係存在等語，既為被上訴人所否認，揆諸上開 裁判意旨，上訴人自應就上開抗辯，負舉證責任。（二）「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（ 參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61 年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省 時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情 事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠 雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶 其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七 水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供 土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不 同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」司法院 大法官會議釋字第400號解釋理由書可參。是有關形成公 用地役關係之要件，自應以上開三要件為判斷標準，先予 敘明。
（三）重測前坐落於基隆市○○區○○○○段○000○0號土地於 63年12月30日分割為第210之1號、第210之4號至第210之 41地號等39筆土地。又第210之41號土地，於70年5月21日
在分割為第210之41號、第210之64號土地，77年3月16日 第210之41號土地再分割為第210之41號、第210之84號土 地。而第210之37號、第210之41號土地，於88年5月8日因 土地重測分別改編為系爭第29號（面積7.45平方公尺）、 第70號（面積145.34平方公尺）土地；另第29、70號土地 原為「基隆市深澳坑路」之一部，嗣該路於60年間起改編 為「基隆市深澳坑路172巷」，而原審於105年11月25日會 同兩造至系爭土地履勘並囑請地政人員測量結果，上訴人 分別於附圖所示編號A2（面積2.98平方公尺）、B1（面積 118.35平方公尺）施設之柏油路面等情，已如前述。而以 附圖方位觀察，基隆市深澳坑路172巷上行連結深澳坑路 ，下行終點為煤礦坑等情，亦為兩造所不爭執（見本卷第 133頁）。此外，依被上訴人所提系爭土地之現場照片觀 之（見原審卷第9、10頁），系爭土地中附圖所示編號A2 、B1部分兩側（即深澳坑路172巷）均建有多棟房屋，而 證人即現任基隆市信義區孝深里里長陳茂松於本院106年 12月19日行準備程序時亦證述：「……我這一里有20鄰， 其中面臨深澳坑路172巷的有6至7個鄰，大概約有200戶… …」等語綦詳（見本院卷第182頁），堪認系爭土地中附 圖所示編號A2、B1之通路現係供不特定公眾往來之道路。（四）另證人陳茂松為37年出生之人，且其自出生後即居住於系 爭土地所在之緊臨基隆市信義區深澳坑路172巷的住處迄 今，並擔任該地區里長長達29年（見本院卷第182頁）， 則證人陳茂松就系爭土地週邊相關道路通行情形，自知之 甚詳。而證人陳茂松於本院上開期日證述：「……這條巷 道原來是作為運煤礦的通行道路，而且有供一般的民眾通 行。從我小時候就有這條路，早期這條路是石子路，並未 鋪設柏油，我大概15歲時，約在民國52年時開始鋪設柏油 ，道路兩旁現在設有水溝，約莫是在民國55年左右施設的 ，當時上面並沒有加蓋，誰設的我不知道。基隆市政府就 172巷的土地並沒有做任何的徵收，在設水溝的時候也沒 有拆除任何沿線的房屋，……172巷從以前通行到現在都 沒有任何人阻擋說不能通行。（被上訴人請求提示原判決 附圖並詢問：172巷東側的土地以前是否是工寮？）是的 ，是礦工們的工寮。」等語綦詳（見本院卷第182頁）， 此外，被上訴人於本院106年9月26日行準備程序時亦自承 ：「……原先這土地煤礦工寮，煤礦結束之後，這些工人 要求應該將這土地分割給他們，他們才可以改建這房屋， 那時是半買半送的，我最後保留這兩塊土地，是因為這兩 塊土地原來是供運煤的通行道路，沒有建任何建物，所以
我並未出售與任何人。……原本就是供煤礦運輸的道路， 但並非供公眾行使的道路，但是居民有時會行走我們也不 會阻止。」等語（見本院卷第133頁），互核無異，顯見 系爭土地中附圖所示編號A2、B1之道路，於被上訴人59年 間因贈與原因取得該土地所有權前，至遲於30、40年間即 為便利基隆市深澳坑路172巷下行終點之煤礦開採而開設 ，且自始未有土地所有權人阻攔通行，甚且被上訴人於取 得包括系爭土地在內之即重測前之第210之1號土地所有權 後，雖陸續分割、變賣予當地占用之民眾，但仍保留系爭 土地，並將其中附圖所示編號A2、B1之通路部分容認不特 定公眾按其原來道路使用方式通行至今，參諸上開大法官 會議釋字第400號解釋理由書，自堪認系爭土地中附圖所 示編號A2、B1部分確有公用地役關係存在。又附圖所示編 號A2、B1道路開設之始，雖係供煤礦運輸使用，而該煤礦 現已停止開採，惟上開道路自開設後，除用以煤礦運輸外 ，即有其他不特定公眾通行，業為被上訴人自承在案，顯 見上開道路自始即為不特定之公眾往來利用，今上開道路 現仍為不特定之公眾往來之道路，足認上開道路迄今對附 近居民及其他經濟生活上所須聯絡之不特定人尚有通行利 益，並無因情事變更而有應予廢止之情。
（五）按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其 土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權 之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在， 土地所有人不得違反供公眾通行之目的而請求除去（最高 法院86年度台上字第2622號、70年度台上字第1713號裁判 意旨參照）。本件系爭土地中附圖所示編號A2、B1部分有 公用地役關係存在，已如前述，而上訴人身為道路主管機 關，基於保障公眾通行安全，就有公用地役關係之通路部 分為柏油鋪設，衡諸一般事理，應認係屬必要之維護，是 被上訴人雖保有系爭土地之所有權，然其所有權之行使既 應上開公用地役關係存在之範圍內受其限制，則被上訴人 請求上訴人刨除附圖所示編號A2、B1部分之柏油路面後返 還該部分土地，即屬無據，不應准許。
（六）另權利之行使，不得以違反公共利益，或以損害他人為主 要目的，民法第148條第1項定有明文，而權利之行使，是 否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取 得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失， 比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而 他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他 人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋
，最高法院71年台上字第737號判例意旨可參。本件上訴 人另於系爭土地上如附圖編號A1、B2、B3部分施設排水溝 、水泥溝蓋，此顯與以供公眾通行為目的之公用地役關係 無涉，上訴人固不得以系爭土地上有公用地役關係存在而 執為占有之依據，惟被上訴人於59年間取得重測前第210 之1號土地後，經分割變賣結果，僅保留現供道路使用之 系爭土地，已如前述，顯見被上訴人本身對於系爭土地之 利用並無特殊計劃。又系爭土地登記面積分別為7.45平方 公尺、145.34平方公尺，而扣除因公用地役關係被上訴人 應容認公眾繼續通行使用部分後，僅各餘4.47平方公尺（ 即7.45-2.98=4.47）、26.99平方公尺（即145.34-118.35 =26.99），且各該所餘部分亦分散於有公用地役關係之道 路二側，衡諸一般經驗法則，被上訴人縱然取回上訴人施 設排水溝、水溝蓋部分，亦顯難與各該所餘部分合併為有 效利用，反之，倘准拆除該排水溝及水泥溝蓋部分，非但 妨害該地區之排水，有礙市容觀瞻及都市發展，被上訴人 自己獲益甚少，而對於公益損害甚大，應認被上訴人關於 請求上訴人拆除坐落於系爭土地上如附圖編號A1、B2、B3 部分之排水溝及水泥溝蓋後返還該部分土地之權利行使， 核屬權利濫用，不生請求之效力，是被上訴人此部分之請 求，亦屬無據，不應准許。另下水道機構因工程上之必要 ，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有 人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所 及方法為之，並應支付償金，此為下水道法第14條所明定 ，本件被上訴人雖不得請求拆除系爭排水溝及水泥溝蓋， 惟依上開法文規定，其應仍得請求相關下水道機構給付償 金，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 應將坐落於系爭土地上如附圖編號A2、B1所示之柏油路面刨 除，編號A1、B2、B3所示之水泥溝蓋移除及排水溝剷除後， 將系爭土地返還予被上訴人云云，為無理由，不應准許。原 審不察，關於判命上訴人應為上開給付部分，容有未洽，上 訴意旨指摘原判決此部分判斷不當，求為廢棄改判，為有理 由，應予准許，爰由本院判決如主文第1、2項所示。又本件 判斷已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據 ，核與本判決結果已無影響，爰不予一一論駁，附此說明。據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 石有為
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 蔡宜蓁
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