臺灣高等法院民事判決 106年度上字第709號
上 訴 人 李俊元
被上訴人 黃秋鑫
訴訟代理人 黃昱璁律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年3
月10日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2795號第一審判決提起
上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與其配偶陳菊美於（民國）72年10月 17日向訴外人楊學彬、林楊忠源等2人（下稱楊學彬等2人） 購買其等共有之臺北市○○區○○段○○段000○號建物（ 即門牌編號為臺北市○○區○○○路0段00號9樓之5房屋， 下稱系爭房屋）及坐落基地，並簽訂預定買賣契約（下稱系 爭買賣契約），楊學彬等2人於72年10月26日並以系爭房屋 設定擔保債權總額95萬元之抵押權予上訴人及原審共同被告 張韻德，以供楊學彬等2人違約時所生之損害賠償之擔保， 存續期間自72年10月24日至73年10月23日止。楊學彬等2人 於72年11月8日以夫妻聯合財產制更名為由，將系爭房屋所 有權登記於其配偶黃千雲、林君顏（下稱黃千雲等2人）名 下，黃千雲死亡後，伊因繼承取得系爭房屋應有部分1/8， 為系爭房屋共有人。本件抵押權擔保之債權清償期為73年10 月23日，以該債權15年之時效期間計算，再加計民法第880 條規定之抵押權5年除斥期間，抵押權已於93年10月22日因 除斥期間屆滿而消滅。本件抵押權既已消滅，則抵押權登記 之繼續存在，即係妨害被上訴人及其他共有人所有權之圓滿 狀態，伊得為全體共有人之利益，依民法第767條第1項中段 規定，求為命上訴人及張韻德應將系爭房屋，以臺北市大安 地政事務所以72年第312650號收件，於72年10月26日登記完 竣，權利範圍全部，擔保債權總金額95萬元之抵押權登記予 以塗銷。（原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人聲明不服， 提起上訴。至於原審判決張韻德敗訴部分，未據聲明不服， 該部分非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：伊與陳菊美向楊學彬等2人購買系爭不動產時 ，約定將系爭房屋借名登記於楊學彬等2人之配偶即黃千雲 等2人名下。伊付清全部買賣價金，故得依約請求楊學彬等2 人移轉系爭房屋所有權。伊於另案訴請楊學彬等2人移轉系 爭房屋所有權登記，雖經本院以104年度上字第338號（下稱
前案）判決駁回伊之請求，並認伊之移轉系爭房屋所有權請 求權已罹於時效。惟本件抵押權擔保之債權除擔保伊之系爭 房屋所有權移轉登記之債權，同時並擔保楊學彬等2人違約 時所生之債務不履行之損害賠償債權，及借名登記契約終止 後所生之返還或移轉所有權登記之債權。本件抵押所擔保之 債權，其請求權因伊曾向楊學彬等2人為請求；楊學彬等2人 亦曾為承認而發生時效中斷事由，故未消滅。被上訴人訴請 塗消系爭抵押權登記，為無理由。況被上訴人明知伊已付清 全部價金，並繳納系爭房稅，竟與楊學彬等2人聯手訴請塗 銷系爭抵押權，其權利之行使，悖於誠實及信用方法，違反 民法第148條第2項規定，不應准許等語，資為抗辯。並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、經查，被上訴人主張：上訴人與陳菊美於72年10月17日以95 萬元向楊學彬等2人購買其等共有之系爭房地，楊學彬等2人 於72年10月26日以系爭房屋設定擔保債權總額95萬元之抵押 權予上訴人及張韻德，權利範圍各2分之1。楊學彬等2人於 72年11月8日以夫妻聯合財產制更名為由，將系爭房屋登記 於黃千雲等2人名下。黃千雲過世後，伊因繼承取得系爭房 屋應有部分1/8，為系爭房屋共有人等情，為上訴人所不爭 執（見本院卷第103頁至第105頁、第246頁），並有建物第 一類謄本、臺北市大安地政事務所函暨建物登記公務用謄本 、異動索表、預定買賣契約書、臺北市大安地政事務所暨土 地登記申請書、黃千雲繼承系統表、系爭房屋所有權狀、建 物登記謄本為證（見原審卷第8頁至第9頁、第15頁至第21頁 、第46頁至第48頁、第57頁、本院卷第115頁至第123頁）， 堪信真實。
四、被上訴人主張：本件抵押權所擔保之債權乃損害賠償請求權 ，清償期為73年10月23日。以該債權15年之時效期間計算， 再加計民法第880條規定之抵押權5年除斥期間，本件抵押權 於93年10月22日已因除斥期間屆滿而消滅。伊得訴請塗消本 件抵押權等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件 所應審酌者為：㈠本件抵押權所擔保之債權為何？㈡本件抵 押權是否已歸於消滅？㈢被上訴人訴請塗銷本件抵押權，有 無違反民法第148條第2項規定？茲析述如下： ㈠本件抵押權所擔保之債權為損害賠償請求權
⒈被上訴人主張：本件抵押權所擔保之債權為楊學彬等2人違 約時所生之債務不履行損害賠償請求權，該債權清償期限為 73年10月23日等語（見本院卷第246頁），並提出建物登記 第一類謄本為憑（見本院卷第8頁至第9頁），復為上訴人所 不爭執（見本院卷第246頁），應堪信真實。
⒉上訴人雖謂：本件抵押權所擔保之債權，另包括有楊學彬等 2人「移轉系爭房屋登記請求權」及「借名登記契約終止後 之返還或移轉所有權登記請求權」云云（見本院卷第105頁 、第188頁、第209頁），惟非但為被上訴人所否認（見本院 卷第206頁），且與上揭建物登記第一類謄本「擔保債權總 金額95萬元」之記載不符（見原審卷第9頁），則上訴人前 揭主張已非無疑。況按抵押權之本質為變價權與優先受償權 之實現程序，故抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特 定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重 要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於 標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權 之特定，必該債權「種類及金額」均特定，並經依法逐一登 記，此即為抵押權所揭櫫之「公示原則」與「特定原則」。 本件抵押權所擔保之債權業經登記為「總金額95萬元」、「 清償日期：73年10月23日」（見原審卷第9頁），堪認本件 抵押權所擔保之債權特定種類為「金錢債權」、金額為「95 萬元」，「清償期限」為73年10月23日。至上訴人主張本件 抵押權所擔保之非屬金錢債權之「移轉系爭房屋登記請求權 」或「借名登記契約終止後之返還或移轉所有權登記請求權 」云云，核與抵押權優先受償之本質不符，難謂可採。 ㈡本件抵押權於93年10月22日歸於消滅
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權 之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅 。縱債務人就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯， 對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法 院89年台上字第1476號判決意旨參照）。又所謂實行抵押權 者，係指處分抵押物以優先取償之行為，故抵押權人如未聲 請拍賣抵押物，即尚未實行抵押權。
⒉次按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求 權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有 明文。本件抵押權所擔保之債權為損害賠償債權，該債權清 償期限約定為73年10月23日，且依該債權之性質，並無不能 即時履行之情事，亦無法律特別規定，則本件抵押權所擔保 之債權於73年10月23日即得行使，其請求權消滅時效自斯時 即行起算，依民法第125條規定，該債權於87年10月22日即 屆滿15年，合先認定。
⒊又按消滅時效，因請求或承認而中斷，民法第129條第1項第 1款及第2項亦有明文。而消滅時效因請求、承認、起訴而中
斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在 之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請 求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。惟默示之承認 ，與單純之沉默不同。至債務人於時效完成後所為之承認， 須以債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，始能解為 債務人為拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院51年台上 字第1216號判例、49年台上字第2620號判例及74年度台上字 第1053號判決意旨參照）；再按時效因請求而中斷者，若於 請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條亦定有明 文。上訴人主張：本件抵押權所擔保之債權並未罹於時效， 因伊於85年5月28日曾委請職員以電話拜託林君顏及黃千雲 補給最新印鑑證明及戶籍謄本，渠等允諾配合辦理；楊學彬 等2人及黃千雲等2人於86年5月14日至伊公司向伊確認何時 辦理系爭房屋所有權移轉登記及要求伊應按期繳交房屋稅； 繼於87年9、10月間向伊表示隨時配合房屋過戶手續事宜； 林楊忠源於98年間委由代書至伊辦公室請求伊儘速辦理所有 權移轉登記，並收受伊所交付10萬元支票，足見本件抵押權 所擔保之債權，因默示而中斷時效云云（見本院卷第188頁 至第191頁），固提出具結書及手稿為證（見本院卷第39頁 、第79頁），惟依其主張均非以楊學彬等2人違約而為損害 賠償之請求，則楊學彬等2人自無就損害賠償之請求為承認 可言，縱認上訴人主張各節屬實，本件抵押權擔保之債權（ 損害賠償請求權），其請求權時效亦不生中斷之事由。上訴 人未再具體陳明並舉證證明，已不足採信。況縱上訴人曾向 楊學彬等2人請求，然依民法第130條之規定，其未於請求後 6個月內起訴，其中斷之效力，亦無由保持。則上訴人就此 聲請傳訊證人周湧廷、初炳桂及張韻德、林楊忠源、楊學彬 、詹前徵、王樹賢核無必要，附此敘明。
⒋依上所述，上訴人既未能證明本件抵押權所擔保之債權，其 請求權時效有中斷之事由存在，則該債權於87年10月22日即 罹於15年之請求權時效。再查，上訴人自承其未曾聲請拍賣 抵押物裁定，亦未實行其抵押權等情（見原審卷第52頁背面 ），足認上訴人於本件抵押權於擔保債權（即損害賠償債權 請求權）消滅時效完成後5年內即93年10月22日之前未實行 其抵押權，則揆諸首開說明，本件抵押權因其所擔保債權請 求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過而消滅。 ㈢被上訴人訴請塗銷本件抵押權，是否違反民法第148條第2項 規定？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767條第1項亦定有明文。再按行 使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2 項定有明文。查本件抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時 效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。被上訴人以本件 抵押權消滅後仍繼續存在，已妨害系爭房屋共有人所有權之 圓滿狀態為由，並本於共有人之地位，為全體共有人之利益 ，訴請塗銷抵押權之登記，乃法律所賦予之權利，為現行法 秩序所容許，核屬權利之正當行使，難認悖於誠實及信用方 法。
⒉上訴人雖辯稱：被上訴人明知伊已付清全部價金，並繳納房 屋稅，竟與楊學彬等2人聯手訴請塗銷本件抵押權，其權利 之行使，悖於誠實及信用方法，違反民法第148條第2項規定 云云，惟查上訴人、陳菊美於72年10月17日與楊學彬等2人 簽訂系爭買賣契約，上訴人依約給付買賣價金，本得請求楊 學彬等2人移轉系爭房屋所有權登記，並得於楊學彬等2人違 約不履行時，實行本件抵押權，實現變價權與優先受償權， 以確保其權益。惟因上訴人怠於向楊學彬等2人為移轉系爭 房屋所有權登記之請求，致其移轉系爭房屋登記請求權罹於 消滅時效，其於前案已遭敗訴判決確定，此有臺灣臺北地方 法院103年度訴字第2893號判決書、本院104年度上字第338 號判決書、最高法院以105年度台上字第2273號裁定在卷足 參，並經本院依職權調閱上揭卷宗查閱無誤。且因上訴人怠 於實行本件抵押權，致抵押權因其所擔保債權請求權之消滅 時效完成及5年除斥期間之經過而亦已消滅。上訴人自不得 再以其付清買賣價金及繳納爭房稅為由而辯稱：被上訴人訴 請塗銷抵押權有悖誠實及信用方法。況按抵押權為物權，本 不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅， 而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押 權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以 保持社會之秩序，此乃民法第880條所由設也（民法第880條 規定立法理由參見）。故上訴人前揭辯解，為無理由。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人應將本件抵押權設定塗銷，自屬正當，應予准許。從而 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 林桂玉