臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈡字第97號
上 訴 人 富陽建設股份有限公司
法定代理人 彭乾業
訴訟代理人 吳姝叡律師
被 上訴人 葉文勇
葉王素芳
葉青樺
葉建宏
葉貞吟
上5 人共同
訴訟代理人 孫銘豫律師
複 代理人 陳家彥律師
被 上訴人 林秀峯
林聖泰
林雅芬
林聖智
林聖彥
林雅婷
上6 人共同
訴訟代理人 陳立怡律師
吳芬玲律師
蕭棋云律師
複 代理人 段家傑
被 上訴人 葉月華
訴訟代理人 崔百慶律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年2月9
日臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第960號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年12月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人葉高罔市前於民國88年2月3日與上訴 人訂立合建契約書（下稱系爭契約），約定由葉高罔市提供 所有坐落臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（下稱 系爭土地），與上訴人合建集合式住宅商業大樓（下稱系爭 建案）。依系爭契約第8條第2項約定，上訴人自葉高罔市點 交土地之日起至取得使用執照之日止，應按月給付租金補償
費新臺幣（下同）30萬元。詎上訴人自92年2月起至98年間 止未依約給付租金補償費共2,340萬元，且未依限於91年6月 6日完工取得系爭建案之使用執照，顯已違約，依系爭契約 第11條第1項約定，應自91年6月7日起至98年7月31日止，每 逾1日按建造執照所載工程造價千分之5計付懲罰性違約金共 4億5,671萬9,750元，葉高罔市因上訴人未依約給付租金補 償費而受有2,340萬元損害，自得請求上訴人給付2,340萬元 之懲罰性違約金（下稱系爭債權）。系爭債權依系爭契約第 7條第2項約定，已當然移轉予葉美華，經葉美華於原審起訴 請求，葉美華在本院前審審理時於100年8月15日死亡，由林 葉靜惠、葉俊麟、葉文勇及葉月華聲明承受訴訟（見本院99 年度重上字第197號卷〈下稱本院前審卷〉第162、165、204 、207、208、214頁）；林葉靜惠又於100年11月14日死亡， 由林秀峯、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷聲明 承受訴訟（見本院前審卷第199、201、202頁）；又葉俊麟 在第三審審理中於105年7月24日死亡，由葉王素芳、葉青樺 、葉建宏、葉貞吟聲明承受訴訟（見最高法院105年台上字 第1585號卷第103-107頁）等情，爰依系爭契約第11條第1項 約定，求為命上訴人給付2,340萬元及自原支付命令繕本送 達翌日即98年7月31日起至清償日止按年息百分之5計算利息 之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上 訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人逾 此部分之請求，經原審及本院前審判決駁回後，未據聲明不 服，業已確定，不另贅述。）
二、上訴人則以：葉美華僅係依系爭契約第7條由伊提供擔保設 定抵押權之設定名義人，並非系爭契約之當事人，況依約葉 高罔市得移轉予葉美華之債權僅以本票之票據債權為限，葉 高罔市又未為移轉系爭債權之意思表示，葉美華尚不得向伊 主張給付系爭債權。兩造間就是否應協同變更設計之糾葛， 雖曾經本院100年度建上字第163號判決確定（下稱另案確定 判決），但另案確定判決與本件之訴訟標的不同，不生既判 力之效力，亦無爭點效之適用。系爭建案確有建築基地實際 測量尺寸與原申請建造執照核准圖說不符之情事，無法施工 ，而有辦理變更設計之必要，伊請求葉高罔市協同辦理變更 設計，卻遭拒絕，致系爭建案未能動工興建及如期完工。又 葉高罔市曾同意與鄰地合併後一同合建，但因鄰地所有人即 訴外人賴建宏簽約後反悔，拒不提供鄰地，致無法依約施工 ，乃屬不可歸責於伊之事由，依系爭契約第11條約定得順延 工期，且延長工期已超過6個月，就完工期限雙方依約應再 協議處理，但葉高罔市拒絕與伊協議完工期限，在雙方未達
協議前，本件應為未定完工期限之債務，伊自不負遲延責任 ，被上訴人不得請求賠償違約金。縱得請求，葉高罔市及被 上訴人亦與有過失，且該懲罰性違約金有過高之情形，應予 以酌減等語，資為抗辯。聲明：㈠原判決除確定部分外，不 利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、查葉高罔市前於88年2月3日與上訴人訂立系爭契約，約定由 葉高罔市提供所有系爭土地，與上訴人合建系爭建案。葉高 罔市於88年8月1日已將系爭土地點交予上訴人，上訴人於88 年5月27日取得建造執照，惟迄未興建完工之事實，有合建 契約書、房屋點交紀錄、臺北市工務局88年建字第207號建 造執照（見本院更㈠審卷一第60-72頁、第78頁、第79-81頁 ）可憑，並為兩造所不爭，堪認真實。被上訴人主張上訴人 未依系爭契約第11條約定按期完工，依約應賠償懲罰性違約 金2,340萬元等情，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭 點一一論述如下：
㈠葉美華是否為系爭債權之受讓人？
依系爭契約第7條第1項5 款約定「乙方（即上訴人）未按期 繳納借款之利息或費用，或依本契約清償借款時，視為乙方 違約，甲方（即葉高罔市）除得依本契約第20條規定處理外 ，並得將其依本契約對於乙方所發生之債權當然即移轉予甲 方指定之人葉美華（以下稱抵押權設定名義人），抵押權設 定名義人即得拍賣『擔保抵押權』或依本契約主張權利，以 求償之。」（見本院更㈠審卷一第65頁），上訴人因而以本 件葉美華係以系爭債權即未按期完工之違約金求償，並非以 上訴人未按期繳納借款之利息或費用而違約求償，葉高罔市 又未將系爭債權讓與予葉美華，葉美華自不得向伊請求本件 賠償等語置辯。惟查系爭契約第4條第1項第1款係約定由葉 高罔市分得系爭建案各層建物面積之65%，上訴人僅分得各 層建物面積之35%（見本院更㈠審卷一第62頁背面），惟簽 約後，葉高罔市須將所有系爭土地所有權應有部分36%移轉 登記予上訴人（見系爭契約第5條第1項，本院更㈠審卷一第 63頁背面），且須將所有之其餘64%應有部分設定最高限額 3,500萬元第一順位抵押權予上訴人所指定之銀行為擔保， 俾供上訴人向銀行借款2,000萬元，用以支付葉高罔市第二 期之履約保證金，及上訴人將來於葉高罔市發生繼承時，再 向銀行借款700萬元以支付第三期之履約保證金（見系爭契 約第5條第1項、第6條第1項、第7條第1項第1款、第3款，本 院更㈠審卷一第64頁正、背面），是就系爭契約所約定之履 約保證金3,000萬元，除上訴人所支付之第1期300萬元外，
其餘2,700萬元，均係葉高罔市以所有系爭土地其餘64%應有 部分為上訴人設定抵押擔保，由上訴人向銀行借款而來，為 保障葉高罔市之權益，且葉高罔市係5年9月6日生，簽約時 年歲已高，預慮系爭契約將來恐有繼承問題，因而約定上訴 人須另提供所有坐落臺北市○○區及臺北縣○○鎮之土地及 房屋設定最高限額1億元之第二順位抵押權予葉高罔市所指 定之葉美華為抵押權設定名義人，此並為兩造所不爭（見本 院更㈡卷第122頁背面），因而始有上揭系爭契約第7條第1 項第5款約定之上訴人如未按期繳納銀行借款之利息或清償 借款時，視為上訴人違約，葉高罔市對於上訴人依系爭契約 所發生之債權當然即移轉予葉美華，葉美華並得行使抵押權 拍賣抵押物求償。而上訴人與葉高罔市既預慮將來恐有繼承 發生，葉高罔市除指定葉美華為抵押權設定名義人外，因而 於系爭契約第7條第2項另行約定「雙方同意如乙方違約時， 甲方對於乙方基於本契約所發生之全部債權當然移轉予抵押 權設定名義人，甲方或抵押權設定名義人無庸依民法第297 條規定通知乙方，抵押權設定名義人即得以本條第㈢項之保 證本票為債權憑證，聲請拍賣前開抵押物，以求償之」，系 爭契約第7條第3項並約定「乙方於本契約簽訂時，出具面額 新臺幣1億元正之本票（以下稱保證本票）乙紙，經由甲方 背書後交付國際通商法律事務所保管。於乙方取得本土地百 分之三十六持分所有權時，由保管人將保證本票交付甲方指 定之抵押權設定名義人，以擔保本契約之履行。甲方指定之 抵押權設定名義人有權於乙方違背本契約約定時，提示保證 本票，並聲請本票裁定以求償之。」（見本院更㈠審卷一第 65頁正、背面），系爭契約第7條第2項、第3項既約定上訴 人違約時，葉高罔市對於上訴人基於系爭契約所發生之全部 債權當然移轉予抵押權設定名義人即葉美華，無待為債權讓 與之通知，且由葉美華受領執有上訴人所簽發之1億元保證 本票，系爭契約並載明該保證本票係用以擔保系爭契約之履 行，並於上訴人違約時由葉美華行使拍賣抵押物及聲請本票 裁定以為求償，可見系爭契約第7條第1項第5款約定之上訴 人未按期繳納銀行借款之利息或清償借款之違約事由，係因 葉高罔市提供系爭土地應有部分64%供上訴人向銀行辦理抵 押借款，為保障自己權益，因而要求上訴人另行提供他筆房 地供葉高罔市所指定之葉美華為抵押權設定人，以為系爭契 約履約之擔保，始約定上訴人未按期繳納銀行借款之利息或 清償借款時亦應視為違約，而特別約定同為上訴人構成違約 事由之一而已，並得由葉美華逕為聲請拍賣抵押物及本票裁 定以為行使債權之方法，雙方真意並非葉美華所受讓之違約
債權僅限於系爭契約第7條第1項第5款之上訴人抵押借款債 權或保證本票債權而已，是葉美華所受讓債權應為葉高罔市 所有系爭契約上之全部違約債權，當然包含系爭契約第11條 所約定之未按期完工之懲罰性違約金債權在內甚明，上訴人 所辯自不足採。
㈡系爭建案有無因建築基地尺寸與建造執照圖說不符而有辦理 變更設計之必要？如有辦理變更設計之必要，是否係因不可 歸責於上訴人之事由，致無從履行？被上訴人有無協同辦理 變更設計之義務？
1.上訴人主張系爭建案於施作地下室連續壁工程放樣時，在系 爭土地東向（靠○○街4巷）基地複丈後境界距離實際僅有 901公分，但放樣所須尺寸為兩側開挖距離890公分，再加兩 側導溝各15公分，合計須920公分，因尺寸不合，而有無法 放樣置入施工之情形（見本院更㈡審卷第53頁背面），並據 提出臺北市建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）為 憑（見本院更㈠審卷一第147頁）。查依系爭鑑定報告所附 之系爭土地實際尺寸套繪圖所示（見本院更㈠審卷一第150 頁），系爭土地東向（靠○○街4巷）基地複丈後境界距離 實際固僅有901公分，惟依上訴人所委請之姜修恆建築師聲 請建造執照時所繪製之地下一層及一層平面圖中，均標示系 爭土地東向（靠○○街4巷）基地境界距離為990公分（見本 院前審卷第129頁背面、第130頁），已與實際距離不符，卻 又於聲請建造執照時所繪製基地面積實測圖中記載系爭土地 東向（靠○○街4巷）基地境界距離為901公分（見本院前審 卷第129頁），同一聲請建造執照文件中，上訴人委請之建 築師所繪製之系爭土地東向（靠○○街4巷）基地境界距離 竟有990公分及901公分之差異，顯然上訴人聲請建造執照時 發生土地標示錯誤，致地下室連續壁放樣尺寸不合而無法置 入施作甚明。上訴人雖係委請姜修恆建築師辦理系爭建案之 建築設計工作，但其既為專業建設公司，具有一定監督指揮 之能力，就此設計圖說聲請核照前本為上訴人應自行查核事 項，其疏未注意查核發生系爭土地尺寸標示錯誤，自屬可歸 責上訴人自己事由所致，況就系爭契約合建義務之履行，姜 修恆建築師乃為上訴人設計起造興築之代理人或使用人，依 民法第224條前段規定，就姜修恆建築師關於系爭土地尺寸 發生錯誤標示之過失，上訴人亦應視同自己之過失負同一責 任。而上訴人乃為系爭契約合建義務之債務人，負有完成系 爭建案起造興建之義務，葉高罔市僅負提供基地合建之義務 ，依約並不負興築之義務，上訴人徒以系爭建案之設計圖說 均經葉高罔市用印同意確認，即謂伊無過失而不可歸責於伊
云云，自不足採。
2.系爭建案於施作地下室連續壁工程放樣時發生尺寸不合之情 事乃屬可歸責上訴人自己事由所致，已如前述，上訴人雖另 抗辯葉高罔市或被上訴人有協同辦理變更設計之義務，而拒 不配合等情，經查系爭鑑定報告之鑑定人江星仁固證稱有變 更設計之必要（見本院更㈠審卷一第279頁），惟臺北市政 府都市發展局（下稱北市都發局）就系爭建案之建造執照辦 理變更設計程序曾覆稱「倘本案係建築基地尺寸調整而基地 面積與建築物尺寸不變者，得依本府77年4月15日工建字第 62749號函於申請使用執照時一併申請辦理變更設計；倘涉 及建築基地與建築物尺寸變更，則應由承造人協同設計建築 師與起造人辦理變更設計後，始得進行後續工程施作。有關 辦理變更設計時地主有何配合義務乙節，倘建造執照變更設 計無涉起造人名義變更及樓層數變更，則於辦理變更設計時 無須再提出土地使用同意書，無土地所有權人應配合辦理事 項。」，有該局102年1月28日北市都建字第10139851600號 函可按（見本院更㈠審卷一第240頁），足見本件雖有地下 室連續壁放樣尺寸不合情事，但如基地面積與建築物尺寸不 變者，仍得續行施工，得於申請使用執照時再行一併申請辦 理變更設計即可；如涉及建築基地與建築物尺寸變更者，則 應由承造人協同設計建築師與起造人辦理變更設計後，始得 進行後續工程，另如未涉及起造人名義變更及樓層數變更， 則於辦理變更設計時無須再提出土地使用同意書，亦無土地 所有權人應配合辦理事項。而依系爭建案之建造執照所載， 起造人為上訴人，設計人為姜修恆建築師（見本院更㈠審卷 一第79頁），是本件縱有涉及建築基地與建築物尺寸變更情 事，亦僅須由承造人協同設計建築師與起造人即上訴人辦理 變更設計即可，並無地主葉高罔市或被上訴人須配合辦理變 更設計之事項。況系爭契約第12條約定「甲乙雙方確認於本 土地百分之三十六持分所有權移轉予乙方以後，除土地使用 同意書及拆除執照申請書需甲方用印以外，凡申請建造執照 、使用執照、變更設計……等事項，均無需甲方蓋章或出具 證件、繳付有關稅費或協同辦理之。」（見本院更㈠審卷一 第67頁），亦明確約定辦理建造執照變更設計並無需葉高罔 市出具證件蓋章或協同辦理之，上訴人謂葉高罔市或被上訴 人有協同辦理變更設計之義務云云，自不足採。而事實上系 爭建案於施作地下室連續壁工程放樣時發生尺寸不合情事， 僅係連續壁結構體尺寸不合而已，如涉及建築基地與建築物 尺寸變更者，上訴人本得自行申請變更設計，無須葉高罔市 或被上訴人配合用印或提出同意書協同辦理，上訴人於自行
辦理變更設計後，僅須修改連續壁結構體尺寸後，即得續行 施工興建，自無所謂已無從施作履行之可能，上訴人所辯自 不足據。
㈢系爭建案有無因與鄰地合併合建而有展延工期之情形？被上 訴人以上訴人遲延完工請求上訴人給付懲罰性違約金，有無 理由？如為有理由，有無酌減或免除違約金之必要？ 1.查上訴人於89年2月24日與鄰地所有人即訴外人賴建宏簽訂 合建契約書，由賴建宏提供與系爭土地相鄰之同小段00、00 地號土地合併興建房屋，並經葉高罔市同意之事實，已據上 訴人提出被上訴人所不爭，由葉高罔市蓋章用印之土地合併 登記申請書可按（見本院更㈡審卷第104-106頁），並為葉 美華於本院前審審理時所不爭（見本院前審卷第131頁）， 被上訴人於本件承受訴訟後否認有同意合併鄰地興建之事實 ，自不足採。惟嗣後賴建宏因反悔而拒不提供土地合併興建 ，經上訴人解除契約並訴請賴建宏賠償1,899萬265元而獲勝 訴判決確定，有本院93年度重上字第428號判決、最高法院 96年度台上字第1186號裁定（見本院更㈡審卷第142-147頁 ），並經本院調取臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2594號 全案卷宗可參。上訴人復不爭於91年10月28日該案起訴時係 以起訴狀繕本送達對賴建宏為解除契約之意思表示（見本院 更㈡審卷第178頁），嗣上訴人即於91年12月17日以台北松 江路郵局第7812號存證信函通知葉高罔市及葉美華，應在申 請變更建照用印及出具土地使用權同意書，以便辦理變更（ 設計）等情（見本院更㈡審卷第72頁），上訴人並於上開存 證信函中表示「本公司自取得建照日即準備動工，唯鄰房要 求合併基地共同興建，本於土地完整開發及提高貴我雙方改 建後分得建物之利用價值，且徵得貴方同意下遂進行協商整 合，並於次年簽立鄰地合建合約。有關與鄰房合併興建之後 續工作陸續進行，至土地合併用印（台端及本公司皆已用印 完竣）時，因故中止，直到現今本公司已與鄰房解除合約並 提出告訴中。今因鄰房阻卻無法動工之因素已排除，本改建 工程之後續工程，本公司擬加緊速度推展。唯上述之建造執 照內規定之竣工日期業已過期（原有效期限至91年8月28日 ），本公司擬重新申請（或變更）建造執照，需台端提供土 地使用權同意書及相關資料並予用印，請於文到七日內備妥 ，屆時將委請鍾美惠建築師前往用印。」（見本院更㈡審卷 第73頁背面、74頁），足見系爭建案固有因雙方同意與鄰地 合併興建，須變更設計而展延工期，但嗣因賴建宏違約拒不 提供鄰地，經上訴人解除契約並另案對賴建宏起訴請求賠償 後，上揭合併興建事實上已無從履行，上訴人亦於上開91年
12月17日存證信函表示「今因鄰房阻卻無法動工之因素已排 除，本改建工程之後續工程，本公司擬加緊速度推展」，可 見兩造系爭建案至遲自91年12月17日上訴人發函後即得依原 建造執照進行施作，縱有如前述因地下室連續壁工程放樣尺 寸不合而有變更設計必要，但未涉及起造人名義變更及樓層 數變更，並無土地所有權人再行用印或提出土地使用同意書 之必要，均已如前述，惟上訴人竟於上開存證信函中以建造 執照規定之竣工日期業已過期，擬重新申請或變更建造執照 為由，通知葉高罔市重新用印及提出土地使用同意書，然查 建造執照過期非不得依建築法等相關規定展延，此觀之系爭 建案之建築執照亦曾經上訴人聲請展延竣工日期至96年11月 26日即明（見本院更㈠審卷一第168頁），上訴人主張須重 新用印及提出土地使用同意書係因建造執照過期云云，顯非 實在。而事實上上訴人所以另行委請鍾美惠建築師辦理申請 變更建造執照，係因上訴人業將系爭建案之原建造執照所定 樓層戶數由地下1層及地上13層、14層計13戶（見本院更㈠ 審卷一第79-80頁），逕予變更設計為地下2層及地上11層計 41戶，此有鍾美惠建築師所製作之建照變更設計申請書在卷 可憑（見本院前審卷第127-128頁），並為上訴人所不爭（ 見本院更㈡審卷第84頁），依前揭說明，因涉及樓層數變更 ，因而需土地所有權人協同配合重新提出土地使用同意書等 事項。惟查系爭契約兩造所合意之分配比例係由葉高罔市按 系爭建案各層建物面積分配65%，上訴人僅分得各層建物面 積之35%，已如前述，系爭建案由原定13、14層建物，上訴 人未徵得葉高罔市同意，竟自行片面變更設計為11層建物， 因樓層數減少，將使葉高罔市實質上分配面積及價值大幅減 少，造成葉高罔市之重大不利益，上訴人竟託詞建造執照過 期為由，欲使葉高罔市重新出具土地使用同意書，經葉高罔 市查覺而拒絕配合辦理（見本院前審卷第131頁），上訴人 曾另案訴請被上訴人協同出具土地使用同意書，亦經本院 100年度建上字第163號判決駁回上訴人請求確定在案（見本 院更㈠審卷一第29-34頁），上訴人既仍得繼續依原建造執 照施作，其事後片面任意變更樓層數設計，造成被上訴人權 益受損，反稱係因與賴建宏合併興建中止後，被上訴人拒不 協同配合提出土地使用同意書辦理變更設計致無從施作履行 云云，要屬卸責之詞，自不足採。上訴人雖又以係因921大 地震發生後，政府要求加強耐震標準而須變更設計云云，惟 查北市都發局已覆稱「經查於921地震發生後，中央或地方 主管機關並無強制要求已領建造執照之案件應辦理變更設計 事宜。」，有該局100年3月15日北市都建字第10066217600
號函可按（見本院前審卷第169頁），上訴人所辯亦不足據 。
2.按系爭契約第11條第1項約定：「乙方（即上訴人）於甲方 （即葉高罔市）騰空點交『本土地』及地上物之日起三個月 內正式開工，並自正式開工日起九百五十日曆天建築完工， 領得使用執照……。乙方如未按期完工，每逾一日應按建造 執照所載工程造價千分之五之金額計付甲方作為懲罰性違約 金。」（見本院更㈠審卷一第67頁），而違約懲罰性質之違 約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之 解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（ 最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。且本件被上 訴人係請求自91年6月7日至98年7月31日止計2,610天之未按 期完工之懲罰性違約金（見原審卷第29頁），是本院尚無庸 就被上訴人主張於98年7月30日以存證信函解除契約（按於 同年月31日送達上訴人，見原審卷第31-34頁）是否合法予 以斷論之必要。經查葉高罔市業於88年8月1日將地上物點交 予上訴人，且上訴人亦於88年5月27日取得建造執照，有房 屋點交紀錄、建造執照影本可證（見本院更㈠審卷一第78、 79頁），開工後因雙方同意與鄰地合併興建而停工，依系爭 契約第11條第1項約定「如因政府法令，或因天災地變，或 鄰房抗爭，或其他不可歸責於乙方之事由者，則雙方同意完 工期限順延之。但如其延長之期間超過六個月者，則雙方應 再協議處理。」，就此經雙方同意與鄰地合併興建之事由， 自屬不可歸責於上訴人之事由，依約應展延工期至上訴人解 除與賴建宏之合建契約，並以存證信函通知葉高罔市表明無 法動工因素已排除，而得加速推展施作之91年12月17日止， 被上訴人謂此非天災事變，不得展延，上訴人指應展延至其 與賴建宏之賠償訴訟確定之日即96年5月25日止，均不足採 。系爭建案自91年12月17日起停工原因業已消滅而得續行施 作，雖展延之工期已逾6個月，雙方依約應再行協議處理工 期，但上訴人竟未徵得葉高罔市同意，即片面自行變更設計 減少樓層數，致葉高罔市權益受損，並要求葉高罔市再行用 印提出土地使用同意書，以辦理變更設計，始願復工，經葉 高罔市拒絕，上訴人竟另以存證信函通知自92年2月1日起停 發依約應給付之房租補貼款每月30萬元（見本院更㈡審卷第 76頁），顯已違約在先，並侵害葉高罔市之利益，上訴人所 為顯屬有違民法第148條第2項行使權利履行義務應依誠實及 信用之方法之規定，並係以上揭之不正當方法阻礙雙方工期 再行合意之協議成立，而屬權利濫用行為，自不得因此雙方 事後未能再行協議合意工期，即謂系爭契約給付已為無確定
期限，而任令上訴人不法享有違約遲延給付之不正利益。而 事實上與賴建宏合併興建因素去除後，縱有連續壁放樣尺寸 不合情形，上訴人亦得自行變更設計改正連續壁結構體尺寸 後，依原建造執照續行按期施作，已如前述，系爭契約並無 因其他不可預期之天災事變等變動情狀，致有不能或難以履 行之情形，性質上仍可按原約定950日曆天工期履行，亦無 再經雙方再行議定完工期限之必要，從而上訴人辯稱伊不負 遲延責任，係被上訴人拒不配合同意變更設計，而有過失致 無法完工云云，自不足採。
3.是系爭契約之工期雖因與鄰地合併興建因素而得展延工期， 但自91年12月17日起因鄰地合併展延工期原因業已消滅，而 得續行施作，縱自91年12月17日重新起算950日曆天，系爭 契約之完工期限亦已於94年7月26日屆滿，上訴人迄未完工 ，且已將系爭土地所有權應有部分百分之36，於103年2月17 日以買賣為原因移轉登記予訴外人第五大道建設股份有限公 司，有系爭土地登記謄本可按（見本院更㈠審卷一第88頁背 面），主觀上亦已給付不能，自應依約給付懲罰性違約金。 被上訴人起訴時原係主張系爭契約原定工期於91年6月6日屆 至，系爭建案工程造價為3,499萬7,682元，有建造執照可按 （見本院更㈠審卷一第79-81頁），自91年6月7日至98年7月 31日止計2,610天，應按每日依上揭工程造價千分之五計算 之懲罰性違約金共計4億5,671萬9,750元（34,997,682× 5/1,000×2,610＝456,719,750），但在原審僅於3,299萬 9,974元範圍內為請求（見原審卷第29頁，上訴更審後則僅 於2,340萬元範圍內請求），因本件上訴人抗辯有上揭鄰地 合併興建之展延工期事由，是被上訴人真意應係請求扣除展 延工期後遲延完工之懲罰性違約金。本院以本件懲罰性違約 金，乃係為確保強制債務履行所定之強制罰，而非債務不履 行之損害賠償總額之預定，上訴人於鄰地合併興建因素展延 工期原因消滅後，本得依原建造執照續行施作，竟未徵得葉 高罔市同意，即自行片面減少系爭建案樓層數而變更設計， 侵害葉高罔市之合建權益，事後乃託詞建造執照到期為由， 需重新用印及提出土地使用同意書，經葉高罔市查覺而拒絕 ，上訴人即以葉高罔市及被上訴人未協同配合辦理變更設計 為由而拒不施作迄今，並停發葉高罔市自92年2月起至98年7 月30日止，合計2,340萬元之租金補償費，其故意違約情節 重大，上訴人復已將葉高罔市所移轉之系爭土地所有權應有 部分百分之36，出售移轉登記予他人而獲有相當利益。而系 爭契約如按期履行完成合建，葉高罔市依約本得分配系爭建 案各層面積百分之65之履行利益，且系爭土地係面臨臺北市
中山北路二段商業鬧區，具有相當店面商業價值，上訴人並 自承系爭土地當時市價高達6千多萬元（見本院更㈡審卷第 239頁），僅依系爭建案工程造價3,499萬7,682元計算百分 之65之價值，即已高達2,274萬8,493元（34,997,682×0.65 ＝22,748,493），並審酌上訴人迄未履行動工及一般社會經 濟狀況及兩造之資力等一切情狀，認被上訴人所請求之懲罰 性違約金2,340萬元，核屬相當，應予准許。上訴人謂被上 訴人僅尚得對其請求租金補償費，並無不能使用系爭土地之 損害，而指被上訴人實際並未受有損害，或謂被上訴人亦與 有過失，而指上開違約金金額過高應予酌減或免除云云，自 不足採。
四、綜上所述，被上訴人抗辯系爭建案係因葉高罔市拒不協同配 合辦理變更設計之用印及提出土地使用同意書致無法施作完 工等情，尚不足採。從而被上訴人依系爭契約第11條第1項 約定，主張上訴人未按期完工，應賠償懲罰性違約金，請求 上訴人給付2,340萬元及自原支付命令繕本送達（送達證書 見原審支付命令卷第27頁）翌日即98年7月31日起至清償日 止按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准 許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告， 並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘有關另案確定判決是否有爭點 效等之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為 均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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