臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第757號
上 訴 人 李筱莉
訴訟代理人 林仕訪律師
林宗竭律師
複 代 理人 葉禮榕律師
上 訴 人 安得信資產管理股份有限公司
法定代理人 傅嘉潁
訴訟代理人 戴雯琪律師
被 上 訴人 彭泓瑋
訴訟代理人 陳鼎正律師
複 代 理人 高靖棠律師
訴訟代理人 廖克明律師
複 代 理人 李怡馨律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國105年7月22日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第166號第一
審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按律師對於本人或同一律師事務所之律師曾受委託人之相對 人之委任，或曾與商議而予以贊助者，不得執行其職務；又 律師不得受任下列事件：依信賴關係或法律顧問關係接受 諮詢，與該諮詢事件利害相衝突之同一或有實質關連之事件 。與受任之事件利害相衝突之同一或有實質關連之事件。 關於現在受任事件，其與原委任人終止委任者，亦同；前項 除第五款情形外，律師於告知受影響之委任人與前委任人並 得其書面同意後，仍得受任之。律師法第26條第1項第1款、 律師倫理規範第30條第1項第1、2款、第2項分別定有明文。 而律師法第26條第1項第1款規定，旨在保護當事人權益、確 保律師公正執業及其品德操守，並課予律師忠誠之義務。又 律師倫理規範第30條規定，係本於前揭律師法規定之立法精 神，於律師有違反委任人利益之虞時，進而規範律師不得受 任之事件，易言之，受任律師仍須於不違反委任人利益之前 提下始得受任相關事件。且利益衝突之事件，除有嚴重公益 考量外，本屬當事人可自由處分之權益，故如當事人受告知 後同意者，應無限制之必要。申言之，前揭規定之立法目的
在保護委任人權益，故如委任人受告知後同意者，即無限制 之必要。何況律師受委任有違反律師法第26條第1項第1款或 律師倫理規範第30條規定情事，核屬應否依律師法第39條規 定付懲戒之問題，尚非訴訟代理人之代理權有欠缺（最高行 政法院98年度判字第1185號裁判要旨參照）。二、安得信資產管理股份有限公司（下稱安得信公司）抗辯被上 訴人之訴訟代理人廖克明律師於民國97年12月16日在上訴人 李筱莉（下稱李筱莉）委由訴外人傅景權簽約時，擔任李筱 莉之顧問律師，且99年間以李筱莉名義寄發予被上訴人之存 證信函均係廖克明律師所擬具等等，基於過去彼此間之信賴 關係，廖克明不得受被上訴人之委任等語，然為廖克明律師 所否認，而安得信公司又未能就廖克明律師曾為李筱莉之前 述顧問律師、為實際撰寫寄發予被上訴人存證信函者、及李 筱莉曾因為委任或商議而贊助廖克明等情提出證據以實其說 ，自無從認定其等間有何信賴關係。另安得信公司雖提出李 筱莉於101年5月24日委託廖克明律師代為銷售包括系爭土地 在內之15筆土地之協議書，及傅景權與宋姿萱簽訂系爭土地 買賣契約後於廖克明律師事務所結案之資料（見原審卷一第 221頁、卷三第12頁），惟廖克明接受李筱莉之委託代為銷 售系爭土地與本件訴訟事件並無利害衝突，且傅景權與宋姿 萱簽訂賣賣契約事件中，廖克明律師究係受何人委託，而委 託之事項為何等情，安得信公司亦未舉證以實其說，自難據 此認定廖克明律師有何違反律師法第26條或律師倫理規範第 30條之規定，從而，安得信公司主張廖克明律師不得受被上 訴人之委任而為本件被上訴人之訴訟代理人，實屬無據。貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊與李筱莉約定合資購買如附表所示坐落南 投縣魚池鄉明潭段之9筆土地（下稱系爭土地），伊出資2/5 ，得占有495.068平方公尺面積之土地，因伊曾向臺灣中小 企業銀行（下稱臺灣企銀）竹北分行貸款，及該銀行要求抵 押物為單一所有權人，伊無法再向該銀行竹東分行貸款，雙 方乃協議將伊所有系爭土地應有部分2/5借名登記予李筱莉 名下，由李筱莉擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於97年12 月4日向臺灣企銀竹東分行貸得新臺幣（下同）4,000萬元（ 下稱系爭貸款），貸得款項雙方合意除清償原地主之土地貸 款債務22,917,330元外，保留貸款金額17,082,670元暫不撥 用（下稱未撥用款），做為支付系爭貸款利息等之用，雙方 因此於98年1月20日簽立共同合夥投資協議書（下稱系爭協 議）。伊確實依照系爭協議第5條約定，按投資比例支付自 備款現金共計4,686,132元，並依系爭協議第4條約定，按投
資比例按時給付應給之利息，詎李筱莉未經伊同意，擅自於 98年1月16日領取尚未撥用款項5,067,833元、同年3月2日復 提領730萬元、同年4月3日再提領470萬元，且於日前刊登出 售系爭土地之大幅廣告，是李筱莉早有計畫出售系爭土地， 並將本應屬於伊之應有部分2/5侵吞入己，伊發現上情後即 拒絕再依系爭協議繳交貸款利息以預防損失之擴大，屬人之 常情且合理有據，嗣於98年12月30日向李筱莉終止前述借名 登記契約即系爭協議，並函催李筱莉返還系爭土地應有部分 2/5予伊，且表示願意同時將系爭貸款按比例還清，竟遭李 筱莉悍然拒絕，李筱莉更毫無依據地向伊催告繳交貸款並主 張「解除契約」，再將伊已經給付之4,686,132元提存於法 院，伊迄今仍拒絕領回。甚者，伊於104年6月10日再次催告 李筱莉返還系爭土地應有部分2/5，李筱莉為避免系爭土地 遭伊強制執行，隨即於104年6月23日將系爭土地以信託登記 為原因，將系爭土地信託為安得信公司所有（下稱系爭信託 ），致伊就系爭土地應有部分2/5之返還登記請求權，難以 實現，爰先位依民法第242條、信託法第63條第1項、第65條 規定，代位李筱莉「終止」渠與安得信公司間之系爭信託契 約，該信託契約終止之後，亦得代位李筱莉請求安得信公司 將系爭土地移轉登記為李筱莉所有，再依系爭協議書、民法 第184條第1項前段（原審判決漏載該規定）、第179條及第7 67條規定，請求李筱莉移轉系爭土地應有部分2/5予伊。又 李筱莉於於104年6月10日收到伊請求其返還土地之存證信函 後，於104年6月15日旋即將系爭土地脫產給渠為實際負責人 之安得信公司，造成伊前述返還登記請求權無法執行，系爭 信託行為顯然有害於伊之債權，爰備位依民法第242條、第1 84條第1項前段及信託法第6條第1項規定，撤銷系爭信託之 債權行為及信託移轉之物權行為，並請求塗銷信託登記回復 為李筱莉所有，再依系爭協議書、民法第179條或第767條之 規定，請求李筱莉移轉系爭土地應有部分2/5予伊等情，爰 先位聲明：安得信公司應將系爭土地，移轉登記為李筱莉所 有；李筱莉應將系爭土地應有部分2/5移轉登記予被上訴人 。備位聲明：系爭信託之債權行為及信託移轉之物權行為， 均應予撤銷；安得信公司、李筱莉應將系爭土地，經埔里地 政事務所收件原因發生日期為104年6月15日、登記日期為10 4年6月23日之信託登記塗銷，回復登記為李筱莉所有；李筱 莉應將系爭土地應有部分2/5移轉登記予被上訴人（原審為 被上訴人勝訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯 聲明：上訴駁回。
二、被上訴人方面：
㈠李筱莉則以：伊於97年10月21日前即實質取得系爭土地應有 部分1/2，並於97年10月21日商請訴外人傅景權出面向系爭 土地原地主宋姿萱等6人洽購剩餘另1/2部分之土地，並於當 日簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為2,803萬元。被 上訴人於97年10月下旬得知上情後，向伊求售系爭土地，雙 方達成共識由伊讓售系爭土地應有部分所有權2/5予被上訴 人（下稱系爭買賣契約），並合意由被上訴人負擔伊取得系 爭土地之代書費及其他相關成本，合計總價為13,853,064元 ，被上訴人扣除預定向銀行貸款之金額後，開立系爭協議第 5條第1項所示面額4,097,000元之支票乙紙，作為購買該應 有部分2/5之自備款，伊於97年11月30日上開支票兌現後， 相信被上訴人有支付能力，為縮短給付爰請求原地主宋姿萱 等6人辦理系爭土地所有權移轉登記時，直接將系爭土地應 有部分2/5逕行登記予被上訴人。嗣被上訴人向伊表示其不 便向銀行貸款，請求以伊之名義申辦貸款以籌措買賣價金之 尾款，伊為保障自己權利，要求被上訴人將已移轉至渠名下 之應有部分2/5移轉回伊名下，並約定被上訴人清償完畢後 ，伊再將該應有部分2/5移轉予被上訴人。因伊個人運用資 金需求乃於系爭貸款中將貸款金額增至4,000萬元，但逾被 上訴人應給付之尾款9,166,932元部分，與被上訴人無涉。 被上訴人於97年12月9日完成應有部分2/5移轉登記後，臺灣 企銀於次日撥款22,917,480元代償原地主向合作金庫商業銀 行之貸款餘額22,917,330元（差額150元應為銀行代償之手 續費用），尚未撥款之17,082,670元則全為伊個人資金，與 被上訴人無涉。系爭協議雖以「共同合夥投資協議書」名之 ，但其性質僅為兩造間就系爭土地應有部分2/5所有權買賣 契約之表徵，事實上並非合夥或借名登記契約。況，被上訴 人自98年3月後即未再繳付銀行貸款，伊於98年12月26日及 99年1月8日以新竹武昌街郵局第2173號存證信函及竹北六家 郵局第15號存證信函催告被上訴人給付銀行貸款本息共計 9,36 9,482元，伊從未拒絕被上訴人清償，但被上訴人均未 置理，伊乃於99年1月15日將前開貸款4,000萬元全數清償完 畢，再於99年1月27日寄發新竹樹林頭郵局第4號存證信函， 合法解除系爭買賣契約，然被上訴人遲未受領伊返還已付之 買賣價金4,775,656元，伊遂於99年3月3日將上開應返還款 項向新竹地院提存所辦理清償提存，被上訴人對伊並無任何 債權。縱認系爭協議現仍有效存在，然系爭協議第2條、第4 條、第5條，均係有關被上訴人出資所佔比例、銀行借款本 利負擔、自有資金支付等內容之約定，是不論系爭協議性質 為何，被上訴人均無從依系爭協議書第2、4、5條約定內容
，請求伊移轉系爭土地應有部分2/5。而被上訴人清償9,369 ,482元本息之事，與請求伊移轉登記系爭土地所有權2/5之 事，並非基於同一雙務契約，故被上訴人實無就此主張同時 履行抗辯之可言。退步言，原審認伊得為同時履行抗辯，而 伊已於原審為此抗辯，原審卻未為附條件之判決，實有違誤 。再退步言，縱認系爭協議為共同投資契約，亦類推適用合 夥相關規定，應先行清算。又依被上訴人之主張，即便其對 伊有移轉系爭土地應有部分2/5之請求權，則其保全債權之 範圍，應僅限該應有部分2/5，並無權終止全部系爭土地之 信託行為。另系爭信託契約書明確約定伊為受益人即委託人 ，可見本件信託利益既仍全部歸委託人即伊一人獨享，則信 託財產之實質所有權人仍為伊。伊除系爭土地外，尚有遠逾 被上訴人主張債權之財產存在，故伊並無怠於行使其權利， 致陷於無資力之狀況，被上訴人自無行使代位終止信託行為 之權。況伊將系爭土地及其他附近土地共計18筆以信託名義 登記於安得信公司名下，係基於開發及節稅等考量，為自益 信託，若伊以為脫產為目前而為信託登記，自不可能以自益 信託為之。是系爭信託行為，顯非脫產詐害被上訴人之債權 ，而係確有上開正當之信託目的存在等語，資為抗辯。 ㈡安得信公司則以：李筱莉於104年3月、4月間透過管道得悉 南投縣政府擬變更日月潭特定區都市計畫，南投縣政府並在 104年4月10日假魚池鄉公所辦理說明會，斯時李筱莉即會同 安得信公司相關人員到會參與，擬定日後由安得信公司提出 都市變更計畫以從事土地開發事宜，並於104年6月15日就該 18筆土地與安得信公司簽立系爭信託契約，李筱莉非為求脫 產而僅將系爭9筆土地辦理信託，此乃基於未來整體土地規 劃並考量節稅需求而為者，與被上訴人所控脫產之手段與目 的根本無關。況，本件乃自益信託，李筱莉得隨時終止信託 契約，又是信託財產之歸屬人，實質上仍為系爭土地所有權 人，自當無損於被上訴人之債權請求等語，資為抗辯。 ㈢上訴聲明均：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第76頁反面、第77頁） ㈠被上訴人與李筱莉於98年1月20日簽立系爭協議，其前言及 第1條記載：被上訴人與李筱莉雙方共同合夥投資系爭土地 ；第2條約定：「經甲（即李筱莉）、乙（即被上訴人）雙 方協議各佔股份之比例為3/5；2/5；乙方所佔之面積為495. 068平方公尺面積之土地；第3條約定：「為求產權單純化， 雙方同意將所有權登記予甲方；並以甲方為銀行借款人，乙 方為連帶保證人；向台灣中小企業銀行竹東分行共同融資4,
000萬元，清償原地主之合作金庫美村分行貸款2,291萬7,33 0元整，尚有餘額1,708萬2,670元整未撥用。」；第4條約定 ：「甲、乙雙方按投資比例，共同負擔債務及銀行借款利息 」；第5條約定：「乙方支付投資2/5比例的自有資金：⑴新 臺幣肆佰零玖萬柒仟元整，台灣中小企業銀行竹北分行支票 ，兌現日為97.11.30（票號AT0000000）。⑵伍拾捌萬玖仟 壹佰參拾貳元，台灣土地銀行竹北分行支票，兌現日為98.1 .20（票號DZ0000000）。」（見原審卷一第5、6頁） ㈡李筱莉收受系爭協議第5條所記載被上訴人所交付之支票， 並均已兌現。
㈢97年12月4日，以李筱莉為貸款人，被上訴人為連帶保證人 ，與臺灣企銀竹東分行簽訂個人貸款綜合契約（下稱系爭借 款契約），循環額度借款，最高限額4,000萬元，動用期間 自97年12月10日起至98年12月10日止，97年12月10日由該筆 土地4千萬元貸款裡面動用2291萬7480元清償前手地主之銀 行貸款。（見原審卷一第143至152頁）
㈣李筱莉又分別於98年1月16日、98年3月2日、98年4月3日， 動用系爭借款契約循環額度之5,067,833元，730萬元、470 萬元。截至98年4月3日該筆貸款4千萬元，於當日僅餘14,68 7元，李筱莉於99年1月15日將前開貸款清償完畢。（見原審 卷一第138至142頁）
㈤被上訴人於98年2月9日匯款38,647元予李筱莉，以支付貸款 利息；又分別於98年2月23日、同年3月23日分別存入25,461 元、25,416元，以支付貸款利息，嗣即未再存入貸款利息。 李筱莉則分別於98年2月23日、同年3月23日、同年4月21日 分別存入52,268元、56,198元、9萬元，並於99年1月15日向 臺灣企銀竹東分行清償4,000萬元借款。（見原審卷一第138 至142頁）
㈥李筱莉於99年1月27日，寄發新竹樹林頭郵局第4號存證信函 ，解除系爭協議，被上訴人於99年1月28日收受上開存證信 函。李筱莉並將被上訴人先所給付之款項共計4,775,656元 ，提存於新竹地院（99年度存字第158號），被上訴人迄今 拒絕領取。
㈦被上訴人於於98年12月30日有寄發新竹英明郵局第1456號 存證信函，及104年6月10日寄發桃園中路郵局第801號存證 信函，請求李筱莉移轉系爭土地所有權應有部分2/5所有權 予被上訴人。
㈧上訴人於104年6月15日簽訂系爭信託契約，受益人為委託人 ；信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為委託人；委託標的 物為包括系爭土地9筆在內之共18筆土地，並以信託登記為
原因，將系爭土地信託登記予安得信公司。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭協議係兩造共同投資系爭土地並將被上訴人應有部分2/ 5借名登記在李筱莉名下？抑或李筱莉出售系爭土地應有部 分2/5予被上訴人？
⒈李筱莉與被上訴人共同向原地主購買系爭土地，或李筱莉單 獨向原地主購買系爭土地後，將其中應有部分2/5出賣予被 上訴人？被上訴人有無取得應有部分2/5之所有權？ ①被上訴人主張其與李筱莉共同合資向原地主購買系爭土地等 情。李筱莉則辯稱系爭土地係其委託傅景權於97年10月21日 以總價款2,803萬元與前地主簽訂系爭買賣契約，再將其中 應有部分2/5出賣予被上訴人，為縮短給付，請求原地主辦 理系爭土地所有權移轉登記時，直接將系爭土地應有部分2/ 5逕行登記予被上訴人等語。查，系爭買賣契約係以「傅景 權」之名義與原地主宋姿萱等人簽訂，買受系爭土地全部等 情，此有「不動產買賣契約書」及授權書、付款明細表在卷 可證（見原審卷一第219至222頁），且證人傅景權於原審具 結證稱：伊之前與李筱莉是同事，與被上訴人後來也認識算 朋友。系爭買賣契約，是伊代簽的，就是簽約與代書的過程 然後收取公司的服務費，土地要過戶給何人，是李筱莉指示 代書辦理的。伊當時是仲介公司文明房屋的主管，李筱莉當 時是公司業務，她因有這個案子，不方便出面，所以希望公 司一方面監督、一方面找一個人代為出面簽約，實際上系爭 買賣契約的買方是李筱莉，賣方當時是針對宋姿萱，其餘賣 方即授權人傅清華等5人，是李筱莉的借名登記的人，其中 應有部分1/2實際上的所有人是李筱莉，這一半產權早就有 了，跟宋姿萱買系爭土地另1/2的買主是李筱莉。系爭買賣 契約書有伊代表買方簽名，賣方是宋姿萱與李筱莉（授權人 代理人）。是因李筱莉與宋姿萱有法律訴訟，擔心宋姿萱會 價錢不能掌握或不賣給他，所以由伊出面，等於伊是買全部 ，宋姿萱是與李筱莉之5位授權人一起賣給伊，宋姿萱的認 知上是這樣，所以伊才會出面簽約。當時的主導權是在李筱 莉，包括買土地的資金、跟地主洽談、代書、中間資料的提 供，都是李筱莉等語（見原審卷二第241至243頁），可見證 人傅景權僅是代李筱莉出面與原地主宋姿宣等人簽立系爭買 賣契約，亦即向原地主購買系爭土地之人，實質上係李筱莉 。再者，李筱莉辯稱被上訴人與其取得系爭土地之每坪單價 並非一致，其係以每坪74,868元購得，被上訴人則以每坪92 ,503元取得（見原審卷一第237頁），若是雙方共同合資購 買，理應雙方買受之單價均相同，且其中差額264萬921元〔
計算式：（92,503元－74,868元）×149.758坪＝2,640,9 82元〕係其協商購買系爭土地之相關費用等情（見原審卷二 第269頁反面），並有其所陳報之代繳規費及服務費明細表 、日月潭土地明細表附卷可佐（即原審被證13及被證14，見 原審卷一第235至237頁），且為被上訴人所不爭執（見本院 卷第197頁反面），堪信為真實，則李筱莉加計將其購得系 爭土地所花費之除買賣價金外之其他成本再轉售予被上訴人 ，亦符合常情，若是雙方共同合資購買，理應雙方共同負擔 該成本，益徵證人傅景權實質上係代理李筱莉與前地主簽訂 系爭買賣契約。被上訴人雖舉地政機關辦理所有權移轉登記 之「土地所有權買賣移轉契約書」、「土地登記申請書」及 「土地增值稅免稅證明書」上記載系爭土地之買受人為李筱 莉及被上訴人（見原審卷一第257至271頁），主張係李筱莉 及被上訴人共同合資向原地主購買系爭土地云云，惟此係為 辦理系爭土地所有權移轉登記所書立之所謂「公契」，亦與 李筱莉所稱前述之縮短給付乙情相符，不足為被上訴人有利 之證明。綜上以觀，李筱莉辯稱傅景權係代理其與前地主簽 訂系爭買賣契約，其再將其中應有部分2/5出賣予被上訴人 ，為縮短給付，請求原地主直接將該應有部分2/5逕行登記 予被上訴人乙情，洵堪採信。
②按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務，民法第348條第1項定有明文。又不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效 力。前項行為，應以書面為之，民法第758條亦定有明文。 查李筱莉購得系爭土地後，將其中應有部分2/5以買賣為登 記原因出賣予被上訴人，並於97年12月3日指示原地主與被 上訴人簽立前開物權移轉契約，將該應有部分2/5登記予被 上訴人，此有桃園市桃園地政事務所異動索引可稽（見原審 卷一第168、174、180、186、192、198、204、210、216頁 ），是依照前揭規定，被上訴人業於97年12月3日取得系爭 土地應有部分2/5之所有權。
㈡被上訴人於取得系爭土地應有部分2/5後所簽訂之系爭協議 ，係共同投資與借名登記混合契約或買賣契約性質？ ①按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財 產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之 全部，並無所謂應有部分存在（最高法院97年度台上字第21 6號判決要旨參照）。又民法之合夥，係指二人以上互約出 資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失 之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就 如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅
單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲 得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法 院94年度台上字第1793號、94年度台上字第1029號及87年度 台上字第1596號判決要旨參照）。故合夥之成立，當事人間 須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合 夥契約即不能成立。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約 定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使 用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99 年度台上字第1662號判決要旨參照）。再按，解釋契約，固 須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契 約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨 契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨 參照）。
②本件被上訴人主張系爭協議是雙方為辦理貸款繳納系爭土地 買賣價金，使產權單純化，所成立之共同出資及借名登記之 混合契約，並無經營共同事業，亦無須進行清算等語；李筱 莉則辯稱被上訴人因無法申辦銀行貸款繳納價金尾款9,166, 932元，被上訴人乃將系爭土地應有部分2/5於97年12月9日 移轉登記予李筱莉，由其向銀行貸款，被上訴人清償應分擔 之貸款本息後，始得請求其移轉買賣標的物即系爭土地應有 部分2/5，系爭協議雖以「共同合夥投資協議書」名之，但 其性質僅為雙方間就系爭土地應有部分2/5所有權買賣契約 之表徵等語。
③查系爭協議以「共同合夥投資協議書」名之，但雙方均否認 係合夥契約性質，且系爭協議主要內容約定：被上訴人與李 筱莉就系爭土地雙方各佔股份之比例為3/5；2/5，且為求產 權單純化，雙方同意將系爭土地所有權登記予李筱莉，並以 李筱莉為銀行借款人，被上訴人為連帶保證人，向臺灣企銀 竹東分行共同融資4,000萬元，清償原地主之合作金庫美村 分行貸款2,291萬7,330元，尚有餘額1,708萬2,670元未撥用 。雙方按投資比例，共同負擔債務及銀行借款利息，被上訴 人支付投資2/5比例的自有資金為4,097,000元及589,132元 ，均已兌現等語（見原審卷一第5、6頁），並為兩造所不爭 執，已如前述，系爭協議書內容僅約定雙方所購買系爭土地 所需銀行貸款部分之資金如何取得，及為貸款將產權單純化 ，及雙方權利義務分配之比例，並未約定用以經營何項共同 事業，及如何分享或分擔該事業所生之損益，與合夥之規定 不符，足認系爭協議並非民法所稱之合夥契約。又雙方約定 就系爭土地雙方各有3/5、2/5股份，即將系爭土地移轉予李 筱莉名下，雙方就系爭土地按3/ 5、2/5比例享有權利，且
系爭協議約定以實質上兩造共有之系爭土地，以李筱莉為銀 行借款人，被上訴人為連帶保證人，向臺灣企銀竹東分行共 同融資4,000萬元，以清償李筱莉應給付原地主之買賣價金 2,291萬7,330元，其中包含被上訴人應給付李筱莉買賣尾款 9,166,932元（13,853,064－4,097,000－589,132＝9,166,9 32），並按比例分擔貸款本息，已如前述，以及被上訴人主 張雙方共同投資系爭土地之目的係待系爭土地升值後再出售 或是將來開發系爭土地（見本院卷第170頁），李筱莉亦稱 於系爭協議經合法終止時，則系爭土地出售廣告費用及系爭 土地出售變現為應行清算之事項（見本院卷第359頁），顯 見系爭協議具有雙方共同出售以賺取差價之共同投資之性質 ，則揆諸前揭最高法院判決意旨，應僅屬合資或共同出資之 無名契約。再者，被上訴人因已在臺灣企銀竹北分行有貸款 ，無法再以其名義向臺灣企銀竹東分行辦理系爭貸款，始會 將系爭土地應有部分2/5移轉至李筱莉名下乙情，有證人吳 師源於原審具結證稱：伊是臺灣企銀竹東分行經理，知悉系 爭貸款乙事，當初是被上訴人與伊接洽申辦貸款，臺灣企銀 有內規，任何一個借款人只能與一家臺灣企銀分行有授信的 行為，分行借款。因被上訴人在竹北分行已有貸款，就不宜 在竹東分行當借款人。一開始是被上訴人說要當借款人，因 會有歸戶的問題，所以才用李筱莉當借款人，被上訴人做連 帶保證人，伊對李筱莉還沒有瞭解，李筱莉償還能力不夠， 被上訴人財力、實力比較雄厚，伊比較相信被上訴人，如果 被上訴人不做連帶保證人，這個案子可能伊就不承做。系爭 土地被上訴人有2/5持分，李筱莉有3/5持分，通常一般會作 成一筆，找一人當借款人、另一人當連帶保證人。持分人相 互同意以其持分做物上保證，銀行雖有這樣的放貸，但很少 等語（見原審卷二第155頁反面至159頁），及證人鍾仁宗於 原審具結證稱：系爭貸款係伊經辦，借款契約即是該契約後 面所載97年12月4日當天所簽署，雖一開始是被上訴人跟伊 接觸的，但因他在竹北分行有借款，不能在竹東借款，所以 才改由李筱莉借款，被上訴人當連帶保證人。原則上竹東分 行是因被上訴人關係才會做這個案子等語（見原審卷二第15 9頁反面至161頁），復有證人吳師源所提與渠證述相符之臺 灣企銀內規可參（見原審卷二第238、239頁），堪信為真實 。堪認是因被上訴人無法以其名義向臺灣企銀竹東分行貸款 ，系爭協議第3條方約定，雙方為向臺灣企銀竹東分行共同 融資4,000萬元，而求產權單純化，同意將系爭土地全部移 轉登記為李筱莉所有，亦即雙方並無將被上訴人所有應有部 分2/5移轉予李筱莉單獨所有之意思，是系爭協議第1條即開
宗明義載明被上訴人對系爭土地仍有2/5股份，僅是為求產 權單純化，而得以共同融資繳納買賣價金，被上訴人方於97 年12月9日將應有部分2/5再移轉登記予李筱莉（見原審卷一 第168、174、180、186、192、198、204、210、216頁）， 可見被上訴人主張就其於97年12月9日將應有部分2/5再移轉 登記予李筱莉，雙方間成立借名登記之法律關係，洵堪採信 。從而，被上訴人主張其與李筱莉業已各自取得系爭土地所 有權應有部分2/5、3/5，復因融資因素再將其出資購買之應 有部分2/5借名登記於李筱莉名下，成為雙方共同出資之財 產，各有2/5、3/5股份，系爭協議為共同出資及借名登記之 混合契約乙節，應屬有據。
④李筱莉雖辯稱系爭協議係屬買賣契約之性質，惟將兩造當時 往來之數份存證信函，整理如下：
⑴李筱莉於98年12月26日寄給被上訴人之新竹武昌街郵局第21 73號存證信函稱：「台端曾與本人(指李筱莉)於民國98年元 月20日共同合夥投資南投縣魚池鄉明潭段之土地，台端佔五 分之二之比例（面積495.068㎡）……」、「……依台端應 負擔債務之比例台端應負責清償之本金為9,166,992元…加 利息共為…」、「請台端於98年12月31日前將9,369,482元 」悉數匯款至台灣中小企銀竹東分行之『透支息帳戶』內。 逾期即屬違反共同投資協議書第四條之規定，視同台端放棄 此共同投資土地之權利…」（見本院卷第185、186頁）。被 上訴人則於98年12月30日以新竹英明街郵局第1456號存證信 函回覆（見本院卷第187頁）。
⑵李筱莉於99年1月8日再以竹北六家郵局第15號存證信函回覆 被上訴人稱：「本人曾於98年12月26日以新竹武昌街郵局第 2173號存證信函通知台端依投資南投縣魚池鄉明潭段土地之 比例，於98年12月31日前償還台灣中小企銀竹東分行之欠款 共計新臺幣9,369,482元……」（見本院卷第188、189頁） 。被上訴人則於99年1月14日以新竹武昌街郵局第48號存證 信函回覆（見本院卷第190頁）。
⑶李筱莉於99年1月9日再以竹北六家郵局第32號存證信函回覆 被上訴人稱：「……因斯時台端表明亦有投資意願，本人遂 允諾讓台端佔投資金額之五分之二比例，……台端僅係隱名 合夥人……然前開土地台端既然確有出資新台幣468萬6132 元，本人…將會分割如上開金額比例之土地與台端…」（見 本院卷第191、192頁）。
⑷李筱莉於99年1月27日再以新竹樹林頭郵局第4號存證信函通 知被上訴人，內容係以：「…存證信函告知台端依投資…比 例，台端須於98年12月31日前償還上開銀行欠款共計新臺幣
9,369,482元…顯見台端並無投資之意願…本人仍會本諸誠 信，願按台端實際出資之新台幣468萬6132元，分割如上開 金額比例之土地與台端，詎料台端仍不予回應…本人爰正式 發函通知台端解除貴我雙方於98年元月20日所簽訂之「共同 合夥投資協議書」，並請台端於函到七日內…取回…逾期本 人即依法至法院辦理提存…」（見本院卷第193、194頁）。 據上可知，李筱莉在本件訴訟前，所寄發給被上訴人之每一 份存證信函，均承認系爭協議係雙方共同投資契約，被上訴 人投資系爭土地之股份或比例為2/5，未曾提及「雙方有買 賣關係」。安得信公司雖辯稱前開李筱莉所寄發之存證信函 ，皆係被上訴人之訴訟代理人廖克明律師當時擔任李筱莉之 顧問律師時，以李筱莉之名義所撰擬云云，然為廖克明律師 所否認，安得信公司既未舉證以實其說，自難採信。且系爭 協議已明確記載，雙方共同投資系爭土地，並約定兩造所佔 之股份各為2/5、3/5，並言明按投資比例共同負擔債務及銀 行借款利息，依其契約文字，並無詞句模糊、文意模稜兩可 之情形。況且李筱莉為仲介從業人員，對於系爭協議之詞句 用語及箇中之利害關係難諉為不知，其既簽名於系爭協議上 ，自當具有與被上訴人共同投資系爭土地之合意，是李筱莉 辯稱系爭協議為被上訴人向其購買系爭土地應有部分2/5之 買賣表徵，實乏所據。
⑤李筱莉又辯稱系爭土地歷年來均由其繳交全部土地稅、由其 獨自以系爭土地全部設定抵押向板信商銀借款、由其自行簽 訂系爭信託契約而移轉登記予安得信公司，並在102年間自 行刊登廣告銷售系爭土地，系爭土地之權狀正本自始至終均 由其保管，被上訴人何來「自己管理、使用、處分」系爭土 地應有部分2/5，與借名登記契約不符等情，並提出98年地 價稅繳款書（見原審卷二第31頁）、系爭土地之異動索引（ 見原審卷一第166至218頁）、系爭信託契約書及照片（見原 審卷一第80、81、31頁）為憑，然除繳納地價稅及持有權狀 正本外，均係在被上訴人98年12月30日終止系爭協議後所為 （詳後所述），兩造就系爭土地當時尚有共同投資關係存在 ，並非單純借名登記關係，李筱莉仍可基於系爭協議，代為 繳納地價稅及持有權狀正本，而因被上訴人無法以其名義向 竹東分行貸款，故系爭協議第3條文義清楚載明，雙方為向 臺灣企銀竹東分行共同融資4,000萬元，而求產權單純化， 同意將系爭土地全部移轉登記為李筱莉所有，成為雙方共同 投資之財產，系爭協議第1條亦載明被上訴人對系爭土地仍 有2/5權利，亦即雙方並無將被上訴人所有應有部分2/5移轉 予李筱莉所有之意思，詳如前述，由此足認雙方就被上訴人
將所有應有部分2/5移轉予李筱莉，僅係借名登記之關係， 李筱莉前揭所辯，亦不可取。
⑥綜上，堪認系爭協議係共同投資與借名登記混合契約，被上 訴人嗣後因上訴人辯稱共同投資契約應類推適用合夥之規定 ，仍應進行結算或清算，又改稱系爭協議係屬借名登記與委 任之混合契約云云，以及上訴人辯稱系爭協議係買賣契約性 質，均無可取。
㈢被上訴人主張於98年12月30日終止借名登記契約，有無理由 ？系爭協議是否業經被上訴人於98年12月30日合法終止？ ⒈按「借名登記」，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上 所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無 名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委 任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決要旨參 照）。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第 549第1項定有明文，此自為借名契約所類推適用。次按，互 約共同出資買賣財產，並按出資比例分配損益之情形，仍與 合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適 用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法
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