臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1143號
上訴人即
附帶被上訴人 王蘇來有
兼訴訟代理人 王文章
上訴人即
附帶被上訴人 廖陳金葉
訴訟代理人 蔡志揚律師
複代理人 游仕成律師
被上訴人即
附帶上訴人 劉林担
林利昌
林霈蓉
共 同
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年
6月22日臺灣新北地方法院104年度重訴字第236號第一審判決提
起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於106年
12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上訴人王蘇來有及王文章應將坐落新北市○○區○○段00地號土地上，如附圖所示編號C部分建物(門牌號碼新北市○○區○○路0號、面積224平方公尺)拆除，將占用土地返還予被上訴人；上訴人廖陳金葉應將坐落新北市○○區○○段00地號及同地段22-1地號土地上，如附圖所示編號D部分建物(門牌號碼新北市○○區○○路0號，面積446平方公尺)拆除，將占用土地返還予被上訴人。
上訴人之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人王蘇來有及王文章負擔百分之三十，餘由上訴人廖陳金葉負擔。
本判決所命給付，於被上訴人分別以新臺幣壹佰萬元、新臺幣貳佰萬元為上訴人王蘇來有及王文章、上訴人廖陳金葉供擔保後得假執行，但上訴人王蘇來有及王文章、上訴人廖陳金葉分別如以新臺幣參佰零貳萬肆仟元、新臺幣陸佰零貳萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同
一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實 上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料 ，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序 權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第 648號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照）。本件被上 訴人即附帶上訴人劉林担、林利昌、林霈蓉（下稱被上訴人 ）於原審就先位之訴部分，依民法第767條第1項規定，請求 上訴人即附帶被上訴人王蘇來有、王文章（下稱王蘇來有等 2人）應將坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭 22地號土地）上，如附圖所示編號C部分建物（門牌號碼新 北市○○區○○路0號、面積224平方公尺，下稱系爭9號建 物）拆除，將占用土地返還予被上訴人；上訴人即附帶被上 訴人廖陳金葉（下逕稱其名，與王蘇來有等2人合稱上訴人 ）應將坐落系爭22地號土地及同地段22-1地號土地（下合稱 系爭土地）上，如附圖所示編號D部分建物（門牌號碼新北 市○○區○○路0號，面積446平方公尺，下稱系爭5號建物 ，與系爭9號建物合稱系爭建物）拆除，將占用土地返還予 被上訴人。經上訴人就原審判決其等敗訴部分不服提起上訴 後，被上訴人提起附帶上訴，並於本院審理中就請求廖陳金 葉拆屋還地部分，追加依土地法第103條第3款為請求權，並 擇一請求為有利之判決（見本院卷㈡第142頁），屬訴訟標 的之追加，核其原因事實與原起訴主張之事實，均源於兩造 間就租用系爭土地建屋糾紛，此等在社會事實上具有共通性 及關聯性，且無害於上訴人程序權之保障，屬請求之基礎事 實同一，揆諸首揭規定及說明，無庸得上訴人之同意，即得 為之。
二、被上訴人主張：日據時期，伊等之被繼承人林陣以其所有系 爭土地，與王蘇來有等2人之被繼承人王萬居、廖陳金葉之 被繼承人廖正清成立不定期限租地建屋契約，王萬居於系爭 22地號土地上建造系爭9號建物，廖正清於系爭土地上建造 系爭5號建物。系爭建物已達不堪使用程度，兩造間不定期 限基地租賃關係應歸於消滅，王蘇來有等2人所有系爭9號建 物係無權占有系爭22地號土地，廖陳金葉所有系爭5號建物 係無權占有系爭土地，伊等自得依民法第767條第1項規定， 請求上訴人各將系爭9號、系爭5號建物拆除，並各返還占用 土地予伊等。又廖陳金葉將其租地之一部違法轉租予訴外人 廖有禮，伊等對廖陳金葉亦得依土地法第103條第3款規定終 止租約，並以民國106年11月3日民事準備書㈡狀送達為終止 租約之意思表示，再依民法第767條第1項，請求廖陳金葉拆 屋還地。如認兩造間仍有租賃關係，惟租金自71年以後未調
整，系爭土地毗鄰主要幹道，商業繁榮，交通方便，生活機 能健全，兩造所訂每年租金顯非合理，伊亦得請求調整租金 等情，爰先位之訴，依民法第767條第1項、土地法第103條 第3款規定，求為命上訴人各拆除系爭9號、5號建物，返還 占有系爭土地。備位之訴，依民法第442條規定，求為系爭 土地租金自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計算之金 額之判決（原審為被上訴人備位之訴部分勝訴判決，而駁回 其餘之訴，上訴人就其等敗訴部分不服提起上訴，被上訴人 就其等敗訴部分提起附帶上訴，復於本院追加訴訟標的如上 ）。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位之訴： ⒈王蘇來有等2人應將系爭22地號土地上之系爭9號建物拆除 ，將占用土地返還予被上訴人；廖陳金葉應將系爭土地上之 系爭5號建物拆除，將占用土地返還予被上訴人。⒉願供擔 保請准宣告假執行。㈢備位之訴：上訴人承租系爭土地租金 自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計算之金額。另答 辯聲明：上訴人之上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭建物並無不堪使用之情形。又被上訴人對 於廖有禮長期居住於系爭5號建物明瞭，不得依土地法第103 條第3款規定對廖陳金葉終止租約。另系爭土地坐落區位低 落，鄰近鐵軌、焚化爐及公墓設施，生活機能欠缺，幾無商 業活動，開發程度較低，被上訴人不得請求調高土地租金等 語為辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另答辯 聲明：㈠被上訴人之附帶上訴駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保免為假執行。
四、查，㈠日據時期，被上訴人之被繼承人林陣以其所有系爭土 地，與王蘇來有等2人之被繼承人王萬居、廖陳金葉之被繼 承人廖正清成立不定期限租地建屋契約，王萬居於系爭22地 號土地上建造系爭9號建物，廖正清於系爭土地上建造系爭5 號建物；㈡被上訴人繼承林陣所有系爭土地，並登記為分別 共有，應有部分各1/3；㈢王蘇來有等2人繼承王萬居之系爭 9號建物及租賃契約；廖陳金葉繼承廖正清之系爭5號建物及 租賃契約；㈣系爭建物於日據時期已存在，使用迄今逾60年 等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本、基 地租約字據、所有權移轉契約書、租金簽收單據、水電繳費 收據、建物照片可稽（見原審卷第20至21頁、第32至33頁、 第49至54頁、第181至209頁、本院卷㈠第70至74頁、第158 頁、本院卷㈡第164至175頁），復經原審會同兩造勘驗現場 並囑託新北市樹林地政事務所測量無訛，製有勘驗筆錄及複 丈成果圖可憑（見原審卷第97至99頁、第116至117頁），堪
認為真實。
五、本件應審究者為㈠被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項 規定，請求王蘇來有等2人拆除系爭9號建物並返還占有系爭 22地號土地；依民法第767條第1項、土地法第103條第3款規 定，請求廖陳金葉拆除系爭5號建物並返還占有系爭土地， 是否有據？㈡被上訴人備位之訴，依民法第442條規定，請 求系爭土地租金自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計 算之金額，是否有據？茲分別論述如下：
㈠被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項規定，請求王蘇來 有等2人拆除系爭9號建物並返還占有系爭22地號土地；依民 法第767條第1項、土地法第103條第3款規定，請求廖陳金葉 拆除系爭5號建物並返還占有系爭土地，是否有據？ ⒈按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相 當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限， 依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不 堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當 時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意 而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後 之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真 意。至最高法院51年台上字第2987號判例意旨係指房屋非 因自然耗損而滅失，與所建房屋業達不堪使用之程度者不 同(最高法院85年度台上字第790號、87年度台上字第2475 號、95年度台上字第1407號、104年度台上字第559號、 104年度台上字第2157號、105年度台上字第163號、105 年度台上字第1072號、105年度台上字第1200號判決意旨 參照)。
⒉經查：
⑴日據時期，林陣以其所有系爭土地，與王萬居、廖正清 成立不定期限租地建屋契約，王萬居於系爭22地號土地 上建造系爭9號建物，廖正清於系爭土地上建造系爭5號 建物。嗣被上訴人繼承林陣所有系爭土地（登記為分別 共有，應有部分各1/3），王蘇來有等2人繼承王萬居之 系爭9號建物及租賃關係，廖陳金葉繼承廖正清之系爭5 號建物及租賃關係等情，為兩造所不爭執，堪認兩造間 就系爭建物坐落於系爭土地上，有不定期限租地建屋關 係。又系爭建物使用迄今逾60年乙情，亦為兩造所不爭 執，復參以原審會同兩造及地政事務所人員勘驗測量系 爭建物占用系爭土地之情形時，廖陳金葉自陳前輩告訴 其，該建物至今已經有103年歷史等語，及關係人廖有 禮陳稱系爭5號建物右側廂房其已居住80幾年等語（見
原審卷第98頁），堪認承租當時（日據時期）所建房屋 迄今至少逾80年。
⑵又參諸原審囑託社團法人新北市土木技師公會（下稱新 北市土木技師公會）就現狀系爭建物之屋齡、增建或改 建情形為鑑定部分，經該會鑑定結果認：原始材質及構 造為磚造建築物，屋齡約有47年以上（推測興建於58年 以前）。增建及改建情形為，系爭5號建物部分：房間( 十一)為增建之鋼筋混凝土造房屋（詳見報告書附件V-9 照片15-16），屋齡約有20年以上。房間(十二)為增建 之磚牆瓦屋（詳見報告書附件V-10照片17-18），屋齡 約有20年以上。房間(十三、十四)為增建之輕型鋼架房 屋，其屋頂及外牆均以烤漆浪板組合（詳見報告書附件 V-11照片19-20），屋齡約有20年以上。中庭之屋架為 力霸式鋼架鋪設石綿瓦或塑膠板(詳見報告書附件V-4~6 照片6-9)，屋齡約有20年以上；系爭9號建物部分：房 間（七、八、九）為增建之加強磚造房屋（詳見報告書 附件V-19~20照片12-14），屋齡約有20年以上（見外放 該會鑑定報告書第3頁）。足見現狀系爭建物，並非承 租當時（日據時期）所建房屋，係嗣後經增建或改建而 成。
⑶再經本院囑託新北市土木技師公會就現狀系爭建物在除 去增建或改建情形下，其原始構造是否已達不堪使用之 程度為補充鑑定。經該會鑑定結果認：經現場檢視，系 爭建物於除去系爭建物增建或改建之情形下，原始構造 現狀使用有安全性之疑慮及有達成不堪使用之狀態（見 該會鑑定報告第3頁）。上訴人雖抗辯該鑑定結果僅以 「現場檢視」之目視方式作為鑑定之方法，且未能於鑑 定報告中釐清何謂「增建」、「改建」及「原始構造」 部分，鑑定不可採，又鑑定結論謂「只要保留共構暨屬 於系爭房屋原始構造部分之主結構體，系爭房屋即無達 不堪使用之程度」，可知如未將屬於原始結構部分之主 結構體拆除，系爭建物根本不會達不堪使用之程度，唯 有將增建或改建暨與原始結構共構之部分完全拆除，才 能得出系爭建物達不堪使用之狀態云云。惟查新北市土 木技師公會已於原審囑託鑑定時鑑定出系爭建物之增建 、改建及原始構造處，業如前述，此次係補充鑑定，並 無上訴人上開所言未釐清之事，且鑑定報告已揭明若無 增建或改建，原始構造部分已達不堪使用，上訴人此部 分所辯，要無可取。足徵系爭建物於承租當時（日據時 期）所建原始建物，已達不堪使用。揆諸首揭說明，被
上訴人主張兩造間租地建屋關係，已因建物不堪使用而 消滅等語，應屬有據。
⑷上訴人雖以系爭建物，經原審現場勘驗及囑託新北市土 木技師公會鑑定結果均認，雖屬老舊，但仍可供人持續 居住且安全性無虞為由，抗辯並無不堪使用之情形云云 。惟上開勘驗及鑑定，乃就經增建或改建後之現狀建物 為勘驗及鑑定，並非就承租當時所建房屋為勘驗及鑑定 ，按不定期限租地建屋之使用期限，應以承租當時所建 房屋之通常使用是否達不堪使用之程度以斷租賃關係是 否消滅，否則，建物經修建後雖非不堪使用但確已老舊 ，且依現代建築技術，亦可長久維持建物不易因毀損致 不堪使用，出租人永無收回之期，將難以發揮經濟效用 及兼顧土地所有權人利益，自有違租地建屋之立法意旨 。查系爭建物於日據時期建造後，迄今已逾80年，倘經 上訴人一再整修而繼續使用，即謂其非不堪使用，自有 違該租地建屋契約立約時當事人之真意。上訴人此部分 所辯，委無可採。
⑸上訴人又以被上訴人長年至系爭建物收取租金，就系爭 建物之增建或改建均未表示異議，可見其同意該增建或 改建，且證人廖有禮亦證稱系爭建物之增建或改建均經 地主同意等語為由，抗辯被上訴人不得再以原始建物達 不堪使用謂租約消滅云云。但查，所謂默示之意思表示 ，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承 諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上 之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可 認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示 （最高法院104年度台上字第1249號判決意旨參照）， 被上訴人縱長年至系爭建物收取租金，尚難以此遽認已 有同意上訴人就系爭建物為增建或改建，上訴人復未能 舉證被上訴人有何舉動或其他情事，足以推知有同意其 等增、改建以延長房屋使用年限之意思表示情事，空言 被上訴人默示同意，自不足採。另證人廖有禮上開證詞 部分，衡諸廖有禮居住於系爭5號建物，與本件有利害 關係，證詞難免偏頗廖陳金葉，客觀上難期據實以告， 復參以廖有禮先係證稱房子並未有增建或修建等語，後 又改稱就是在林陣那時候，他們有請示過地主，地主同 意後，廖正清就蓋了，是在我出生之後才蓋2樓的云云 （見本院卷㈡第68頁），前後不一，且與前揭鑑定結果 謂「系爭5號建物增、改建部分，屋齡約有20年以上」 ，及廖陳金葉於原審自陳：系爭5號建物約20、30幾年
前有部分翻修，翻修的部分當住家，沒有翻修的部分當 倉庫使用等語（見原審卷第89頁），明顯不符，況林陣 早於62年3月11日死亡（見本院卷㈡第176頁戶籍謄本） ，距今44年之久，自不可能得到林陣之同意，足見廖有 禮證詞有瑕疵，要難遽採為不利於被上訴人之認定。上 訴人此部分所辯，亦無足採。
⑹按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明 文。依上所述，上訴人所有系爭建物占用被上訴人所有 系爭土地之不定期限租賃關係，既因承租當時所建房屋 不堪使用而消滅，即為無權占有，是被上訴人先位之訴 ，依民法第767條第1項規定，請求王蘇來有等2人拆除 系爭9號建物，將該占用系爭22地號土地返還被上訴人 ；廖陳金葉拆除系爭5號建物，將該占用系爭土地返還 被上訴人，均屬有據。至被上訴人另追加依土地法第 103條第3款規定請求廖陳金葉拆屋還地部分，既與物上 請求權有競合合併關係，其聲明亦同一，本院已判准被 上訴人依物上請求權為請求，自無庸再就該土地法第 103條第3款之請求權為審酌，附此敘明。
㈡被上訴人備位之訴，依民法第442條規定，請求系爭土地租 金自起訴時調整為每年依公告地價年息10%計算之金額，是 否有據？
按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之 解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高 法院92年度台上字第1445號判決意旨參照）。如前所述，本 院既認被上訴人先位之訴為有理由，依上說明，為其等備位 之訴之解除條件，自毋庸再就其等備位之訴為審判。六、綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項規定， 請求王蘇來有等2人應將系爭22地號土地上之系爭9號建物拆 除，將占用土地返還予被上訴人；廖陳金葉應將系爭土地上 之系爭5號建物拆除，將占用土地返還予被上訴人，為有理 由，應予准許。原審就前揭應予准許部分，駁回被上訴人之 請求，就被上訴人備位之訴部分，命王蘇來有等2人承租系 爭22地號土地之租金，自104年1月15日起調整為每年新臺幣 （下同）12萬0960元，廖陳金葉承租系爭土地之租金，自 104年1月29日起調整為每年24萬0840元，均有未洽。被上訴 人請求將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示，為有理由 ，應予准許。至上訴人就本院無庸審酌之備位之訴部分，請 求駁回被上訴人在第一審之訴，則屬無據，應駁回其等之上
訴。又本院判命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假 執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為有理由，爰判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。