臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第3219號
聲明異議人
即 受刑人 楊正勇
上列聲明異議人即受刑人對於檢察官執行之指揮（臺灣新竹地方
法院檢察署105 年執更助法字第173 號），聲明異議，本院裁定
如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
壹、受刑人楊正勇聲明異議意旨略以：
我之前因為違反肅清煙毒條例罪，經鈞院82年上訴字第3042 號判決判處無期徒刑，經最高法院覆判維持而確定。我於入 監執行後，於民國95年3 月25日假釋出獄，其後因為我於假 釋期間再犯毒品案件並經判刑確定，違反刑法第78條規定而 遭撤銷假釋。臺灣新竹地方法院檢察署（以下簡稱新竹地檢 署）檢察官於105 年10月11日核發105 年執更助法字第173 號執行指揮書（甲）時，命我應再執行25年的殘刑期（刑期 起算日：105 年9 月26日，執行期滿日：130 年9 月25日） ；但我於95年3 月25日假釋出獄，在105 年7 月25日遭撤銷 假釋，依從舊從輕原則，應適用修正前有利於受刑人的規定 ，因此我僅須再執行殘刑15年，並非25年。綜上，檢察官的 執行指揮顯屬不當，為此聲明異議等語。
貳、本件受刑人對檢察官指揮執行聲明異議合法： 「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，刑事訴訟法第484 條定有明文。本法的立法目的，在於賦予受刑人或其一定的 親屬得以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當的 執行指揮。而所謂「檢察官執行的指揮不當」，應是指檢察 官有積極執行指揮的違法及其執行方法有不當等情形而言（ 最高法院95年度台抗字第486 號裁定同此意旨）。本件受刑 人既然是有聲明異議權之人，而且他對於檢察官核發的執行 指揮書認為不當，則本件他對檢察官指揮執行聲明異議為合 法。
參、本件受刑人對檢察官的指揮執行聲明異議無理由：一、基於罪刑法定主義及從舊從輕原則，刑法在新、舊法的比較 適用上，雖然應優先適用行為時的法律，但仍應優先適用有 利於行為人的法律。而假釋既然是附條件暫予釋放的措施， 則有關假釋、撤銷假釋事宜的法律如有變更，自應以假釋、 撤銷假釋當時的法律為適用準據：
㈠「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第 2 條第1 項定有明文。本條文乃是「從舊從輕原則」的具體 規定，是以刑法第1 條罪刑法定主義為規範前提，也就是應 適用行為時的法律，以避免法律「溯及既往」，追溯處罰法 律生效前已經發生的行為，對行為人產生「未教而懲」的不 利效果。這一要求也被稱之為「禁止事後法」，因為如果以 行為人所未能預見、行為後所制定或變更的刑罰規範加以處 罰，不僅將使行為人的權利因立法行為而遭受侵害，而且也 失去制定刑法在於使用法律手段，以抗制犯罪、確保社會共 同生活和平與秩序的規範目的。
㈡假釋是附條件暫予釋放的措施，其目的在於鼓勵受刑人改過 向善。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告 者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限」、「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒 刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論 。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限」、「經撤銷 假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於 全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執 行期間之規定不適用之」，現行刑法第78條第1 項、第79條 第1 項及第79條之1 第5 項定有明文，這是目前刑法針對撤 銷假釋、執行殘餘刑期的基本規定。又94年1 月7 日修正、 94年2 月2 日公布、95年7 月1 日施行前刑法第79條之1 第 5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行 滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第 1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」（刑法有關 假釋相關條文的修正沿革，詳如附表所示）。據此可知，刑 法有關假釋、撤銷假釋的相關條文，前後已有多次修正；而 假釋或撤銷假釋與否，與認定行為人有無構成犯罪的事物本 質並不完全相同，即不當然適用從舊從輕原則。因為刑法中 所規範事項各有不同，所以法律發生變更而決定適用關係的 基準，也會因規範對象不同而有所差異。其中，關於撤銷假 釋的規定有所變更時，即應以「撤銷假釋時點」作為適用關 係決定的基準。以上乃有關假釋、撤銷假釋及假釋時點的法 律適用原則，應先予以敘明。
二、本件受刑人於83年1 月21日入監執行無期徒刑，於95年3 月 25日獲准假釋，而刑法第79條之1 第5 項有關撤銷假釋執行 殘餘刑期的規定已於94年1 月7 日修正，受刑人即應適用新 法：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十 五年……再接續執行他刑」的規定：
㈠本件受刑人意圖營利並基於概括犯意，先後於81年4 月初某
日，在新北市大漢橋附近販賣海洛英新台幣（下同）1 萬元 予張志宗，81年8 月14日在臺北市民生東路、林森北路口附 近販賣海洛英1 包（淨重4.099 公克）計12,000元予張志宗 。受刑人前述所為，經臺灣臺北地方法院檢察署以81年偵字 18252 號起訴，由臺灣臺北地方法院以81年度訴字第2257號 判決判處無期徒刑。聲請人不服上訴後，經本院以82年度上 訴字第3042號判決駁回他的上訴，再經最高法院83年度台覆 字第53號判決核准覆判確定。其後，受刑人於83年1 月21日 入監執行，並於95年3 月24日假釋出監。但他於假釋期間的 104 年3 月11日、同年月10日更分別犯施用第一、二級毒品 之罪，經臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）於105 年 6 月7 日，以105 年審訴字第74號認罪協商判決定應執行有 期徒刑7 月確定。受刑人因為受有期徒刑的宣告，經法務部 於105 年7 月12日撤銷假釋，新竹地檢署檢察官核發105 年 度執更助字第173 號執行指揮書指揮執行撤銷假釋後的殘餘 刑期。以上事實，這有各該刑事判決、法務部105 年7 月12 日法授矯教字第10501060960 號函文、新竹地檢署檢察官 105 年度執更助字第173 號執行指揮書、本院製作的被告前 案紀錄表等件在卷可證。據此，由前述法律規定及說明所示 ，法務部以受刑人於假釋中違反毒品危害防制條例案件為由 ，以前述處分書撤銷他的假釋，顯然是在新竹地院判刑確定 （即105 年6 月7 日）後6 個月內為之，且受刑人的假釋尚 未期滿，即與刑法第78條第1 項撤銷假釋的規定並無不合。 ㈡立法院為規範刑法修正後撤銷假釋的法律適用問題，86年11 月26日增訂刑法施行法第7 條之1 第2 項規定：「因撤銷假 釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第 七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之 一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因 事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條 修正施行後者，不在此限」，立法理由敘明：「本條第二項 係配合刑法第七十九條之一第五項之增訂而修正，亦比照前 項『不溯及既往』之原則，使在本條修正施行前已經發生撤 銷假釋之原因事實者亦得適用原條文規定計算其應執行之期 間」；94年1 月7 日增訂（94年2 月2 日公布、95年7 月1 日施行）刑法施行法第7 條之2 第2 項規定：「因撤銷假釋 執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二 十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前 者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條 之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原 因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法
修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十 九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」。 據此可知，為貫徹撤銷假釋規定變更時，應以「撤銷假釋時 點」作為適用關係決定的基準，並避免產生法律「溯及既往 」情況的產生，立法院乃分別增訂刑法施行法第7 條之1 第 2 項、第7 條之2 第2 項的規定，則參照前述規定及說明所 示，如行為人於94年1 月7 日刑法修正後獲准假釋，其後因 撤銷假釋執行殘餘刑期時，即應依94年1 月7 日修正施行的 刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期。本件受刑人既然 於95年3 月25日假釋出獄，而刑法第79條之1 第5 項規定已 於94年1 月7 日修正，受刑人即應適用新法規定，並無比較 適用新舊法的問題。是以，受刑人主張：「我於95年3 月25 日假釋出獄，依當時法律規定無期徒刑假釋後滿10年未經撤 銷者，其為執行之刑，以已執行論，而我假釋期間自95年3 月25日至105 年7 月12日已滿10年，則依從舊從輕原則，我 執行的殘餘刑期應適用15年的規定而非25年」，並據以指摘 檢察官的指揮執行不當云云，即無理由；至於94年1 月7 日 修正前刑法第79條之1 第5 項規定經撤銷假釋後執行殘餘刑 期者，無期徒刑於執行滿「20年」後，再執行他刑，則受刑 人認為修正前法律規定為「15年」，即屬誤會，一併予以敘 明。
肆、結論：
綜上所述，本件受刑人是有聲明異議權之人，他對於檢察官 指揮執行聲明異議雖然合法；但他於95年3 月25日獲准假釋 ，而刑法第79條之1 第5 項有關撤銷假釋執行殘餘刑期的規 定已於94年1 月7 日修正，依刑法施行法第7 條之2 第2 項 規定，受刑人即應適用新法，則檢察官執行指揮書命他應再 執行殘餘刑期25年，核屬於法有據，也就是受刑人對檢察官 的指揮執行聲明異議無理由。是以，本件受刑人主張檢察官 執行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予以駁回。伍、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
附表：刑法第77條、第78條、第79條及第79條之1 的修法沿革
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│修法時間 │第77條條文內容 │第78條條文內容 │第79條條文內容 │第79條之1條文內容 │
│ │ │ │ │ │
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│83年1月28日 │受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期│假釋中因故意更犯罪，│在無期徒刑假釋後滿│二以上徒刑併執行者，第七十七│
│ │徒刑逾十年後，有期徒刑逾三分一之│受有期徒刑以上刑之宣│十年、或在有期徒刑│條所定最低應執行之期間，合併│
│ │後，由監獄長官報請法務部，得許假│告者，撤銷其假釋。前│所餘刑期內未經撤銷│計算之。 │
│ │釋出獄。但有期徒刑之執行未滿六月│項犯罪，其起訴及判決│假釋者，其未執行之│前項情形，併執行無期徒刑者，│
│ │者，不在此限。 │確定均在假釋期滿前者│刑，以已執行論。但│適用無期徒刑假釋之規定；二以│
│ │無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈│，於假釋期滿後六月以│依第七十八條第二項│上有期徒刑合併刑期逾三十年，│
│ │押日數算入前項已執行之期間內。 │內，仍撤銷其假釋；其│撤銷其假釋者，不在│而接續執行逾十年者，亦得許假│
│ │犯刑法第十六章妨害風化各條之罪者│判決確定在假釋期滿後│此限。 │釋。 │
│ │，非經強制診療，不得假釋。 │者，於確定後六月以內│假釋中另受刑之執行│依第一項規定合併計算執行期間│
│ │ │，撤銷之。假釋撤銷後│或羈押或其他依法拘│而假釋者，前條第一項規定之期│
│ │ │，其出獄日數不算入刑│束自由之期間，不算│間，亦合併計算之。 │
│ │ │期內。 │入假釋期內。 │有期徒刑假釋後所餘刑期逾十年│
│ │ │ │ │者，準用前條第一項無期徒刑假│
│ │ │ │ │釋之規定。 │
│ │ │ │ │前項合併計算後之期間逾十年者│
│ │ │ │ │，亦同。 │
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│86年11月26日│受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期│未修正。 │在無期徒刑假釋後滿│二以上徒刑併執行者，第七十七│
│ │徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期│ │十五年，或在有期徒│條所定最低應執行之期間，合併│
│ │徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，│ │刑所餘刑期內未經撤│計算之。 │
│ │由監獄報請法務部，得許假釋出獄。│ │銷假釋者，其未執行│前項情形，併執行無期徒刑者，│
│ │但有期徒刑之執行未滿六個月者，不│ │之刑，以已執行論。│適用無期徒刑假釋之規定；二以│
│ │在此限。 │ │但依第七十八條第二│上有期徒刑合併刑期逾三十年，│
│ │無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈│ │項撤銷其假釋者，不│而接續執行逾十五年者，亦得許│
│ │押日數算入前項已執行之期間內。 │ │在此限。 │假釋。 │
│ │犯刑法第十六章妨害風化各條之罪者│ │假釋中另受刑之執行│依第一項規定合併計算執行期間│
│ │，非經強制診療，不得假釋。 │ │或羈押或其他依法拘│而假釋者，前條第一項規定之期│
│ │ │ │束自由之期間，不算│間，亦合併計算之。 │
│ │ │ │入假釋期內。 │前項合併計算後之期間逾十五年│
│ │ │ │ │者，準用前條第一項無期徒刑假│
│ │ │ │ │釋之規定。 │
│ │ │ │ │經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無│
│ │ │ │ │期徒刑於執行滿二十年，有期徒│
│ │ │ │ │刑於全部執行完畢後，再接續執│
│ │ │ │ │行他刑，第一項有關合併計算執│
│ │ │ │ │行期間之規定不適用之。 │
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│88年4月21日 │受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期│未修正。 │未修正。 │未修正。 │
│ │徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期│ │ │ │
│ │徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，│ │ │ │
│ │由監獄報請法務部，得許假釋出獄。│ │ │ │
│ │但有期徒刑之執行未滿六個月者，不│ │ │ │
│ │在此限。 │ │ │ │
│ │無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈│ │ │ │
│ │押日數算入前項已執行之期間內。 │ │ │ │
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│94年2月2日 │受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期│假釋中因故意更犯罪，│在無期徒刑假釋後滿│二以上徒刑併執行者，第七十七│
│ │徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之│受有期徒刑以上刑之宣│二十年或在有期徒刑│條所定最低應執行之期間，合併│
│ │一、累犯逾三分之二，由監獄報請法│告者，於判決確定後六│所餘刑期內未經撤銷│計算之。 │
│ │務部，得許假釋出獄。 │月以內，撤銷其假釋。│假釋者，其未執行之│前項情形，併執行無期徒刑者，│
│ │前項關於有期徒刑假釋之規定，於下│但假釋期滿逾三年者，│刑，以已執行論。但│適用無期徒刑假釋之規定；二以│
│ │列情形，不適用之： │不在此限。假釋撤銷後│依第七十八條第一項│上有期徒刑合併刑期逾四十年，│
│ │一、有期徒刑執行未滿六個月者。 │，其出獄日數不算入刑│撤銷其假釋者，不在│而接續執行逾二十年者，亦得許│
│ │二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之│期內。 │此限。 │假釋。但有第七十七條第二項第│
│ │ 罪之累犯，於假釋期間，受徒刑│ │假釋中另受刑之執行│二款之情形者，不在此限。 │
│ │ 之執行完畢，或一部之執行而赦│ │、羈押或其他依法拘│依第一項規定合併計算執行期間│
│ │ 免後，五年以內故意再犯最輕本│ │束人身自由之期間，│而假釋者，前條第一項規定之期│
│ │ 刑為五年以上有期徒刑之罪者。│ │不算入假釋期內。但│間，亦合併計算之。 │
│ │三、犯第九十一條之一所列之罪，於│ │不起訴處分或無罪判│前項合併計算後之期間逾二十年│
│ │ 徒刑執行期間接受輔導或治療後│ │決確定前曾受之羈押│者，準用前條第一項無期徒刑假│
│ │ ，經鑑定、評估其再犯危險未顯│ │或其他依法拘束人身│釋之規定。 │
│ │ 著降低者。 │ │自由之期間，不在此│經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無│
│ │無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈│ │限。 │期徒刑於執行滿二十五年，有期│
│ │押日數算入第一項已執行之期間內。│ │ │徒刑於全部執行完畢後，再接續│
│ │ │ │ │執行他刑，第一項有關合併計算│
│ │ │ │ │執行期間之規定不適用之。 │
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