臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第119號
上 訴 人
即 被 告 郭風雲
選任辯護人 李大偉律師
上 訴 人
即 被 告 邱雅琳
選任辯護人 洪惠平律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
105年度原訴字第38號，中華民國106年9月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第3132、4633號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭風雲意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於：㈠民 國104年11月21日上午12時20分許，與黃泊泰約定販賣甲基 安非他命後，同日上午12時29分許，在桃園市○○區○○路 郭風雲租屋處，交付甲基安非他命1包予黃泊泰，並收受價 金新臺幣（下同）1千元；㈡104年11月29日下午3時5分，與 江國瑋約定販賣甲基安非他命後，同日下午4至6時之間某時 ，在桃園市○○區○○○路0段00號附近，交付甲基安非他 命1包予江國瑋，並收受價金1千元。
二、邱雅琳意圖營利，與徐雅恩（另經原審通緝）共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由徐雅恩以00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於105年1月27日下午5時33分 許，與吳聖福約定販賣甲基安非他命後，同日下午5時47分 許，指示邱雅琳攜帶價值1千5百元之甲基安非他命1包，至 桃園市○○區○○○路○○橋，惟未及交付甲基安非他命予 吳聖福，旋為警查獲，當場扣得甲基安非他命1包（驗前淨 重1.8150公克，驗餘淨重1.8147公克）。三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠證人黃泊泰、江國瑋、吳聖福於偵查中 具結後所為證述，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，自得為證據。㈡交通部民用航空局航 空醫務中心鑑定書係檢察官委由司法警察囑託機關所為鑑定 ，係為傳聞法則之例外，依刑事訴訟法第159條第1項規定， 得作為證據。㈢通訊監察譯文雖屬被告以外之人於審判外之
書面陳述，然檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日言詞 辯論終結前，皆未聲明異議。本院審酌製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。二、經查：
㈠上訴人即被告（下稱被告）郭風雲於事實欄一所示時間、 地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予黃泊泰、江國 瑋之事實，業據證人黃泊泰、江國瑋於偵查中結證明確（ 見偵字第4633號卷第64至67、95至96頁、偵字第3132號卷 第118至120頁），並有如附表編號1、2所示通訊監察譯文 附卷可憑（見偵字3132號卷第168頁、第137頁正、反面） ，及扣案門號0000000000號行動電話1具可佐，被告郭風 雲亦坦承事實欄一所示之情不諱，核與上開證據相符，其 自白即堪信為真正。至被告郭風雲之選任辯護人辯護稱被 告郭風雲僅有代徐雅恩接聽黃泊泰購毒電話一節，顯與被 告郭風雲自白（見偵字第4633號卷第9頁、偵字第3132號 卷第165頁）及黃泊泰證述（見偵字第4633號卷第96頁） 不符，自無可採。
㈡上訴人即被告（下稱被告）邱雅琳於事實欄二所示時間、 地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳聖福未遂之事實 ，業據證人吳聖福於偵查中結證明確（見偵字第3132號卷 第124至127頁），並有如附表編號3所示通訊監察譯文、 現場照片附卷可稽（見偵字第3132號卷第71頁正、反面） ，復有扣案門號0000000000號行動電話1具及甲基安非他 命1包扣案可佐，而扣案甲基安非他命成分亦經交通部民 用航空局航空醫務中心鑑驗無訛，有鑑定書可憑（見偵字 第3132號卷第180頁），又被告邱雅琳亦坦承事實欄二所 示之情不諱，核與上開證據相符，其自白即堪信為真正。 ㈢販賣毒品係政府嚴予查緝及刑責重大之違法行為，衡諸常 情，倘非有利可圖，絕無甘冒觸犯重刑之風險而販賣毒品 之理。又被告郭風雲於警詢、偵查及原審調查、審理中， 均供述與徐雅恩有共同販賣甲基安非他命，以賺取價差牟 利等情（見偵卷第3132號卷第17頁、原審卷2第33頁正、 反面），故堪認被告郭風雲與徐雅恩係意圖營利而販賣甲 基安非他命，而被告邱雅琳與徐雅恩共同販賣甲基安非他 命，即可認有營利意圖。
綜上所述，被告二人意圖營利販賣甲基安非他命，事證明確 ，犯行均堪認定。
三、核被告郭風雲二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪；被告邱雅琳所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告邱雅 琳與徐雅恩間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被 告郭風雲二次販賣第二級毒品罪，時間不同，對象各別，應 予分論併罰。又被告郭風雲前因公共危險等、違反毒品危害 防制條例、竊盜案件，分別由法院判處罪刑及定應執行刑確 定，經檢察官指揮執行，於104年7月13日假釋期滿未經撤銷 視為執行完畢，有臺灣高等法院被告郭風雲前案紀錄表在卷 可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無 期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。被告邱雅琳已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，惟 尚未及交付即遭警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。再被告二人均於偵查及審判中自白犯罪，應各 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告郭風 雲上開刑之加減，應先加後減，被告邱雅琳上開刑之減輕則 依法遞減輕其刑。另被告郭風雲二次販賣第二級毒品，均已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告邱雅 琳販賣第二級毒品未遂，已依刑法第25條第2項及毒品危害 防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，尚無宣告法定最低 度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情形，自無刑 法第59條規定適用，併此敘明。
四、原判決適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條 第2項、刑法第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條 第5款規定；並審酌被告二人均明知毒品危害國民健康至鉅 ，且嚴重影響社會治安，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定 立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利， 責任非輕，惟念及被告二人均坦承犯行，尚見悔悟，販賣毒 品次數僅1、2次，數量及金額尚微，併考量被告邱雅琳之分 工、參與程度及尚未實際賣出，未生實害，且應受意圖販賣 而持有第二級毒品罪最低度刑之封鎖等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就被告郭風雲定其應執行之刑。並說明 扣案第二級毒品甲基安非他命1包係毒品，而其包裝袋與殘 留微量毒品顯難完全析離，應併依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，於被告邱雅琳項下宣告沒收銷燬；扣案門 號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1具係供被告郭風 雲及被告邱雅琳與徐雅恩販賣第二級毒品所用，已如上述， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告二人項下 均宣告沒收；未扣案被告郭風雲販賣毒品所得2千元，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告二人 上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│通話時間 │ 通話者及 │ 通 話 內 容 │ 出 處 │
│號│ │ 電話號碼 │ │ │
├─┼─────┼──────┼───────────────┼───────┤
│1 │104年11月 │A：郭風雲（ │B：你在哪裡 │105年度偵字第 │
│ │21日上午12│電話號碼0000│A：在家裡 │3132號卷第168 │
│ │時20分許 │000000） │B：你叫姐姐聽一下 │頁 │
│ │ │B：黃泊泰（ │A：他出去了，幹嘛 │ │
│ │ │電話號碼0000│B：你跟他說我要1張 │ │
│ │ │000000） │A：蛤 │ │
│ │ │ │B：1張 │ │
│ │ │ │A：1張 │ │
│ │ │ │B：我說我要1張 │ │
│ │ │ │A：1張你就過來拿麻 │ │
│ │ │ │B：好 │ │
│ ├─────┼──────┼───────────────┼───────┤
│ │104年11月 │ 同 上 │B：直接上去嗎 │105年度偵字第 │
│ │21日上午12│ │A：你一個人喔 │3132號卷第168 │
│ │時29分許 │ │B：對阿 │頁 │
│ │ │ │A：上來阿 │ │
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│2 │104年11月 │A：郭風雲（ │B：怎麼樣，老大 │105年度偵字第 │
│ │29日下午3 │電話號碼0000│A：我幫你講了，我拿過去喔 │3132號卷第137 │
│ │時5分許 │000000） │B：他要請我喔 │頁至137頁反面 │
│ │ │B：江國瑋（ │A：沒有，拿分數來換 │ │
│ │ │電話號碼0000│B：哪有那麼多分數給他換 │ │
│ │ │000000） │A：機車拉，他就看到了，叫我打 │ │
│ │ │ │ 的 │ │
│ │ │ │B：幹你娘 │ │
│ │ │ │A：我拿過去怎樣 │ │
│ │ │ │B：再說拉 │ │
│ │ │ │A：不要喔，還是怎樣 │ │
│ │ │ │B：他的分數要怎麼換 │ │
│ │ │ │A：當然是外面的阿 │ │
│ │ │ │B：好，我給他15萬 │ │
│ │ │ │A：好，我要拿過去嗎 │ │
│ │ │ │B：拿過來阿 │ │
│ │ │ │A：你用他的喔，4 個火，那個怎 │ │
│ │ │ │ 麼唸 │ │
│ │ │ │B：我也不知道 │ │
│ │ │ │A：4個火，1個妹，炎妹 │ │
│ │ │ │B：你叫他密我拉 │ │
│ │ │ │A：好 │ │
├─┼─────┼──────┼───────────────┼───────┤
│3 │105年1月27│A：徐雅恩（ │A：喂 │105年度偵字第 │
│ │日下午5時 │電話號碼0000│B：在哪裡 │3132號卷第71頁│
│ │33分許 │000000） │A：在那個，以前禮拜五夜市，你 │至71頁反面 │
│ │ │B：吳聖福（ │ 知道嗎 │ │
│ │ │電話號碼0000│B：禮拜五夜市那邊喔 │ │
│ │ │000000） │A：在過來，下來一點，禮拜五夜 │ │
│ │ │ │ 市下來一點，以前憂果檳榔攤 │ │
│ │ │ │ 你知道嗎 │ │
│ │ │ │B：喔 │ │
│ │ │ │A：小草這裡 │ │
│ │ │ │B：你，我要一個 │ │
│ │ │ │A：好，你在哪邊等我，小草檳榔 │ │
│ │ │ │ 那邊 │ │
│ │ │ │B：我還在天埔這邊 │ │
│ │ │ │A：好 │ │
│ │ │ │B：我剛下班而已，剛領錢而已 │ │
│ │ │ │A：你幾點到 │ │
│ │ │ │B：老闆還欠我七千塊 │ │
│ │ │ │A：你幾點到，欠你七千塊，你不 │ │
│ │ │ │ 會跟他要喔 │ │
│ │ │ │B：他說明天才給 │ │
│ │ │ │A：他說給你多少錢 │ │
│ │ │ │B：馬的，我說做10工，他說7工半│ │
│ │ │ │A：你沒有算幾工喔 │ │
│ │ │ │B：我有算工數阿，10工給他，他 │ │
│ │ │ │ 說7工半，怎麼可能 │ │
│ │ │ │A：你跟他吵阿 │ │
│ │ │ │B：七千塊很多耶 │ │
│ │ │ │A：沒有，他在凹你，跟老闆吵啊 │ │
│ │ │ │B：恩 │ │
│ │ │ │A：你一天多少錢 │ │
│ │ │ │B：2700阿 │ │
│ │ │ │A：他給你多少錢 │ │
│ │ │ │B：他給2萬阿，還要給家人耶 │ │
│ │ │ │A：不夠，你不會跟他吵喔 │ │
│ │ │ │B：等一下過去找你，大概10分鐘 │ │
│ │ │ │ 到 │ │
│ │ │ │A：好 │ │
│ ├─────┼──────┼───────────────┼───────┤
│ │105年1月27│ 同 上 │A：好 │105年度偵字第 │
│ │日下午5時 │ │B：喂 │3132號卷第71頁│
│ │47分許 │ │A：下去了 │至71頁反面 │
│ │ │ │B：我在36草堂這邊 │ │
│ │ │ │A：好 │ │
│ │ │ │B：已經到了 │ │
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