臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第101號
上 訴 人
即 被 告 鄧福興
選任辯護人 張文寬律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院10
5 年度侵訴字第37號，中華民國106 年3 月7 日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第3657、4036號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄧福興於民國105 年5 月間，透過社群網站「BEE TALK」結 識當時就讀國中一年級、代號0000-000000 之女子（00年0 月生，人別資料詳卷，下稱乙○），再經乙○介紹認識其隔 壁班同學、代號0000-000000 之女子（下稱甲○，00年0 月 生，人別資料詳卷，下稱甲○），並明知乙○、甲○均係未 滿14歲之女子，竟分別為下列行為：
㈠於105 年6 月5 日7 、8 時許，駕駛車牌0000-00 號自用小 客車（下稱系爭小客車）載乙○前往址設新北市○○區○○ ○路00號之００國小舊址附近路邊後，即在車內，基於對未 滿14歲之女子強制性交之犯意，不顧乙○口頭制止及出手推 拒等反對舉止，強行脫去乙○短褲、內褲及掀開乙○外衣， 撫摸乙○胸部，再以己身壓住乙○身體，將其生殖器插入乙 ○陰道，而以此違反乙○意願之方式，對乙○強制性交得逞 1 次。嗣鄧福興為安撫乙○，乃對其表示兩人已係男女朋友 ，可以繼續交往，乙○亦同意與被告交往。
㈡於105 年7 月上旬某日下午，在址設基隆市○○區○○路00 0 ○0 號之阿樂哈飯店房間內，基於與未滿14歲之女子為性 交行為之犯意，在不違反乙○意願之情形下，褪下乙○衣物 ，將其生殖器插入乙○陰道，而與乙○合意為性交行為1 次 。
㈢於105 年7 月22日19、20時許，駕駛系爭小客車載乙○至位 於新北市００區００街之００高工旁（００火車站後方）之 台鐵停車場內（下稱系爭台鐵停車場）後，即在車內，基於 對未滿14歲女子強制性交之犯意，不顧乙○揮手撥開之反對 舉止，強行解開乙○褲子皮帶並脫去乙○衣褲，將其生殖器 插入乙○陰道，而以此違反乙○意願之方式，對乙○強制性 交得逞1 次。
㈣於上開㈢對乙○強制性交得逞後，即以手機連結「FACEBOOK 」社群網站聯繫甲○，並以討論乙○之事為由，邀約甲○外
出商談。迨甲○應允後，即駕駛系爭小客車至甲○住處附近 搭載甲○，並於翌（23）日凌晨1 時許駛至基隆市００區０ ００海邊附近之路邊停車場（下稱系爭０００停車場）。其 後，即在車內與甲○談話時，基於對未滿14歲之女子強制猥 褻之犯意，不顧甲○口頭制止及緊閉雙唇、閃躲抗拒、動手 推拒等反對舉止，強行以雙手抓住甲○雙臂靠近己身，強吻 甲○臉頰及嘴唇，而以此違反甲○意願之方式，對甲○強制 猥褻得逞1 次。
二、嗣乙○學校老師張○○（下稱乙○老師）於105 年暑期輔導 期間，因聽聞乙○及甲○曾接受他人招待免費唱歌遊玩之事 ，乃於同年8 月11、12日關心詢問乙○，經乙○吐露上情， 旋即通報處理，因而查悉上情。
三、案經甲○訴由新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項 定有明文。本判決書除被害人乙○及告訴人甲○之人別資料 外，如揭露乙○老師及乙○堂哥柯○○（下稱乙○堂哥）之 人別資料，亦有足以識別乙○、甲○身分資訊之虞，爰依上 開規定，均以代號或上開稱謂稱之，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該
傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為 認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告鄧福 興及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院 卷第121 至125 頁、第246 頁、第253 至256 頁），且迄於 本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第176 至18 1 頁、第286 至299 頁），本院審酌該等證據作成時並無違 法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當， 揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至辯護人雖否認甲 ○於警詢時所言及衛生福利部基隆醫院（下稱基隆醫院）10 5 年8 月24日基醫醫行字第0000000000號函之證據能力（見 本院卷第122 頁、第302 頁），惟因本院並未引為認定犯罪 事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠下列事實，為被告所不爭執（見本院卷第125 頁），且有下 列事證可資佐證，堪認屬實
⒈被告係於105 年5 月間透過社群網站「BEETALK 」結識當 時就讀國中一年級之乙○，再經乙○介紹認識甲○，並明 知乙○、甲○均係未滿14歲之女子乙節，業據乙○及甲○ 於原審中證述（乙○部分見原審侵訴字卷第121 頁反面， 甲○部分見原審侵訴字卷第129 頁）明確，並有該乙○、 甲○之代號與真實姓名對照表在卷（見105 年度他字第85 9 號卷〈下稱他字卷〉、105 年度偵字第4036號卷〈下稱 偵字第4036號卷〉證物袋內）可稽。
⒉被告有於105 年6 月5 日7 、8 時許、同年7 月22日19、 20時許，分別駕駛系爭小客車載乙○至００國小舊址附近 及系爭台鐵停車場乙節，業據乙○於原審中證述（見原審 侵訴字卷第122 頁、第125 頁）明確，並有系爭小客車及 上揭2 處現場照片附卷（見105 年度偵字第3657號卷〈下 稱偵字第3657號卷〉第22至29頁）可稽。 ⒊被告有以手機連結「FACEBOOK」社群網站聯繫甲○，並以 討論乙○之事為由，邀約甲○外出商談。迨甲○應允後， 旋於105 年7 月23日凌晨1 時許駕駛系爭小客車載甲○至 系爭０００停車場乙節，業據甲○於原審中證述（見原審
侵訴字卷第129 至130 頁）明確，並有卷附系爭小客車照 片可稽。
㈡被告有事實一之㈠至㈢所示對未滿14歲之乙○強制性交（2 次）及與乙○合意性交（1 次）等事實，業據乙○於偵查及 原審中證述（見偵字第3657號卷第9 至14頁，原審侵訴字卷 第122 至130 頁反面）一致，且乙○於偵查及原審中證稱： 伊係因老師詢問，始對老師陳述上情，老師好像是聽別人說 的；另伊堂哥則係因為看到伊手機的LINE對話，發現伊有交 男朋友，就問伊有沒有發生性行為等語（見偵字第3657號卷 第15頁，原審侵訴字卷第126 頁），核與乙○老師於偵查中 證稱：105 年暑期輔導期間，伊聽隔壁班老師轉述乙○及甲 ○曾接受他人招待免費唱歌遊玩之事，乃於同年8 月11、12 日關心詢問乙○，後來乙○說其曾於105 年6 月間交1 個男 的朋友，有在車上被該朋友「強迫做」。乙○說的當時沒有 哭，就是這樣跟伊敘述，但她本來就是比較內向，比較穩定 的小孩。之後，伊先通報輔導室，再與乙○家長即她姑姑談 ，乙○姑姑說乙○堂哥於105 年7 月時就在乙○手機看到一 些訊息，覺得不對勁。其後，就均由輔導室處理等語（見偵 字第3657號卷第60至61頁），及乙○堂哥於偵查中證稱： 105 年7 月多的時候，伊看到乙○手機的LINE對話內容太肉 麻，就私下問乙○是否有交男朋友，乙○說有；伊又問乙○ 有無發生性行為，乙○也說有；伊再問乙○是否是自願的， 乙○說不是；伊繼續問乙○去哪裡？幾次？乙○說有去侯硐 的山上、海濱、停車場。檢警介入後，乙○有一陣子幾乎崩 潰，只要提到那個男生，講一講就會哭，然後就問不下去， 後來學校輔導後，已經好很多了等語（見偵字第3657號卷第 66至69頁）相符，堪認乙○係在乙○老師及堂哥詢問下，始 被動對該2 人吐露上情，而非主動向他人求助並提告，且其 於檢警介入調查後，尚曾出現一觸及被告即情緒崩潰的生理 反應，復參以乙○就事實一之㈡部分一再證述係與被告合意 性交（見偵字第3657號卷第12至13頁，原審侵訴字卷第124 至125 頁），可見乙○應均係本於親身經歷據實陳述，而非 虛構事實，所言堪可採信。此外，原審依被告及辯護人之聲 請，囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）對被告進 行測謊鑑定結果，被告於測前會談就「你有沒有用生殖器進 入乙○下體」、「本案，你有無用生殖器進入乙○下體」、 「你的生殖器有沒有碰觸到乙○下體」等問題，均回答「沒 有」，然其回答經判讀結果，均呈不實反應，有該局105 年 11月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱系爭測謊鑑定 書）暨所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書及測謊生理圖
譜量化分析圖在卷（見原審卷第85至89頁）可稽，益徵乙○ 上揭指證之憑信性。
㈢被告有事實一之㈣所示對未滿14歲之甲○強制猥褻犯行，業 據甲○於原審中證述（見原審侵訴字卷第129 至131 頁）明 確，且被告除於甲○證稱：被告有親到伊「臉」及「嘴」等 語（見原審侵訴字卷第131 頁）後，旋稱甲○說的「都對」 等語（見原審侵訴字卷第131 頁）外，亦於本院中自陳：伊 有親吻到甲○臉頰及嘴唇等語（見本院卷第69頁），另甲○ 於原審中證稱：伊後來有把被告親伊之事告訴乙○，並叫乙 ○跟被告分手，因為被告跟乙○在一起，又說喜歡伊，還強 吻伊，伊覺得被告整個很渣等語（見原審卷第130 頁反面） ，核與乙○於偵查及原審中證稱：105 年7 月22日在系爭台 鐵停車場發生性行為之後，被告說他有看到伊手機通訊軟體 中伊與其他男生聯絡的內容，提議說要分手，但此時伊還不 想分手，後來隔天甲○就打電話跟伊說被告強吻她，要伊真 的可以跟被告分手了等語（見偵字第3657號卷第13頁，原審 侵訴字卷第125 頁反面至第126 頁）亦相符合，堪認甲○於 案發當日確即向乙○反應其遭被告「強吻」之事，自足佐證 甲○所言之憑信性。
㈣乙○認識被告後至案發期間（即105 年5 至7 月）僅係國中 一年級（即七年級）生，次就事實一之㈣部分，被告係將甲 ○載至系爭０００停車場等節，業經本院認定如前，起訴書 認定乙○當時係就讀「八年級」，另認被告係將甲○載至「 新北市００區００公路某路邊停車場」云云，雖有未洽，惟 不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。
二、對被告辯解之論駁
被告雖辯稱：伊雖有載乙○至００國小舊址，但只是帶她去 玩水，並在溪邊親吻及拉她的手，而未在車內與之發生性交 行為或有任何肢體接觸；伊並未於105 年7 月間開車載乙○ 到阿樂哈飯店，亦未在該飯店房內與之發生性交行為；伊雖 有駕車載乙○至系爭台鐵停車場，但當時因為手機內容而與 乙○吵架，然後就趕乙○下車回家，並未在車內與乙○為性 交行為；伊是為了要報復乙○，才會親吻甲○，且當時並未 以雙手抓住甲○雙臂云云，其辯護人則另以：㈠被告係第一 次測謊，比較緊張，且測謊時並未針對起訴書所載3 次性交 行為分別鑑定，另由卷附測謊鑑定說明書記載：「受測人鄧 福興對本案未完全說實話」等語，顯見其鑑定結果記載不完 全，自難遽採。被告於原審表示願意接受測謊，要求乙○一 併接受測謊，而乙○雖於本院中表示其係說實話，故沒有必 要接受測謊，但如其陳述屬實，理應接受測謊。㈡乙○經基
隆醫院驗傷結果，其外陰、陰道及處女膜等處均無外傷，倘 若乙○指訴屬實，以其所述3 次性交行為距離驗傷日期甚近 ，且第1 、3 次還有抗拒行為，不可能外陰、陰道及處女膜 等處均驗無外傷。國立臺灣大學附設醫院106 年8 月7 日校 附醫秘字第0000000000號函所附鑑定案件意見表（下稱系爭 台大醫院鑑定意見表）雖認乙○於經歷上揭3 次性交行為後 ，其處女膜仍有可能無破損或外傷，惟該鑑定意見之結論極 為不確定，且附件二文獻記載「many types of sexual con tact do not cause apparent physical injury」與本案情 形相去甚遠，不得作為不利於被告之證據。㈢關於事實一之 ㈢部分，僅有乙○單方面之指訴，並無補強證據，且依基隆 市政府106 年6 月15日基府交管參字第0000000000號函及基 隆市警察局106 年6 月16日基警交字第0000000000號函（下 稱基隆市及基隆市警察局回函），可知系爭小客車未於105 年6 至7 月間有在基隆市路邊停車收費或違規停車裁罰紀錄 ，是乙○於原審中證稱：被告係將車停在阿樂哈飯店轉角旁 邊的停車位云云，亦非事實。㈣倘若乙○於105 年6 月5 日 確遭被告強制性交，其後焉會與被告成為男女朋友？被告係 因乙○與其他異性交往而決定與之分手，然乙○卻不願分手 ，因而心生不滿，並虛構不利於被告之事實以陷害被告。㈤ 被告係欲藉由甲○向乙○抱怨之方法，達到促使乙○答應分 手之目的，乃於詢問甲○：「我吻妳好嗎？」後，未待甲○ 回答，即乘甲○不及防備之際，偷吻甲○完畢，並無強行壓 制，亦未致使甲○不能抗拒，所為僅犯乘機猥褻罪等語置辯 。然查：
㈠關於測謊鑑定部分
⒈按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利 用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄 ，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬 虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能， 復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測 謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊 結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒 波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證 據，但仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有 自由判斷之職權。本件系爭測謊鑑定書係經原審囑託刑警 局鑑定後製作，且依該鑑定書所附測謊鑑定資料表、測謊 鑑定說明書、測謊人員資歷表及測謊（Polygrsph ）儀器 測試具結書（見原審侵訴字卷第87頁反面至第88頁），可
知被告係出於自由意志同意接受測謊，並無強迫情事，測 謊人員亦已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕 受測等旨。又被告於受測時意識清楚，身體狀況良好、測 前睡眠正常且24小時內並未飲酒或服藥。另測謊人員除於 95年經「ISO/IEC-17025 ：2005實驗室品質管理標準」及 「ILAC G19鑑識科學實驗室指引」訓練合格，並經美國喬 治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格外，亦於105 年參 加第51屆美國測謊協會研討會研習結業，當具測謊之專業 能力，所採美國拉法葉（Lafayette ）儀器公司所製造、 Lx-4000 型測謊儀器運作狀況正常，測謊環境良好，無不 當外力干擾。施測時，係先採用「熟悉測試法」【The Ac quaintance Test （ACT ）】檢測被告之生理圖譜反應情 形正常，並使其熟悉測試流程，再以「區域比對法」【Th e Zone Comparison Technique （ZCT ）】測試比對，當 具相當之證據力，並得作為補強乙○證述之證據。 ⒉辯護人雖辯稱：被告係第一次測謊，比較緊張，且測謊時 並未針對起訴書所載3 次性交行為分別鑑定，另由卷附測 謊鑑定說明書記載：「受測人鄧福興對本案未完全說實話 」等語，顯見其鑑定結果記載不完全，自難遽採云云。然 測謊人員於對被告施測時，既已先採「熟悉測試法」檢測 被告之生理圖譜反應情形正常，並使其熟悉測試流程，當 可排除因第一次測謊所生緊張情緒導致影響測試及判斷正 確性之可能性。次觀原審105 年10月20日函囑鑑定意旨（ 見原審侵訴字卷第47頁），可知原審係將全案卷證資料送 請刑警局，並由該局測謊人員依據該等卷證資料，本於專 業進行問題設計及結果判讀，而被告既始終否認曾與乙○ 為性交行為，則測謊問題設計為「你有沒有用生殖器進入 乙○下體」、「本案，你有無用生殖器進入乙○下體」、 「你的生殖器有沒有碰觸到乙○下體」等問題，亦難認有 何不當，縱未針對起訴書所載3 次性交行為分別進行測謊 ，仍無礙其作為補強證據之適格。另卷附鑑定說明書雖記 載：「受測人鄧福興對本案未完全說實話」等語（見原審 侵訴字卷第86頁），惟亦載稱經分析被告生理圖譜反應， 被告就「你有沒有用生殖器進入乙○下體」、「本案，你 有無用生殖器進入乙○下體」、「你的生殖器有沒有碰觸 到乙○下體」等問題均回答：「沒有」，呈不實反應等旨 ，尚難認其有何記載不完全之瑕疵。故辯護人上揭所辯， 均無可採。從而，辯護人另聲請傳喚內政部警政署刑事警 察局鑑定人員，以證明卷附鑑定證明書所載「未完全說實 話」等語何意（見本院卷第56頁、第127 至128 頁），亦
無再予調查之必要，附此敘明。
⒊辯護人雖又辯稱：被告於原審表示願意接受測謊時，尚要 求乙○一併接受測謊，而乙○雖於本院中表示其係說實話 ，故沒有必要接受測謊，但如其陳述屬實，理應接受測謊 云云。惟按測謊鑑定必須受測人自願同意配合，始可為之 ，乙○既於本院中表明不願接受測謊之意（見本院卷第12 9 頁），本無從逕對其施以測謊鑑定，亦難以其不願接受 測謊，逕認其所言不實，是辯護人上揭所辯，仍無可採。 至辯護人雖另聲請傳喚乙○以詢問其是否係因被告要求與 其分手而懷恨在心，虛構被告犯罪，對被告進行報復云云 （見本院卷第56頁、第127 頁）。惟按證人已由法官合法 訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無 訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有 明文。乙○既於原審中就事實一之㈠至㈢證述明確（見原 審侵訴字卷第121 頁反面至第128 頁反面），本無就此再 行詰問或訊問之必要，附此敘明。
㈡關於乙○於案發後之驗傷診斷部分
⒈乙○於105 年8 月15日經基隆醫院驗傷結果，其外陰、陰 道、處女膜固無外傷（有該院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書附於他字卷第4 至6 頁可稽），惟經本院將上揭驗傷 時所拍攝後燒錄之採證光碟送請台大醫院鑑定結果，因該 光碟照片並未清楚顯示陰部及處女膜，故無法判斷受檢人 （按指乙○，下同）係「外陰、陰道及處女膜無外傷」， 且女性於遭男性以性器或他人以手指或其他方式進入其陰 道後，不一定會造成其處女膜破裂。處女膜破裂後亦可能 自行癒合，癒合能力因人而異，並無特殊條件。受檢人案 發當時為12歲，並稱其於105 年6 月5 日、7 月22日遭被 告強行違反其意願，以陰莖插入其陰道而強制性交各1 次 ，期間於同年7 月上旬某日另曾與被告合意性交1 次，又 其檢傷日期為同年8 月15日。倘受檢人所言屬實，於經歷 上揭3 次性交行為後，其處女膜仍有可能無破損或外傷。 即使處女膜曾因性交行為而破損或外傷，因其事發與檢傷 已間隔約1 個月或以上，故檢傷時可能已自行癒合。處女 膜癒合後，可能不會留下疤痕或癒合之跡象，亦無法由光 碟中照片看出是否有癒合跡象，有系爭台大醫院鑑定意見 表及所引參考文獻附卷（見本院卷第223 至234 頁）可稽 。且查上揭鑑定意見表係在檢察官、被告及辯護人均同意 （見本院卷第179 頁）之情形下，由本院檢附前開採證光 碟，囑託台大醫院華筱玲醫師鑑定後，由華醫師本其專業 知識，針對本件出具意見，並檢附相關參考文獻，當具相
當之可信性。從而，無法依憑基隆醫院上揭驗傷診斷結果 ，據為被告有利之認定。
⒉至辯護人雖辯稱：系爭台大醫院鑑定意見書之結論極為不 確定，且附件二文獻記載「many types of sexual conta ct do not cause apparent physical injury」與本案情 形相去甚遠，不得作為不利於被告之證據云云。惟該鑑定 意見書業就本件個案情形說明其認定之結論及理由，尚無 「極為不確定」之情形，至附件二文獻雖記載「many typ es of sexual contact do not cause apparent physica l injury」（見本院卷第234 頁），惟依其文義，僅在表 達「許多情形下之性碰觸」並不會造成明顯的身體受傷， 而未指明「何種情形之性碰觸」始不會造成明顯的身體受 傷，是辯護人逕謂該文獻資料所述情形與本案相去甚遠， 容有誤會，自難以此逕謂系爭台大醫院鑑定意見書所為認 定有何違誤或不當，更難僅因其結論不利於被告，逕謂不 得採為論駁被告及其辯護人辯解之證據。
㈢關於事實一之㈢部分
⒈按所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯 性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一 般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之 。又間接事實本身，雖非證據，但因其具有判斷直接事實 存在之作用，自亦有證據之機能；故證人就所見聞間接事 實之經過情形所為之陳述，雖屬間接證據，並非不得為證 據。查被告確有於105 年7 月上旬某日下午，在阿樂哈飯 店房間內，與乙○合意為性交行為1 次乙節，業經本院認 定如前，且除乙○之指證外，尚有前述其他證據可資補強 ，而得以確信其所述屬實，故辯護人辯稱：事實一之㈢部 分僅有乙○單方面之指訴，並無補強證據云云，即難遽採 。
⒉依基隆市及基隆市警察局回函，固可推論系爭小客車未於 105 年6 至7 月間有在基隆市路邊停車收費或違規停車裁 罰紀錄，惟此與被告有無上揭與乙○合意性交，究屬二事 ，且查乙○於原審中係稱：被告車子是停在旁邊的停車位 ，好像是停在飯店轉角吧等語（見原審侵訴字卷第124 頁 ），而未指明被告當時係將車停於基隆市政府劃設之收費 停車格，且查無路邊停車收費或違規停車裁罰紀錄之原因 非僅一端，亦難據此逕謂乙○上揭所證不實，遑論據以推 翻本院所為前揭事實一之㈡之認定。
㈣關於乙○所述違背常理且係有意陷害被告部分 ⒈辯護人雖辯稱：倘若乙○於105 年6 月5 日確遭被告強制 性交，其後焉會與被告成為男女朋友云云，惟男女交往之 原因、背景未盡相同，且是否成立強制性交，視個案情形 而定，縱係男女朋友甚至夫妻間，仍有成立犯罪之可能， 自難僅乙○嗣後與被告成為男女朋友，逕謂其未曾於105 年6 月5 日遭被告強制性交，遑論逕謂其所述均無可採。 ⒉本件係因乙○老師於105 年暑期輔導期間，因聽聞乙○及 甲○曾接受他人招待免費唱歌遊玩之事，乃於同年8 月11 、12日關心詢問乙○，經乙○吐露上情，因而發覺乙節， 業經本院認定如前。亦即乙○並非主動向他人求助並提告 ，且其向乙○老師吐露上情時，距離105 年7 月22日被告 提議分手已逾1 個月。倘係因不滿被告提議分手，進而萌 生誣告被告犯罪之意，焉有等候月餘，並待老師關心詢問 ，始行陳述遭被告性侵之理？此外，復無其他事證可供佐 證，辯護人率以：乙○係因不願分手而心生不滿，並虛構 不利於被告之事實以陷害被告云云，純屬臆測，亦無可取 。
㈤關於事實一之㈣部分
⒈按刑法第224 條之強制猥褻罪與第225 條第2 項之乘機猥 褻罪，主要係以行為人是否施用強制力，及被害人不能抗 拒之原因係如何造成，為其判別標準。如被害人不能抗拒 之原因，為行為人故意造成，應成立強制猥褻罪。如被害 人不知或不能抗拒之原因，非出於行為人所為，僅於被害 人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，行為人 乘此時機以行猥褻行為者，則依乘機猥褻罪論處。 ⒉被告確有事實一之㈣所示不顧甲○口頭制止及緊閉雙唇、 閃躲抗拒、動手推拒等反對舉止，強行以雙手抓住甲○雙 臂靠近己身，強吻甲○臉頰及嘴唇之行為，業經本院認定 如前，其客觀上顯已對甲○施用強制力，並致甲○不能抗 拒，依據前揭說明，當應成立強制猥褻罪。至其是否欲藉 由甲○向乙○抱怨之方法，達到促使乙○答應分手之目的 ，乃於行為前詢問甲○：「我吻妳好嗎？」則核屬其犯罪 動機之問題，並無礙於本院此部分犯罪事實之認定。是辯 護人辯稱：被告係欲藉由甲○向乙○抱怨之方法，達到促 使乙○答應分手之目的，乃於詢問甲○：「我吻妳好嗎？ 」後，未待甲○回答，即乘甲○不及防備之際，偷吻甲○ 完畢，並無強行壓制，亦未致使甲○不能抗拒，所為僅犯 乘機猥褻罪云云，仍無可採。
㈥綜上所述，被告及辯護人上揭所辯，均無可採。至辯護人於
本院辯論時雖另提及乙○及甲○接受他人招待免費唱歌遊玩 ，代價就是身體接觸云云（見本院卷第297 頁），惟按性侵 害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告 以外之人之性經驗證據，性侵害犯罪防治法第16條第4 項前 段定有明文。乙○及甲○何以接受他人招待免費唱歌遊玩， 顯與本件犯罪事實之認定無關，本難採為被告有利之認定， 核與前引規定亦屬有違，附此敘明。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑之理由
㈠核被告事實一之㈠、㈢所為，均係犯刑法第222 條第1 項第 2 款之對未滿14歲女子強制性交罪，事實一之㈡所為，係犯 同法第227 條第1 項之對未滿14歲女子為性交罪。其如事實 一之㈠所示強行撫摸乙○胸部而強制猥褻之低度行為，應為 強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告事實一之㈣所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲 女子強制猥褻罪。又被告除強吻甲○嘴唇外，確亦同時強吻 甲○之臉頰，已如前述，此部分雖未據檢察官於起訴書明確 認定，惟因與已起訴部分具有實質上一罪關係，自應為起訴 效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈢被告上揭4 次犯行之時間、地點均有不同，且事實一之㈣係 對甲○所為，所為犯行亦與事實一之㈠至㈢迥異，顯均係基 於個別犯意所為，應予分論併罰。
㈣被告所犯上揭4 罪，雖均係成年人故意對少年犯罪，然因各 罪均已就被害人係少年定有特別處罰規定，自無再依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之 必要，併此敘明。
五、上訴駁回之理由
原審同上認定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知乙○ 及甲○均未滿14歲，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，且 正處於身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係尚屬 懵懂狀態，竟為滿足一己性慾，分別對乙○為強制性交（2 次）及與乙○合意性交（1 次），暨對甲○為強制猥褻（1 次）等犯行，並危害乙○及甲○之身心健全發展及人格形成 ，且被告在本案前曾因與他名未滿14歲之女子為合意性交而 經檢察官提起公訴，並經臺灣基隆地方法院於105 年4 月7 日以104 年度侵訴字第34號判處有期徒刑3 年，上訴後復經 本院及最高法院分別判決駁回上訴確定，有該判決及本院被 告前案紀錄表附卷（見偵字第3657號卷第42至45頁，本院卷 第310 至311 頁）可稽，其於該案一審判決後，又對同樣未 滿14歲之乙○及甲○犯本案之罪，顯見其並無警惕改過之心
，所為殊值非難。兼衡其素行紀錄（除前述合意性交案件外 ，別無其他犯罪紀錄）、智識程度（國中畢業）、生活狀況 （經濟小康，從事服務業）、與乙○及甲○間之關係、犯罪 之手段，及犯後迄未與乙○及甲○和解賠償並表達歉意之態 度等一切情狀，分別量處如附表「原判決宣告刑」欄所示之 刑，並定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月，另說明扣案手機 1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）不予宣告沒收之理由 等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當。被告雖以前揭 辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業經本院一一論駁 如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
附表
┌──┬────────┬───┬──────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │被害人│ 原判決宣告刑 │
├──┼────────┼───┼──────────────────┤
│ 1 │如事實一之㈠所示│ 乙○ │鄧福興對未滿十四歲之女子犯強制性交罪│
│ │ │ │，處有期徒刑柒年。 │
├──┼────────┼───┼──────────────────┤
│ 2 │如事實一之㈡所示│ 乙○ │鄧福興對於未滿十四歲之女子為性交，處│
│ │ │ │有期徒刑參年。 │
├──┼────────┼───┼──────────────────┤
│ 3 │如事實一之㈢所示│ 乙○ │鄧福興對未滿十四歲之女子犯強制性交罪│
│ │ │ │，處有期徒刑柒年。 │
├──┼────────┼───┼──────────────────┤
│ 4 │如事實一之㈣所示│ 甲○ │鄧福興對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪│
│ │ │ │，處有期徒刑參年。 │
└──┴────────┴───┴──────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有