臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第729號
上 訴 人
即 被 告 楊○瑜（人別資料詳卷）
選任辯護人 馬偉涵律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院
104 年度矚訴字第15號，中華民國105 年11月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第12819 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊○瑜（民國84年9 月生，行為時尚未成年）係甲○○（民 國104 年3 月生，人別資料詳卷，下稱A 童）之母，兩人具 有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。楊○瑜因 經濟問題與其夫王○村（即A 童之父，下稱A 父）發生爭執 而心情低落，乃於104 年6 月10日22時許，在桃園市○○區 ○○路00號對面之００大池（下稱大池）觀景台（下稱系爭 觀景台），向其妹楊○君（人別資料詳卷，下稱B 女）訴苦 ，其後楊○瑜於飲用約1 瓶之保力達後，因不滿B 女未能積 極排解其與A 父間之紛爭，又見B 女欲轉身離開，竟一時氣 憤，基於殺人之犯意，解開胸前揹帶，將A 童連同揹帶丟入 大池，致A 童因溺水而心跳停止，幸經鄰近民眾救起後立即 送往國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處（下稱桃園總醫院 ），再轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口 長庚醫院）急救，始倖免於死，因而未遂。
二、案經桃園市政府告訴，及桃園市政府警察局龍潭分局報請臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人B 女於警詢稱： 被告叫伊打電話給A 父，之後就接過電話，對A 父說：「你 給我1 個小時內到大池邊找我和小孩子，不然我就跟小孩子 跳下去大池」，後來伊掛上電話後，被告責備伊沒有跟A 父 說「楊○瑜要跟小孩子跳下去大池」，伊就對被告說「你要 振作起來，才能給小孩美好的未來」，但被告還是覺得伊在 袒護A 父，伊認為伊說的話被告聽不進去，起身發動機車要 走時，被告就把綁在胸前的揹帶解開後，把A 童連同揹帶丟
入大池，接著被告就爬上護欄作勢要跳下大池，並說：「我 要跟小孩子一起去」，伊見狀就上前拉住被告，不讓她跳下 去等語（見104 年度偵字第12819 號卷〈下稱偵字卷〉第26 頁），固屬被告以外之人於審判外所為陳述，且與其於原審 中稱：當時被告叫伊打電話給A 父，伊跟A 父講電話時，因 為是開擴音，所以被告好像有聽到電話內容，就很生氣的說 ：「你今天如果沒有來找我，我今天就要帶著小孩自殺」， 後來A 童就哭了，被告解開揹帶開始哄A 童，本來是坐著， 後來就站起來，橫抱著A 童，伊掛上電話後，因為被告情緒 很激動，擔心被告會自殺，就順手要去拉A 童的腳，並跟被 告說：「你自己都沒有未來，小孩子怎麼會有未來」，被告 以為伊要搶A 童，情緒激動，力氣也太大，一轉身，伊原本 抓住A 童的手也放掉，A 童就掉進大池裡面等語（見原審10 4 年度矚訴字第15號卷〈下稱原審卷〉一第77頁）不符，辯 護人亦否認B 女上揭警詢陳述之證據能力（見本院卷第141 頁）。然查：
㈠B 女係於案發約1 小時即至警察局製作筆錄，記憶當最深刻 ，亦較未受外力干擾，且員警係以開放性之問題，請B 女敘 述見聞經過，再由B 女連續陳述（見偵字卷第25至27頁）， 而證人即為B 女製作警詢筆錄之員警徐松佞亦於偵查及原審 中證稱：B 女於接受警詢時情緒、反應及應答正常，並無打 呵欠或疲憊等狀態，其外婆亦有在旁陪同，筆錄製作完成後 ，有交給B 女閱覽才讓她簽名，伊都是依照B 女的意思繕打 筆錄，只是當時沒有錄音錄影等語（見偵字卷第89至90頁、 原審卷一第83頁反面至第86頁反面），復無證據證明員警於 詢問過程中曾對B 女施以強暴、脅迫或其他不法行為，從形 式上觀察，尚無任何違誤之處。至於員警於詢問B 女時雖未 全程錄音錄影，惟B 女當時係以「證人」身份接受警詢（見 偵字卷第25頁），本無刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第 100 條之2 所定訊問「被告或犯罪嫌疑人」時應全程連續錄 音錄影規定之適用，縱未全程錄音錄影，仍難謂與法定程序 有違，附此敘明。
㈡經本院勘驗員警獲報到場處理時詢問相關人等（包含B 女及 被告）之錄影檔案結果（有本院勘驗筆錄附於本院卷第192 至200 頁，內容詳附表），B 女當場對員警稱：「她（按指 被告）跟她男，她跟她老公吵架離婚，然後，我剛就叫她說 妳振作起來不要喝酒，結果她一氣之下就解開就丟下去了（ 雙手比肩再往前，做出丟下去的動作）」等語（見附表編號 22），核與B 女於警詢時所述相符，且由B 女於警詢時另稱 ：伊認為被告不是故意的，是喝了酒又跟A 父吵架，一時氣
憤才會做出這種行為；A 童大部分時間都是被告在照顧，A 父只是偶爾照顧，他們二人之前都不會虐待A 童，被告對待 A 童也都很照顧，時常帶在身邊等語（見偵字卷第27頁）， 可知其於警詢時就被告有利及不利事項，均已詳盡回答，並 無立場偏頗之情形。復參以B 女係被告之妹，案發前更在系 爭觀景台聽被告訴苦、安撫被告，亦無證據證明兩人間有何 嫌怨仇隙，若非真有其事，衡情應無虛構不利於被告之事實 以誣陷被告之理，故其於警詢中所言，當具相當之可信性。 ㈢反觀B 女於偵查中，先稱：被告想要跟A 童一起自殺，但在 A 童掉下大池後，被告爬上欄杆上時，伊就拉住被告，她才 沒有掉下大池等語（見偵字卷第61頁），惟迨檢察官訊問： 「但是楊○瑜說因為她站起來腳沒踩好，所以小孩子意外掉 下水，她並沒有說要跟小孩子一起跳下去？」後，即改稱： 伊跟被告說「不要靠老公，以後小孩子的未來只有妳可以給 他」，但被告以為伊是在責怪她，伊講完後要離開時，意外 就發生了；被告當時是用手抱住A 童，伊跟被告說不要做不 能挽回的事情，要振作起來，小孩子的未來在她身上，結果 她好像是不小心，小孩就滑下去，後來被告就要爬欄杆跳下 去，伊就馬上把她拉下來云云（見偵字卷第62至64頁），除 有前後供述歧異之矛盾外，就A 童落水前有無上前拉住A 童 之腳乙節，亦與其原審中之陳述不同，顯有附和被告說詞之 事實，是其權衡己身及被告之利害關係後翻異所言，自難遽 予採信。
㈣綜上可知，B 女上揭警詢所言，客觀上確具較可信之特別情 況，復為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，依刑事訴訟 法第159 條之2 規定，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。除B 女於警詢時之陳 述外，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證 據，業經檢察官、被告楊○瑜及其辯護人於本院準備程序表 示同意其證據能力（見本院卷第140 至144 頁、第189 頁） ，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第 323 至352 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或 證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開 說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠下列事實，為被告所不爭執（見本院卷第187 至190 頁）， 並有下列事證可資佐證，堪信真實：
⒈被告係A 童（104 年3 月生）之母，因經濟問題與A 父發 生爭執而心情低落，乃於104 年6 月10日22時許，在系爭 觀景台向B 女訴苦，其後被告有飲用約1 瓶之保力達，並 責備B 女未積極排解其與A 父間之紛爭；嗣被告於翌（11 ）日凌晨零時3 分許經警施以吐氣酒精濃度測試，其吐氣 酒精濃度為0.60mg/l等節，業據B 女於警詢時證述（見偵 字卷第26頁）明確，並有吐氣酒精濃度測定記錄表附卷（ 見偵字卷第20頁）可稽。
⒉A 童落水後，幸經鄰近民眾救起後立即送往桃園總醫院， 再轉送林口長庚醫院急救，而倖免於死，惟仍因溺水而心 跳停止，因而受有缺氧性腦病變、疑吸入性肺炎、貧血及 癲癇等傷害，迄今仍因腦傷持續定期回診及復健等節，業 據證人B 女於警詢時證述（見偵字卷第26頁）及告訴人桃 園市政府之代理人於本院陳述（見本院卷第331 頁（明確 ，並有桃園總醫院於104 年6 月11日出具之診斷證明書、 林口長庚醫院104 年8 月24日（104 ）長庚院法字第000 號函暨所附該院於104 年7 月3 日出具之診斷證明書附卷 （見偵字卷第23頁，原審卷一第61至62頁）可稽。 ㈡被告有於B 女欲轉身離開之際，解開胸前揹帶，將A 童連同 揹帶丟入大池之客觀行為
⒈被告有於B 女欲轉身離開之際，解開胸前揹帶，將A 童連 同揹帶丟入大池之客觀行為乙節，業據B 女於警詢時證述 （見偵字卷第26頁）明確，此除與附表編號19、22所示B 女當場對員警陳述案發經過之內容相符外，亦與被告始終 坦承在A 童落水前，有說過要A 父在1 個小時內到大池邊 ，否則就要跟A 童一起跳下大池等語（見偵字卷第11頁、 第49頁，原審卷一第29頁，本院卷第188 頁）一致，且若 A 童係因B 女上前與被告爭搶拉扯導致不慎滑落大池，按 理被告應會責怪B 女不應爭搶A 童，惟依被告於員警獲報 到場處理時先後稱：「我不是故意的」、「為什麼要逼我 」、「我沒殺」、「他爸爸不要他」、「他爸爸害的」、 「誰叫你不要，怪我」等語（即附表編號6 、12、17、20 、21、29、31），可知被告非但沒有任何責怪B 女的言語 ，反略自稱：誰叫A 父不要A 童，伊係被逼的，不能怪伊 等語，核與B 女警詢所證亦屬吻合。
⒉依證人即現場民眾乙○證稱：伊跟2 名友人聽到旁邊有兩 個人吵架的聲音，靠近後看到大池水面上有1 名嬰兒在漂 ，水面上還有嬰兒的揹帶，就趕緊跳下去救人等語（見偵 字卷第36頁），及被告於警詢時自陳：嬰兒揹帶是跟A 童 一起掉入大池內等語（偵字卷第12頁），可知除A 童落水 外，嬰兒揹帶亦係一併落水，此與B 女警詢時之證述，亦 屬相符。
⒊系爭觀景台係沿大池而建，並置有木質桌椅，緊靠於高約 112 公分之木質護欄旁，以供民眾於賞景時使用，有現場 照片附卷（見偵字卷第39頁、原審卷一第135 至142 頁） 可稽，而被告身高僅約168 公分（見偵字卷第44頁），參 以A 童於案發時約2 個多月大，應有相當重量，復對照現 場民眾在木質欄杆旁接手抱起獲救A 童時之錄影擷取照片 （見本院卷第214 頁），客觀上顯難僅因「不慎滑落」而 越過欄杆，進而掉入大池，益徵B 女警詢時之證述屬實。 ⒋綜上所述，堪認被告確有於B 女欲轉身離開之際，解開胸 前揹帶，將A 童連同揹帶丟入大池之客觀行為。 ㈢A 童於案發時僅約2 個多月大，身體構造極為脆弱，且顯無 自救能力，落水後復曾因溺水而心跳停止，而被告於警詢時 亦自陳：A 童不會游泳，沒有自救能力，如將A 童丟入大池 ，可能造成A 童死亡之結果等語（見偵字卷第11至12頁）， 卻僅因不滿B 女未能積極排解其與A 父間之紛爭，又見B 女 欲轉身離開，一時氣憤，解開胸前揹帶，將A 童連同揹帶丟 入大池，主觀上顯具殺人之犯意。至A 童嗣雖經鄰近民眾救 起後立即送醫急救而倖免於死，且被告於A 童落水後，另有
踩上椅子欲攀爬欄杆，惟遭B 女環抱攔阻後，一邊哭喊一邊 要求抱A 童之行為（見附表編號12、16、、23、29、30）， 惟均無礙於被告主觀上有殺人犯意之認定，附此敘明。二、對被告辯解之論駁
被告未於審判期日到庭，惟其前辯稱：伊並未將A 童丟入大 池，伊是在B 女轉身離開之前，就已經因為A 童哭鬧而解開 胸前揹帶哄A 童，且伊當時已經酒醉，並因認為B 女要跟伊 搶A 童而與B 女起衝突，至於A 童掉下去的過程，伊已經沒 有記憶了云云。辯護人另以：㈠被告只記得有鬆開揹帶安撫 A 童、B 女伸手過來要將A 童抱走，及A 童不在其手中，始 驚覺A 童落水等片段，倘欲將A 童丟入大池，何需安撫？況 被告向對A 童疼愛有加，當時僅欲激怒A 父前來而講氣話， 並非真的要將A 童丟入大池。㈡被告於104 年6 月10日23時 30分遭逮捕後至同年10月6 日經原審解除禁見之期間內，除 於警詢時聽聞外婆轉述B 女之陳述外，均因遭羈押禁見而無 從對外聯繫，遑論串證，而B 女雖於警詢時稱有看見被告解 開揹帶將A 童丟入大池，但於偵查中已改稱被告解開揹帶係 為哄A 童，於原審中更稱其因擔心被告失去理智自殺，故有 拉住A 童的腳，因而與情緒激動之被告拉扯，A 童才掉進大 池，此與被告殘存之印象大致相符，足見B 女嗣後所言，始 屬真實。倘B 女係因與被告拉扯導致A 童落水，則其於第一 時間撇清責任，亦非絕不可能。又被告當時業已泥醉，所稱 「你逼我的」等語與員警之詢問內容無關，核與B 女於偵查 及原審所證亦無違背。㈢依B 女與其嬸嬸許○琇於案發後不 久之手機簡訊，可佐證案發當時確係因B 女拉住被告，以致 於發生不慎使A 童落水之結果。㈣A 童於遭民眾救起前，雖 距岸邊有一段距離，但依證人乙○於本院中之證述，可知從 發覺到救起經過一段時間，且感覺A 童是一直往外飄，自難 僅以A 童獲救時距離岸邊之遠近，推認係被告將A 童丟入大 池。況被告並非運動員，當時亦已靡醉，而A 童至少應有5 、6 公斤重，被告客觀上亦無力將A 童拋至該處，此由A 童 頭部、頸椎並無遭受撞擊之傷痕，亦可佐證云云置辯。然查 ：
㈠被告確有於B 女欲轉身離開之際，解開胸前揹帶，將A 童連 同揹帶丟入大池之客觀行為，業經本院認定如前，此與被告 於事前有無因A 童哭鬧而安撫A 童之行為，並無直接關聯， 尚難僅因被告曾有安撫行為，逕認其嗣後必無將A 童丟入大 池之可能。次查被告於警詢時係稱：伊聽到B 女與A 父對話 ，受到刺激，就決定要帶A 童一起跳大池，B 女見伊要跳大 池，就阻止伊，一隻手拉伊背後，伊的手沒抱緊小孩就滑掉
，A 童就掉入大池云云（見偵字卷第11頁），於偵查時則稱 ：伊請B 女打電話給A 父，並跟A 父對罵，A 童就哭了，伊 把揹帶解掉，並跟A 父說如果其一個小時未出現，伊與A 童 死給他看，後來伊一站起來，腳沒有踩好，A 童就意外掉下 水云云（見偵字卷第49頁），於原審羈押訊問時又稱：當時 伊與B 女有點吵架，她轉身想起身騎車走時，伊也氣到要回 到伊原本坐的位子上，結果腳沒踩好，就不小心把A 童拋出 去云云（見原審104 年度聲羈字第259 號卷第5 頁反面）， 迨原審及本院中另稱：伊當時已經酒醉，並因認為B 女要跟 伊搶A 童而與B 女起衝突，至於A 童掉下去的過程，伊已經 沒有記憶了云云（見原審卷一第29頁反面，本院卷第188 頁 ）。針對A 童究係如何落水，前後供述反覆不一，核與B 女 警詢所證及被告於員警到場處理時之反應亦均不符，尚難遽 予採認，遑論據此推翻本院前揭認定。
㈡被告於104 年6 月10日23時30分遭逮捕後，雖於翌日即遭原 法院裁定羈押禁見，至同年10月6 日始獲解除禁見，然由檢 察官訊問：「但是楊○瑜說因為她站起來腳沒踩好，所以小 孩子意外掉下水，她並沒有說要跟小孩子一起跳下去？」後 ，B 女旋即變更說詞，可知B 女縱無機會與被告串證，亦已 於接受檢察官訊問過程中得知被告供述內容，並立即改口附 和。是B 女嗣後變更證言雖非直接與被告串證所致，但究難 因此逕謂其嗣後改稱所言始屬真實。又辯護人雖辯稱：倘B 女係因與被告拉扯導致A 童落水，則其於第一時間撇清責任 ，亦非絕不可能云云，然此前提事實既未建立，當亦無從反 推B 女於警詢時所言並非事實。至A 女當時縱已酒醉，所稱 「你逼我的」等語亦非針對員警詢問內容回答，均難據以推 認被告並非故意將A 童丟入大池，而係不慎使A 童落水，當 亦無從援為被告有利認定之依據。
㈢辯護人雖提出B 女與許○琇間之手機簡訊（見本院卷第274 、276 頁）為證，然姑不論其簡訊之發送時間為何，B 女於 許○琇問：「不小心滑下去嗎？」時，係稱：「是一起尋死 」，嗣許○琇再問：「是你把姐姐拉住，小孩不小心掉下去 嗎？」，B 女則稱：「對」。是B 女就被告究係欲與A 童一 起尋死？抑或因遭B 女拉住以致於A 童不小心掉下去乙節， 前後回復已見矛盾，自難偏執一詞，逕認B 女嗣後於原審中 所述始屬真實。至辯護人雖另聲請傳喚許○琇作證（見本院 卷第268 頁），然查許○琇既未於案發時在場，亦未親身見 聞案發經過，縱與B 女有上揭簡訊往來，仍無從釐清B 女警 詢及偵審中所言究以何者為真之爭點，自無再予調查之必要 ，附此敘明。
㈣辯護人雖以：A 童於遭民眾救起前，雖距岸邊有一段距離， 但依證人乙○於本院中之證述，可知從發覺到救起經過一段 時間，且感覺A 童是一直往外漂，自難僅以A 童獲救時距離 岸邊之遠近，推認係被告將A 童丟入大池。況被告並非運動 員，當時亦已靡醉，而A 童至少應有5 、6 公斤重，被告客 觀上亦無力將A 童拋至該處，此由A 童頭部、頸椎並無遭受 撞擊之傷痕，亦可佐證等語置辯。然依卷內事證，無從認定 A 童落水點與岸邊之距離，本院亦未認定被告係以用力拋出 A 童之方式使A 童落水，是A 童之體重、被告之力氣等，及 A 童頭部、頸椎有無遭受撞擊之傷痕等因素，均不影響本院 之認定，是辯護人上揭辯解，仍難遽採。
㈤辯護人雖又聲請傳喚B 女作證（見本院卷第270 至272 頁） 。惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之 機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事 訴訟法第196 條定有明文。B 女已於原審中就本案相關犯罪 事實證述（見原審卷一第76至83頁）明確，並就與警詢相異 之證述亦已說明，無再重複傳喚訊問之必要。辯護人就同一 待證事實再次聲請，認無再予調查之必要，附此敘明。三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪之理由
㈠被告與A 童具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關 係，且被告上揭所為，對A 童實施身體上之不法侵害行為， 核屬家庭暴力行為，並已該當家庭暴力防治法之家庭暴力罪 ，惟因該法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，爰依刑法 或相關法律規定論處。是核被告所為，係犯刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪。
㈡被告已著手於殺人行為之實行，但未發生死亡之結果，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。
㈢無從適用刑法第19條第2 項規定減輕其刑之理由 ⒈按鑑定為調查證據之方法，法院固得命有特別知識經驗具 備專業能力之第三者，就特定事項陳述其判斷意見，惟鑑 定報告之證明力如何，仍由法院自由判斷，鑑定報告祇為 形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力。又行 為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文，且依該條之立法理由，關於責任能 力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體 例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就 生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而
由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責 任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精 神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為 人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬 不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人依其辨識違法而行為 之能力欠缺或顯著減低之情形，例如，患有被害妄想症之 行為人，雖知殺人為法所不許，但因被害妄想，而無法控 制或難以控制而殺害被害人。從而，就行為人於行為時有 無精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，固應依具有特別 知識經驗具備專業能力專業知識能力之醫學專家之鑑定結 果為據，然就行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行 為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低之心理結果，仍 應由法院參酌卷內資料綜合判斷。
⒉被告於案發前已飲用約1 瓶之保力達，嗣於翌（11）日凌 晨零時3 分許經警施以吐氣酒精濃度測試，其吐氣酒精濃 度為0.60mg/l，已如前述，參以衛生福利部桃園療養院（ 下稱桃園療養院）106 年7 月4 日桃療司法字第00000000 00號函（下稱106 年7 月4 日函）所附文獻資料（見本院 卷第236 頁、第238 頁），可知吐氣酒精濃度為0.60mg/l 者，其行為表現或狀態應係介於「平衡感或判斷力障礙度 升高」及「明顯酒醉狀態、步履蹣跚」之間，此與本院勘 驗現場錄影檔案結果，被告有明顯醉態之外在表徵，固屬 吻合。惟被告縱因酒醉而有「平衡感或判斷力障礙度升高 」甚或「明顯酒醉狀態、步履蹣跚」之行為表現或狀態， 然依證人B 女於警詢稱：被告叫伊打電話給A 父，之後就 接過電話，對A 父說：「你給我1 個小時內到大池邊照我 和小孩子，不然我就跟小孩子跳下去大池」，後來伊掛上 電話後，被告責備伊沒有跟A 父說「楊○瑜要跟小孩子跳 下去大池」等語，佐以被告亦始終坦承在A 童落水前，有 說過要A 父在1 個小時內到大池邊，否則就要跟A 童一起 跳下大池等語，可知被告於案發前，尚知叫B 女打電話給 A 父，並以要帶A 童跳水自殺為由，限A 父於1 小時內趕 到。次依附表編號12、15、23、24、29至31所示被告之陳 述內容，及被告於將A 童丟入大池後，除有踩上椅子欲攀 爬欄杆，並於員警詢問「到底丟幾個小孩」時，立即回稱 ：「一個阿」外，復一再稱：「我的孩子啦」、「我要看 我的孩子拜託」、「你會帶我去警察局，你根本就不會帶 我去（看小孩）」等語，嗣經員警反問：「誰叫妳要丟小 孩，妳為什麼要丟小孩到水裡？」後，即稱：「你問他爸 爸阿（情緒激動）」，足見被告當時除已知悉A 童已經落
水外，並對其將A 童丟入大池所為，會被帶至警察局乙事 ，亦有清楚認知，當仍具辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力。
⒊桃園療養院經原審囑託就被告行為時之精神狀況鑑定結果 ，固認：「楊員（按指被告，下同）涉案時之精神狀況， 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，應已達顯著降 低之程度」（有105 年2 月23日桃療司法字第0000000000 號函所附精神鑑定報告書〈下稱系爭鑑定報告〉附於原審 卷一第152 至155 頁可稽）。然查：
⑴系爭鑑定報告（三）鑑定結果之診斷欄雖記載：「楊員 過去疑似有酒精濫用之情形」，惟依理由欄記載：「楊 員表示婚前有一段時間，有週飲酒達約5 天，合併有耐 受與戒斷症狀。但自述婚後已經很少有習慣性飲酒，故 推斷楊員過去有酒精濫用之情形」（見原審卷一第153 頁反面），參以鑑定人即實際負責上揭精神鑑定之醫師 詹佳祥於本院中證稱：報告中提到過去疑似有酒精濫用 ，是指被告自述其婚前曾有酒精濫用情形，至於被告係 指哪一段時間，伊不曉得，是否誠實回答，則須另外判 斷。本案係發生於被告婚後，伊在做評估時，必須將過 去的狀況描述清楚等語（見本院卷第347 至348 頁）， 可知鑑定人雖依被告單方面之陳述，認定被告過去疑似 有酒精濫用之情形，惟此僅在描述被告過去之狀況，並 未據為判斷被告行為時有無精神障礙或其他心智缺陷之 依據，合先敘明。
⑵系爭鑑定報告（三）鑑定結果之理由欄雖記載：「楊員 於案發前，有飲用保力達B 兩瓶。從楊員的飲酒量，案 發當時的情緒反應以及案發後的酒精吹氣測量結果判斷 ，楊員案發時的精神狀態，極可能處於酒精中毒的狀態 …推斷楊員涉案時之精神狀態，因受到酒精影響，導致 衝動控制能力與判斷能力有所缺損，故其辨識其行為違 法，或依其辨識而行為之能力，應已達顯著降低程度」 ，惟就其何以認定被告案發時之精神狀態已處於酒精中 毒的狀態乙節，則僅謂：「楊員於案發後兩小時的吹氣 酒測濃度為0.60mg/l，推測於案發當時的血中酒精濃度 約為160mg/dl，對於大多數的一般人而言，此濃度應極 可能達『急性酒精中毒』之狀態」，而未進一步說明急 性酒精中毒者有何具體之生理反應，以及急性酒精中毒 如何造成衝動控制能力與判斷能力有所缺損。
⑶桃園療養院雖以106 年7 月4 日函（見本院卷第226 頁 ）稱：「就學理上而言，吹氣酒精濃度與血液酒精濃度
的換算大概是1 ：2000，故楊員於案發後的血中就經濃 度推估應為120mg/dl…因為沒有楊員飲酒的飲用量及飲 酒的精確時間，若就卷宗及訪談所得的資料推估，保守 估計楊員在案發時的血液酒精濃度應該已經至少達到10 0mg/ dl ，該濃度已經足以造成顯著的判斷力影響」， 惟此除有計算上之錯誤（按0.60×200 ＝120 ；0.60× 2000＝1200），且與系爭鑑定報告之認定結果（即160m g/dl）不符外，經核對該函所附文獻資料，可知其所稱 「該濃度已經足以造成顯著的判斷力影響」，諒指吐氣 酒精濃度為0.60mg/l者，其行為表現或狀態應係介於「 平衡感或判斷力障礙度升高」及「明顯酒醉狀態、步履 蹣跚」，惟此與被告行為時有無精神障礙或其他心智缺 陷之判斷間有何具體的關聯性，仍未見其提出說明。 ⑷桃園療養院固再以106 年8 月28日桃療司法字第000000 0000號函（下稱106 年8 月28日函，見本院卷第281 頁 ）說明其鑑定流程、推論依據及鑑定人資料，惟就前述 針對系爭鑑定報告及106 年7 月4 日函所生疑問，仍未 詳細說明。嗣鑑定人詹佳祥於本院中證稱：伊是根據兩 方面作綜合判斷，一是根據吹氣酒精濃度換算，認定已 達影響判斷力程度，二是被告當時承受許多育兒壓力， 加上經濟困難、夫妻關係不和諧，處於一個較高情緒壓 力的狀態，綜合二者，認定被告辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力已達顯著減低之程度；一個人如果有壓 力情境，加上酒精影響，一般來說會比單純酒精影響還 大，亦即酒精對於處於高度壓力情境的個案來說，對於 認知功能的影響比較大等語（見本院卷第345 至346 頁 、第350 頁），固與系爭精神鑑定報告（三）鑑定結果 之理由欄另載稱：「根據楊員、法院卷宗及家屬表述， 楊員於104 年3 月與先生結婚後，屢因經濟壓力與小孩 照顧問題發生爭執。楊員於104 年6 月10日晚間，與先 生爭執後心情低落…」相符。惟縱認被告於行為時確處 高度壓力情境，加上酒精催化，可能對其認知功能產生 較大影響，然仍無從據此遽認被告行為時有精神障礙或 其他心智缺陷之情事。
⑸綜合系爭鑑定報告、106 年7 月4 日函及所附文獻資料 、106 年8 月28日函及鑑定人詹佳祥於本院中之證述及 所提文獻資料，可知其主要係以被告當日酒醉之行為表 現或狀態，參以被告當時所承受之精神壓力情境，認定 「楊員涉案時之精神狀況，其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，應已達顯著降低之程度」，惟就被告酒
醉之行為表現或狀態及所承受之精神壓力情境，與被告 行為時是否已達精神障礙或其他心智缺陷，以致於辨識 行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低間，有何具 體之關聯性，以及被告前述於案發前與A 父、B 女之對 話，及案發後在現場與員警之對話內容及反應，何以不 足影響被告行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力尚未達到顯著降低之程度，均未詳加說明，是其逕認 「楊員涉案時之精神狀況，其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，應已達顯著降低之程度」，即難遽採。 ⒋辯護人雖辯稱：被告於發覺A 童落水後，雖有攀爬欄杆想 要跳下水救A 童之舉動，並有相當激動自責懊惱之反應， 然依鑑定人詹家祥於本院中之證述，可知此應係受到重大 事故刺激導致精神狀況恢復正常，不能因此反推被告當時 之精神狀態仍屬正常云云，惟鑑定人詹家祥於本院中係稱 ：「（辯護人問：有無可能喝醉酒的人，遇到一些重大事 件，譬如說：發現自己撞死人，於是嚇得清醒過來？）你 的描述是重大刺激而讓意識警覺度變高，這是有可能的」 等語（見本院卷第350 至351 頁），亦即僅在陳述通案上 之醫學知識，自難逕予援用於本案，當亦不得據以推翻本 院前揭認定。至於辯護人雖另就原審有關被告有刑法第19 條第3 項所定故意或過失自行招致精神障礙或其他心智缺 陷之認定，提出答辯，然被告既已不符同條第2 項所定減 輕其刑要件，當無適用同條第3 項之餘地，附此敘明。 ㈣無從適用刑法第59條規定酌減其刑之理由
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告身為A 童 之母，本應善盡保護照顧之責，縱遇經濟困境，亦應理性溝 通以求解決，竟恣意以尚在襁褓中之A 童生命相脅，限A 父 於1 小時內趕到，並因不滿B 女未能積極排解其與A 父間之 紛爭，又見B 女欲轉身離開，即一時氣憤，解開胸前揹帶， 將A 童連同揹帶丟入大池，除罔顧A 童之生存權，法治觀念
極為偏差外，亦對A 童造成難以回復之身體及心理上之嚴重 創傷，其犯罪所生之危害程度甚重，且無其他特殊之原因與 環境，足認被告所為在客觀上應可引起一般人之同情，顯可 憫恕，如科予法定最低度刑（法定最低度刑原為有期徒刑10 年，經依刑法第25條第2 項減輕其刑後，為有期徒刑5 年） ，仍嫌過重之情狀，自無從適用刑法第59條規定減輕其刑之 餘地。
五、上訴駁回之理由
原審同上認定（其中就不符合刑法第19條第2 項減輕其刑規 定之理由，雖與本院不同，然結論並無二致，對判決結果不 生影響），並審酌被告為A 童之母，本應善盡保護照顧之責 ，如遇經濟上之困境，亦應尋求理性溝通方式，與A 父一同 解決，卻僅因一時口角、心情鬱悶，即將A 童丟入大池，罔 顧其生存權，觀念極為偏差，且犯後態度非佳，惟考量其與 A 童間究屬母子，A 童猶賴被告妥適照顧撫養成人，參以被 告與A 童會面情形，兼衡其行為時年紀尚輕而思慮不周、素 行良好、高職肄業之智識程度、無業、經濟狀況貧困等一切 情狀，量處有期徒刑6 年6 月，其認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥當。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不 當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回